行政违法与犯罪的裁量基准

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行政违法与犯罪的裁量基准

法律快车官方整理更新时间： 2020-03-12 10:59:28 人浏览

导读：

【内容摘要】：在我国法律体系中，行政违法与犯罪的界限不明，常常出现立法竞合，执法和司法人员在认识上也存在疑问，在认定行政违法行为与犯罪行为上存在争议。由于没有具体的裁量基准，致使各地司法机关在对相同行为往往无法做出相同的认定，严重损害了法律的严肃性

　　【内容摘要】：在我国法律体系中，行政违法与犯罪的界限不明，常常出现立法竞合，执法和司法人员在认识上也存在疑问，在认定行政违法行为与犯罪行为上存在争议。由于没有具体的裁量基准，致使各地司法机关在对相同行为往往无法做出相同的认定，严重损害了法律的严肃性和权威性。本文试图从行政违法与犯罪的基础理论出发，探究行政违法与犯罪行为的界限，明确行政违法与犯罪行为的裁量基准。

　　关键词：行政违法;犯罪;行政犯罪;裁量基准

　　由于诸多上述客观原因，我国刑罚权与行政处罚权在调整范围上存在着重叠和交叉现象，尤其是刑罚权与治安管理处罚权的界限存在相当多模糊之处，因而有必要清晰地界分两种不同性质公权力作用范围的基本领域①。在区分两者权力作用范围的基础上，还应当妥善地对两者作必要、良性的衔接，明确各行为的裁量基准，进而促使公权力的整体运行趋于平稳和正当。

　　一、违法行为与犯罪的概述

　　罪刑法定是刑法的基本原则，但行政法中有关追究刑事责任的条款是否有悖于该原则,是首先引起争议的问题。出于贯彻行政法和确保取得行政实效的需要，我国现行行政法一般规定了追究刑事责任的罚则，这种行政性刑罚规定就是行政刑法。也就是说，依据行政刑法的规定追究行为人的刑事责任，不违背罪刑法定。至于为什么需要在行政法中规定刑罚的内容，我国有的学者认为以控制当今社会面临的各种社会风险为基础，被动的刑事立法已经不能适应当今风险社会管理及秩序维护的需要，行政立法的灵活性和高效率可以迅速对各种社会风险作出反应，行政法中规定刑罚内容，可以提升法律的权威性和威慑力②。当然，惩罚行政犯罪应以预防和控制社会风险为基础。

　　我国的97年刑法确立了罪刑法定原则，使行政立法中规定犯罪和刑罚的基础削弱。现实的情况是行政立法一般由相应的行政部门起草或制定通过，如果没有关于刑事责任的规定，行政法的刚性无疑将打折扣，行政法的起草者或制定者对此也很难接受。于是现行各种行政法中大多有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定③。至于能否追究行为人的刑事责任，还是要以刑法的规定为基础。也就是说，行政法中的宣誓性规定主要是立法的技巧，而不是追究刑事责任的依据。然而，这种立法技巧却造成了实际上的执法和司法困难，这种规定并不利于人们规则意识的形成和法律权威的建立。

　　中国人民大学教授、博士生导师高铭暄认为，所谓的行政犯罪就是违反行政法律，被刑法规定为犯罪的行为。由于行政犯罪和行政违法行为是两种不同性质的行为，关涉罪与非罪的界限，因而行政犯罪与行政违法行为的界分非常重要。划分行政违法和行政犯罪重要，但十分困难，呈现出相对性特点。主要原因有两点：一是从法律责任追究者的角度看，行政责任和刑事责任的追究都是国家公权力机关发动的针对违法犯罪者的处罚，法律责任的承担者总体上表现为个人或单位等私权主体。

　　尽管行政责任和刑事责任性质不同、追究主体不同，但在被追究者行为的违法性、追究程序等方面存在很大的相似性，根本区别在于法律对公权力在不同主体间进行了分配。因为分配原则和标准的不同和变化，违法者将承担行政责任或刑事责任也不可能是一成不变的;二是从行为本身看，除了那些“真正的犯罪 “在刑法典中的位置不会因时代的变迁而发生变化外，绝大多数所谓的 “行政犯罪 “会在犯罪与行政违法之间、在刑罚和行政处罚之间摇摆、变迁，从静态角度看，也显示出模糊性。

　　“真正的犯罪”就是自然犯④。在德、日等国刑法理论中，有自然犯和法定犯的分类，是否违反社会伦理道德是此类划分的基本标准。按照这种分类方法，行政犯应归属于法定犯的范畴。刘远教授认为，所谓的行政犯或法定犯并非是与道德无涉的犯罪，在现代法治社会，遵守法律应当说是公民的基本道德准则。直言之，行政犯或法定犯首先违背了“服从法律的道德原则”或“服从法律的一般义务”。显然，以这种思路分析行政犯罪、行政犯的概念和分类方法，并不能在理论上解决行政违法和犯罪的界限及裁量基准问题。

　　理论上的困境是因为研究不深入造成的。行政犯罪的概念和分类在目前我国行政刑法的研究中还没有引起足够的重视。行政犯罪是行政法所禁止的恶的行为，它首先源于行政法的禁止性规定，例如刑法第一百五十三条至一百五十五条的规定。这种由于法律禁止性规定而不是与生俱来的恶性而形成的犯罪，就是行政犯。在反思了相关行政犯罪主客体划分标准的不同意义后，有的学者按主体的不同将行政犯罪划分为三种类型：一是公权力主体行政犯罪;二是国家公职人员行政犯罪;三是管理相对人行政犯罪。这样划分行政犯罪，对于理解和把握刑法中的国家工作人员、国家机关工作人员的犯罪很有帮助，同时，也有助于推进行政刑法研究的深入，而有助于区分行政违法与行政犯罪乃至于犯罪⑤。

　　二、行政违法与犯罪的裁量基准

　　从我国现行行政法有关罚则的规定看，追究相关行为的行政违法责任或刑事责任的主要依据在于行为性质及其社会危害程度的轻重。事实上，对行为危害程度进行量化是一个浩大的工程，可以说是无法完成的任务。高铭暄教授认为，缺失了划分界限的明确性，直接造成认定行政违法或犯罪的困难，这已经有损于罪刑法定原则在实践中的执行。再则，依靠危害程度区分行政违法和犯罪，不利于刑法保障人权功能的实现，反而有助于人们强化严重行政违法就是犯罪的观念，而不管刑法是否将相应行为犯罪化⑥。另外，由于有些行政处罚措施实际上比刑罚还重，导致有人宁愿接受刑罚也不愿接受行政处罚的状况，最为典型的例证就是劳动教养。基于这种判断，高铭暄教授指出，区分行政违法和犯罪应把握两个原则：一是刑法的人权保障功能与秩序保护功能协调原则，二是执法司法效果的公正和效率原则。

　　较之于上述一般区分原则，无论是行政处罚还是刑罚，对于公共政策的决策者来说，其出发点是一致的，都试图通过权力分配和资源配置，以实现司法或行政效能的最大化，同时最大化地维护公共政策决策者及其所代表的群体的利益。通过运用这种类似于经济分析的研究方法，可以得出结论：从公共政策决策者的角度解释行政违法行为和犯罪的界限是可行的，立足于既有行政执法和刑事司法资源，以违法行为的危害性、行政处罚和刑罚的成本和收益为基础，综合考量实现违法和犯罪行为预防、处罚的报复性、公共政策决策者及其所代表利益的最大化等因素，就可以制定出行政处罚和刑罚的界限并确定其裁量基准。[page]

　　行政违法和犯罪之所以出现区分上的困难，源自于我国行政法中行政违法行为和刑法中的相应犯罪行为有很多竞合，刑法中空白罪状的准用性条款太多，这与我国统一的刑事立法模式存在冲突。有的学者主张，我国的行政违法和相应行为的犯罪化，应遵循集中和分散相结合的立法模式，简言之，就是在行政法中对应当犯罪化的行政违法行为一并作出犯罪和刑罚规定。同时，刑法中空白罪状的准用性条款的层级也不能太低。所以为保证行政违法和犯罪认定的协调性，应注意做到行政立法和刑事立法的同步，其重点是保证某行为入罪的科学和严谨。

　　在实践中把握行政违法和犯罪的区别确实非常困难。这也与我国违法和犯罪构成中的定量因素有直接关系，有关犯罪的数额等规定应当取消。数额规定不但没有科学合理性，也不利于公民规则意识的形成。再则，物价变动、通货膨胀等因素常常使数额的规定在事实上不断发生变化。当然，取消犯罪构成的数额等规定，必然造成现行大量行政违法行为犯罪化，这就需要相应的司法体制和工作机制的改革配套。如建立轻罪法院、轻罪法庭等专门司法机构，充分发挥检察机关在轻罪案件处理中的作用，进一步扩大相对不起诉的范围等。

　　很明显，以上观点的着力点还在于立法层面，有些还涉及立法理念的转变等较深层次的问题，对于有效解决行政执法和刑事司法的实践操作中的困难还有距离。关于行政处罚刑罚的竞合问题。黑龙江大学法学院副教授陈建旭指出，行政法和刑法对同一行为均有规定时，有可能发生处罚的竞合。出现这种情况，何理解和适用“一事不再罚 “原则就很重要。我国行政处罚法第二十四条规定，同一行政主体或不同行政主体不得以同一行政目的给予两次以上的行政处罚。但对于行政处罚后能否再给予刑罚，无明确法律规定。从理论上说，政处罚和刑罚是性质不同的制裁措施，同一行为既行政处罚又处以刑罚并不违背一事不再罚原则⑦。

　　1993年9月3日，高人民法院《关于人民法院应否受理当事人不服治安管理处罚而提起刑事自诉问题的批复》指出，只要案件在追诉时效期限内，人民法院均应受理，经审理，为被告人行为构成犯罪的，当依法追究其刑事责任。也就是说，政机关的行政处罚不能拘束法院依法行使审判权。当然，果原行政处罚是拘留的，经执行的拘留时间应折抵刑期。事实上，批复的精神在行政处罚法第二十八条中已有所体现，了拘留日期折抵外，规定了罚款可折抵罚金。笔者认为这种规定并不是刑事责任吸收了行政责任，是处罚结果的吸收。

　　三、犯罪与行政违法的惩罚机制协调

　　在我国行政法体系中，治安管理处罚法是行政制裁规定最为集中的，也是容易引起行政违法或是犯罪争议的领域。治安管理处罚法第三章 54 个条文规定了四大类违反治安管理的行为，涉及社会治安的方方面面，其中绝大多数行为在刑法的调整范畴。经过逐条梳理，中国刑事警察学院教授孟昭武系统地分析了行政违法行为和相应犯罪罪名的联系，认为治安管理处罚法规定的违反治安管理的行为与刑法中相应的犯罪行为存在两方面的不协调：一是行政违法与犯罪的裁量标准不很清晰或差异太大，不衔接;二是行政违法与犯罪的行为分类不一致，导致衔接障碍。这两方面不协调问题通过立法解决，或通过司法途径是促成衔接的关键⑧。这种思路体现了学者对司法最终裁判权的尊重和期待。

　　我国治安管理处罚法第三章54个条文有42个条款与刑法的70个条款存在完全重合、部分重合或冲突，这种状况给司法实践带来了很多问题。如某检察院公诉部门在2006年3月至7月间，因行政法与刑法适用冲突，作不起诉、退回或拟退回公安机关处理的案件有15件，具体涉及贩卖毒品、伪造印章、伪造国家机关证件等。结合司法实践，应该首先在罪与非罪方面下功夫，重点考量行为人的主体身份、主观方面、行为情节、手段等确定社会危害性，以判断是否应当给予刑事处罚。具体到贩卖毒品、伪造印章等容易引起法律适用冲突或争议的行为，笔者认为只要符合我国犯罪四大构成要件即为犯罪。

　　在实际应用的处罚措施中，劳动教养可以说是颇具特色，仅仅对于劳动教养的性质认定，就有多种观点。有学者认为是行政处罚措施，但行政处罚法并没有明确规定 ;有观点认为是强制性教育措施，但事实上是剥夺了公民的人身自由;有人说是刑事处罚，但刑事法律也无规定;有观点说是介于行政处罚和刑事处罚之间的一种教养处遇，或认为就是我国的保安处分制度。一项肇始于上世纪 50 年代的制度，运行了几十年，至今性质不清、定位不明，不能不说很奇特。这或许是与会者颇为关注劳动教养问题的重要原因。

　　按照立法法关于立法权限等规定，劳动教养这种剥夺公民人身自由的强制性制裁措施因没有”法律“依据，不具有合法性，应当及时予以改变。笔者呼吁制定统一的劳动教养法，促进劳动教养法治化、规范化，使其成为真正合法的行政处罚。在立法尚未实现的情况下，应加强对公安机关劳动教养决定权的监督，防止随意性和暗箱操作，规范警察权力，保障人权⑨。与否定劳动教养合法性的观点不同，游伟教授出于现实需要的考虑，认为不宜全面否定劳动教养制度对于社会治安的维护作用，尽管该制度存在很多问题。务实的做法应该是渐进式改革，注重制度建设的可操作性。(作者单位：西北政法学院行政法学院研究生)

　　参考文献：

　　(1)、戴玉忠，刘明祥主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008年第一版。

　　(2)、刘守芬、牛广济：“犯罪与行政违法行为的理论界限新探”，载《昆明大学学报》2008年第9期。

　　(3)、王文华：“行政犯罪与行政违法的界定及立法方式”，载《东方法学》2008年第4期。

　　(4)、高铭暄、孙晓：“行政犯罪与行政违法行为的界分”，载《人民检察》2008年第15期。

　　(5)、王金贵：“犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调研讨会”，载《人民检察》2008年第15期。

　　① 高铭暄、孙晓：“行政犯罪与行政违法行为的界分”，载《人民检察》2008年第15期。

　　② 戴玉忠，刘明祥主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008年第一版，第26页。

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　　③ 王金贵：“犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调研讨会”，载《人民检察》2008年第15期。

　　④ 同上。

　　⑤ 刘守芬、牛广济：“犯罪与行政违法行为的理论界限新探”，载《昆明大学学报》2008年第9期。