破坏社会主义市场经济秩序罪是指故意违反国家经济管理法规，在市场经济运行或者经济管理活动中进行非法经济活动，严重破坏社会主义市场经济秩序的行为。本章有将近100个罪名，是比较重要的一章内容。本章犯罪中包含了犯罪既遂形态的四种类型中的三种：结果犯、行为犯及危险犯。研究本章犯罪的各种停止形态的问题，无论在理论上还是对司法实践中具体案件的准确认定处理，都具有重要的意义。

1． 生产、销售伪劣产品罪的既遂、未遂与预备形态

生产、销售伪劣产品罪，根据刑法第140条的规定，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。

从字面上来看，该条关于生产、销售伪劣产品罪的规定似乎标准明确，易于认定。但实际上，无论在理论上还是在司法实践中，本条规定一直是争议的焦点之一。例如，行为人仅生产或者仅购入伪劣产品但未销售，或者虽已实施了生产、销售伪劣产品的行为但销售金额不满五万元，或者行为人实施了生产、销售伪劣产品的行为，销售金额虽尚未全部取得但可能达到五万元以上的，对该种情形应如何认定和处理？是否构成生产、销售伪劣产品罪？是否属于犯罪未遂？对此，学者们各有所见，争论不休。争议的焦点实际上主要是本罪的停止形态问题。而解决本罪停止形态问题的关键在于如何认识刑法第140条所规定的“销售金额五万元以上”在生产、销售伪劣产品罪的认定中所起的作用，以及对“销售金额”应如何理解等问题。

一、 关于“销售金额”在生产、销售伪劣产品罪的认定中所起的作用

关于“销售金额”在生产、销售伪劣产品罪的认定中所起的作用，有两种观点：一种观点认为，刑法第140条所规定的“销售金额五万元以上”是本罪的成立要件之一，即生产、销售伪劣产品的行为，必须是销售伪劣产品的金额达到五万元以上，才构成犯罪；如果销售金额不足五万元，不构成犯罪，而属于一般违法行为，可以由有关部门给予吊销营业执照，或者责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品和违法所得、罚款等行政处罚。1 另一种观点则认为，刑法第140条中的“销售金额五万元以上”是本罪的既遂要件。如有学者认为，生产者已经生产出了伪劣产品，或者销售者已经购进了伪劣产品，准备销售或者正在销售，销售金额可达到五万元以上，但尚未销售或者实际销售金额尚不足五万元即被查获的，应以犯罪未遂论，而不能认为不构成犯罪。2

我们认为，刑法第140条所规定的“销售金额五万元以上”是生产、销售伪劣产品罪的犯罪既遂要件之一而不是本罪的犯罪成立要件之一。理由在于：

其一，认定生产、销售伪劣产品罪的关键在于行为人的行为具备了生产、销售伪劣产品罪的本质，而不在于行为人是否已经获得销售款。本罪从罪名上来看，属于选择性罪名，根据选择性罪名的定罪原则，如果行为人只实施了生产伪劣产品的行为，构成生产伪劣产品罪；如果行为人只实施了销售伪劣产品的行为，构成销售伪劣产品罪；如果行为人既生产又销售伪劣产品的，则应以生产、销售伪劣产品罪一罪论处，而不实行数罪并罚。但是，正如有学者所指出的，在实践中，单纯的生产伪劣产品罪是很难成立的。3 因为，一般来说，行为人生产伪劣产品是以牟利为目的的，其在生产出伪劣产品之后，通常都要把所生产的伪劣产品推向市场，以实现其牟利的目的。这样，就进入了销售环节。这时，行为人已不是单纯地生产伪劣产品了，而是既生产又销售伪劣产品，从而构成生产、销售伪劣产品罪。因此，单纯地生产伪劣产品而不销售甚至根本没有销售意图的行为，是不符合常理的，在客观实践中也是很少见的。由此可见，销售行为在本罪的成立中具有很重要的作用，是本罪成立的关键所在，因此，认定本罪的重点在于行为人是否实施了销售伪劣产品的行为或者是否具有销售伪劣产品的意图，而不在于行为人是否已经得到了销售款。只要行为人的行为已经具备了生产、销售伪劣产品罪的本质，就可认定其行为构成生产、销售伪劣产品罪。而所谓“行为具备生产、销售伪劣产品罪的本质”就是指行为人的行为已经具备了生产、销售伪劣产品罪的本质特征，主要表现为行为人主观上具有生产、销售伪劣产品的意图，客观上已经实施了生产伪劣产品的行为并且已经实施、正在实施或者将要实施销售伪劣产品的行为，侵犯了或者可能侵犯刑法所保护的某种合法利益，就本罪来说，则是社会主义的市场经济秩序以及消费者的合法权益。销售金额作为一个可量化的指标，反映了行为人生产、销售伪劣产品的规模大小、危害范围以及其主观恶性的程度，实际上也是在客观上反映了行为的特征，它并不能直接决定本罪的成立。决定本罪是否成立，应以行为人的行为是否具备生产、销售伪劣产品罪的本质为标准。

其二，主张刑法第140条所指的销售金额是本罪的成立要件之一的观点的一个理由是，在行为人仅生产了伪劣产品而没有销售时，司法机关没有充足证据证明行为人将销售该产品，行为人完全可以辩解说，所生产出的伪劣产品将销毁、再次用作原材料、无偿分配给职工使用等等；同样，销售者在购入了伪劣产品而没有销售时，司法机关没有充足证据证明行为人将销售该产品，行为人完全可以辩解说，将来作适当处理而不销售或者留作自用等等。4 我们认为，这一观点失于偏颇。实践中的确存在行为人生产或者购入了伪劣产品但并未销售，而司法机关也没有充足证据证明行为人将销售该产品的案件，对这类案件，根据刑事诉讼法上“疑罪从无”的原则，应作无罪处理。但并非所有的行为人仅生产或者仅购入了伪劣产品而没有销售的案件都无法予以证明，总是会有某些案件是可以认定的。如前所述，认定本罪的关键在于看行为人的行为是否具备了生产、销售伪劣产品罪的本质。在行为人仅生产或者仅购入了伪劣产品而没有销售的情况下，如果行为人是为销售而生产伪劣产品并已积极地寻求买主、签订买卖合同，为销售作准备，而尚未来得及进行销售即被抓获的，则其行为已经具备了生产、销售伪劣产品罪的本质，可构成本罪，属于本罪的预备形态。而且，由于单纯地生产伪劣产品而不销售的行为在实践中是很少见的，行为人生产出伪劣产品或者购入了伪劣产品之后，总是要想方设法将产品销售出去，因此，实际上，在多数情况下，司法机关还是能够发现有关证据证明行为人具有销售伪劣产品的意图。

其三，认为销售金额是本罪的成立要件之一的观点否认刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式，从而认为刑法第140条规定的销售金额不是本罪的既遂要件。并指出，如果认为刑法分则规定的犯罪构成以既遂为模式，而刑法总则规定原则上处罚未遂犯的规定，那么，刑法分则所规定的任何司法解释与实践中存在着对某些未遂只有情节严重才以犯罪处理的情况，就否认刑法分则以犯罪既遂为模式。

综上所述，我们认为，只要行为人的行为已经具备了生产、销售伪劣产品罪的本质，即可认定其构成本罪，刑法第140条所规定的“销售金额五万元以上”是生产、销售伪劣产品罪的既遂要件之一，与行为人是否实施了生产、销售伪劣产品的行为共同作为区分本罪既遂与未遂界限的标志。也就是说，只要行为人已经实施了生产、销售伪劣产品的行为并且销售金额可达到五万元以上，就本罪的既遂；反之，行为人虽实施了生产、销售伪劣产品的行为但销售金额未达五万元或者虽然销售金额可达到五万元以上但行为人尚未实际地实施销售伪劣产品的行为的，应以犯罪未遂处理。

二、 对于刑法第140条所规定的“销售金额”应如何理解

关于刑法第140条所指的“销售金额”的范围，主要存在两种不同的观点：第一种观点认为，这里的“销售金额”是指生产者、销售者销售伪劣产品的实际的全部的销售收入，是指未扣除税收时的所有违法收入，包括生产、销售的成本与利润。另一种观点则认为，这里所谓的“销售金额”不仅限于行为人生产、销售伪劣产品所取得的实际的销售收入，还包括其从事生产、销售伪劣产品的活动所应当得到或者可能得到的收入，即期得收入。

我们认为，对刑法第140条所规定的“销售金额”应作广义理解，即既包括行为人生产、销售伪劣产品所实际获得的销售收入，也包括行为人从事生产、销售伪劣产品的活动所预期得到的或者可能得到的收入，换句话说，这里的“销售金额”包括已得收入和期得收入。如前所述，销售行为在本罪的成立中具有很重要的作用，是本罪成立的关键所在，认定本罪的重点在于行为人是否实施了销售伪劣产品的行为或者是否具有销售伪劣产品的意图，而不在于行为人是否已经得到了销售款。决定本罪是否成立，关键要看行为人的行为是否具备了生产、销售伪劣产品罪的本质。而所谓“行为具备生产、销售伪劣产品罪的本质”是指行为人的行为具有生产、销售伪劣产品罪的本质特征，通常表现为行为人主观上具有生产、销售伪劣产品的意图，客观上已经实施了生产伪劣产品的行为并且已经实施、正在实施或者将要实施销售伪劣产品的行为，侵犯了或者可能侵犯社会主义的市场经济秩序以及消费者的合法权益。在行为人生产、销售了伪劣产品并已实际取得销售款的情况下，“销售金额”自然易于确定。在行为人已经生产了伪劣产品并且与购买方签订了买卖合同而买方尚未付款的情况下，无论该买卖合同是否已经得到实际的履行，由于签订销售伪劣产品的合同本身就是一种严重的不正当竞争行为，行为人的行为都必然会损害社会主义的市场经济秩序并且侵害到消费者的合法权益。因此，其行为已经具备了生产、销售伪劣产品罪的本质特征，而该买卖合同上的货款作为反映行为人生产、销售伪劣产品的客观危害大小及其主观恶性程度的一个客观的指标，理当计入刑法第140条所规定的行为人生产、销售伪劣产品的“销售金额”。

三、生产、销售伪劣产品罪的既遂、未遂、预备和中止形态

由于生产、销售伪劣产品罪涉及生产与销售两种行为，其具体情形比较复杂。概括来说，在司法实践中，生产、销售伪劣产品的行为主要有如下四种情形：一是行为人实施了生产、销售伪劣产品的行为并已现实地取得全部销售款；二是行为人仅生产或者仅购入了伪劣产品，但既没有实际销售，也没有与他人签订买卖合同；三是行为人已经生产或者购入了伪劣产品，并且已与对方（购买者）签订了买卖合同，但对方还没有付款；6 四是行为人已经生产或者购入了伪劣产品，并与购买方签订了买卖合同，其中部分合同已得到实际履行，部分合同尚未得到履行。

上述第一种情形，行为人实施了生产、销售伪劣产品的行为并已现实地取得了全部销售款，这种情形下，“销售金额”即为行为人实际获得的销售款，如果行为人的销售金额达到五万元以上，根据前述分析，应属于本罪的既遂；如果行为人的销售金额不满五万元，则构成本罪的未遂，按照未遂犯的处罚原则，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二种情形下，行为人仅生产或者仅购入了伪劣产品，但既没有实际销售，也没有与他人签订买卖合同，具体又可分为两种情况予以不同处理：其一，行为人仅仅实施了生产或者购入伪劣产品的行为，并没有实际销售，也没有与他人签订买卖合同，而且司法机关也没有充足的证据证明行为人有积极地寻求买主、签订买卖合同的行动或者意图，则不能认定行为人构成生产、销售伪劣产品罪，根据刑事诉讼法“疑罪从无”的原则，不应作为犯罪处理，而应作为一般违法行为由有关部门给予吊销营业执照、责令停止生产、销售、没收违法生产、销售的产品和违法所得或者罚款等行政处罚。其二，行为人仅生产或者仅购入了伪劣产品，虽然既没有实际销售，也没有与他人签订买卖合同，但具有销售意图并实施了积极寻求买主、为产品联系销路，为销售作准备等活动，由于某种其意志以外的原因尚未实施具体销售活动即被抓获的，其行为已具备了生产、销售伪劣产品罪的本质特征，构成本罪，属于本罪的预备形态，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；如果行为人虽实施了积极寻求买主、为销售作准备等活动，但后来又自动放弃可继续进行的销售活动的，则属于预备阶段的犯罪中止，根据中止犯的处罚原则，由于行为人的行为尚未造成损害，因此，应当免除处罚（刑罚）。

第三种情形，行为人已经生产或者购入了伪劣产品，并且已与对方（购买者）签订了买卖合同，但对方还没有付款，根据前述的分析，决定本罪是否成立，关键要看行为人的行为是否具备了生产、销售伪劣产品罪的本质。认定本罪的重点在于行为人是否实施了生产、销售伪劣产品的行为，而不在于行为人是否已经得到了销售款。在该种情形下，行为人已生产或者购入伪劣产品并已签订买卖合同，其行为已经具备了生产、销售伪劣产品罪的本质特征，对方没有付款并不影响行为人的行为构成生产、销售伪劣产品罪。如前所析，刑法第140条所规定的“销售金额”包括行为人实施生产、销售伪劣产品的行为所实际取得的收入以及预期可得的收入。因此，这种情形下，“销售金额”应为行为人所签订的买卖合同上的销售货款。只要行为人已经实施了生产、销售伪劣产品的行为，并且销售金额可达到五万元以上的，无论其是否实际取得销售金额，其行为都已侵害了市场经济秩序以及消费者的合法权益，构成本罪的既遂。所以，如果该买卖合同所约定的销售货款达到五万元以上，而且行为人已经完成了销售行为或者正在实施销售行为即被抓获的，即使行为人没有取得该销售金额，也应构成本罪的既遂；如果该买卖合同所约定的销售货款不满五万元，或者虽签订了买卖合同，但行为人尚未实施销售行为即尚未向对方“交货”即被抓获的，则行为人的行为属于本罪的未遂形态，依照未遂犯的处罚原则，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第四种情形，行为人已经生产或者购入了伪劣产品，并与购买方签订了买卖合同，其中，有的合同已经实际履行，而有的合同尚未履行。这种情形比较复杂。具体而言，又可分为四种情况：其一，行为人已履行部分和未履行部分的销售金额均已达到五万元以上的，也就是说，行为人已履行部分已达到本罪既遂要件的要求，构成犯罪既遂；而未履行部分的销售收入虽已达到五万元以上，但由于尚未得到实际履行，也就是说，行为人尚未实施销售行为，则其行为构成本罪的未遂。对全案来说，应认定为本罪的既遂，对行为人应依照既遂犯的处罚原则从重处罚；但如果既遂部分的销售金额和未遂部分的销售金额比例悬殊，如既遂部分的销售金额为五万元，而未遂部分的销售金额为一百万元，则全案应认定为本罪的未遂，既遂部分可作为从重处罚的情节在量刑时予以考虑。其二，行为人已履行部分的销售金额已达到五万元以上，未履行部分的销售金额不满五万元的，已履行部分构成本罪的既遂，未履行部分构成本罪的未遂，全案应认定为生产、销售伪劣产品罪的既遂，未遂部分作为从重处罚的情节，对行为人依照既遂犯的处罚原则从重处罚。其三，行为人已履行部分的销售金额不满五万元，而未履行部分的销售金额已达到五万元以上的，已履行部分构成本罪的未遂，未履行部分的销售金额虽已达到五万元以上，但由于尚未得到实际履行，因而构成本罪的未遂。全案应认定为生产、销售伪劣产品罪的未遂，“销售金额”应为已履行部分的销售金额和未履行部分的销售金额之和。对行为人应依照未遂犯的处罚原则，予以刑罚处罚。其四，行为人已履行部分与未履行部分的销售金额均不满五万元的，也就是说，行为人已履行部分和未履行部分均未达到既遂要件的要求，对于这种情况，全案应认定为生产、销售伪劣产品罪的未遂，依照未遂犯的处罚原则予以刑罚处罚，这里的“销售金额”应为已履行部分的销售金额和未履行部分的销售金额之和。应注意的是，在这种情况下，不能将已履行部分与未履行部分的销售金额相加而认定为本罪的既遂。

2． 生产、销售假药罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪的既遂、未遂形态

生产、销售假药罪，是指生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。生产、销售不符合卫生标准的食品罪，是指生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。

生产、销售假药罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪都属于刑法上的危险犯，因此，要讨论上述两罪的既遂与未遂形态，必须先对危险犯及其既遂、未遂问题进行探讨。

一、 危险犯的概念与两种不同的危险犯

首先，何谓危险犯，众说不一。刑法学界关于危险犯的定义，可谓是仁者见仁，智者见智。例如，有观点认为，危险犯是指实施的犯罪行为只具有发生某种实害的危险，犯罪即告成立。7 另有观点认为，危险犯是指把发生侵害的危险状态作为处罚根据的犯罪。8 还有观点认为，危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。简而言之，危险犯就是以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。9 关于危险犯，至今尚无一个为大多数人公认的成为通说的定义。我们只能从各种定义中选择一种较为准确的定义，“择其善者而从之”。我们赞同以下定义：所谓危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。10

关于危险犯的分类，有多种分法，不同的分类依据不同的标准。根据构成要件所必要的危险程度不同，理论上通常把危险犯分为两种：具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯是指危害内容已经由刑法分则条文加以规定的危险犯。例如刑法第117条破坏交通设施罪中规定，破坏交通设施，“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，即为具体危险犯。生产、销售假药罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪都属于具体危险犯。由于具体危险犯的危险内容已经由刑法分则予以具体规定，因此，对于具体危险犯，需要依法进行判断，才能成立该种犯罪的既遂。而抽象危险犯是指符合构成要件的危险行为一经在特定的地点或者对特定对象实施，便认为存在一般危险状态，从而成立犯罪既遂，也就是说，只需就行为是否属于构成要件的危险行为进行判断，确定行为的危险性，危险状态随之存在，而不必再对危险状态作进一步的判断。例如，行为人只要在工厂、矿山、住宅区等特定地点实施放火、爆炸等危险行为，就发生了危害公共安全的危险，而法律对危害公共安全的内容未作出具体规定。11

二、 危险犯的既遂与未遂问题

关于危险犯中是否存在未遂犯，一直是一个争论很大的问题。概括来说，主要有以下五种观点12：第一种观点是肯定说，即认为，由于危险犯以法定危险状态的具备为既遂标志，而危险犯中的犯罪行为着手与危险状态的出现是不可能同步的，之间总会或长或短地有段距离。因此，当危险行为着手后，法定危险状态出现前，由于意志以外的原因，而被迫停止犯罪的，就会形成危险犯的未遂。第二种观点否认危险犯存在未遂形态，认为，危险犯不要求发生特定的犯罪结果，且其着手与实行同时完成，因而无犯罪未遂存在的余地。第三种观点是所谓“分别说”，认为，具体危险犯无未遂犯，而抽象危险犯则有未遂犯。第四种观点也被称为“分别说”，与前一观点不同的是，该说认为，具体危险犯有未遂犯，而抽象危险犯没有未遂犯。第五种观点认为，具体危险犯和抽象危险犯都存在未遂犯，但抽象危险犯中的未遂只存在未实施终了的未遂，原则上不存在实施终了的未遂。

我们认为，上述第五种观点比较合理。但对其论述的理由，我们并不完全赞同。我们知道，犯罪未遂是犯罪的一种未完成形态，是指行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。犯罪未遂是相对于犯罪既遂而言的。关于犯罪既遂的判断标准，较为通行的观点是构成要件齐备说，即认为既遂与未遂区别的标志，就是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件，具备的是既遂，未能完全具备的是未遂。因此，犯罪未遂中所谓“未得逞”就是行为人的行为未完全具备刑法分则所规定的某种犯罪的构成要件。上述第五种观点将危险犯定义为以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪，并且认为危险状态也属于危险结果，因而也是一种危害结果，因此，就危险犯来说，犯罪构成要件齐备的标志是出现法定的“危险结果”，包括具体危险结果和抽象危险结果两种情形。而如前所述，我们认为，危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。与行为犯和结果犯不同，行为造成一定的危险状态是危险犯的构成要件之一。危险犯既遂的成立不仅要求行为人实施了刑法分则规定的某种犯罪构成的行为，还要发生一定的危险状态。换句话说，危险状态的发生，对危险犯来说是必不可少的要件。上述第五种观点将危险状态作为危害结果，值得商榷。因为，如果以行为造成一定的结果作为犯罪既遂要件的话，那么就可得出这样一个结论：危险犯属于结果犯。而根据刑法理论对危害结果的理解，刑法意义上的危害结果是指危害行为给客体所造成的损害。危害结果是一种现实性，而危险状态只是一种可能性，即发生危害结果的可能性。可能性与现实性之间还是有一段距离的。如果某种危害行为只造成损害危险，则意味着还未发生危害社会的结果，当然就不是结果犯。因此，对危险犯而言，犯罪未遂中所谓的“未得逞”不是未出现法定的危险结果，而是未出现一定的危险状态。

正如上述第五种观点所指出的，对危险犯是否存在未遂形态的问题，不能笼而统之地回答有或者没有、是或者不是，而应具体分析抽象危险犯和具体危险犯的不同情况，分别予以讨论。在具体危险犯中，危险状态是由刑法分则明文规定的，是特定的危险。刑法分则条文关于此种犯罪的规定一般有“足以……危险”等字样予以强调。这就说明即使行为人已经实施了符合具体危险犯构成要件的行为，也并不一定出现相应的具体危险状态。相应的特定危险状态出现时，构成具体危险犯的既遂；特定危险状态未出现时，则构成具体危险犯的未遂。因此，具体危险犯是存在未遂的。就抽象危险犯来说，由于刑法分则对其危险内容并未做出明确而具体的规定，因此抽象危险犯只要具备一般危险状态即构成犯罪，“出现危险不必在构成要件上明确表示，仅仅根据立法理由，只要有构成要件的行为，一般就可据此解释为有危险的已足。”13 尽管在一般情况下，行为人实施了符合抽象危险犯构成要件的行为，就会随之出现抽象危险状态或者一般危险状态，但不能排除存在某些例外。在特殊情况下，行为人虽然已经着手实施抽象危险犯的行为，但由于其意志以外的原因，没有发生抽象危险状态，这时就属于抽象危险犯的未遂形态。例如，行为人刚刚点燃了引火物即被人发现并扑灭，尚未造成抽象危险状态，对此，应认定为放火罪的未遂而不能认定为本罪的既遂。应注意的是，抽象危险犯的未遂形态具有其特殊性，即如果行为人将符合抽象危险犯构成要件的行为实施完毕，则往往不再考虑未遂问题，因为这时根据法律的规定，即可认为已经出现了抽象危险状态；除非被告人的反证成立。14 简言之，抽象危险犯中只存在未实施终了的未遂，原则上不存在实施终了的未遂。

三、 生产、销售假药罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪的既遂与未遂形态

生产、销售假药罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪属于具体危险犯。因此，应根据具体危险犯的既、未遂标准来讨论这两罪的既遂与未遂形态。

如前所述，在具体危险犯中，危险状态是由刑法分则明文规定的，是特定的危险。行为人已经实施了符合具体危险犯构成要件的行为，也并不一定出现相应的具体危险状态。如果出现相应的特定危险状态，就构成具体危险犯的既遂；如果未出现特定的危险状态，则构成具体危险犯的未遂。因此，对于生产、销售假药罪来说，本罪既遂的标志是行为人实施了生产、销售假药的行为，并且出现足以严重危害人体健康的具体危险状态。反之，如果行为人准备实施或者正在实施生产、销售假药的行为，尚未造成足以严重危害人体健康的危险时即被抓获，或者行为人虽实施了生产、销售假药的行为，但由于该假药的性能本是无害的或者剂量很小，或者由于其他的出乎行为人意志以外的原因，其行为并没有造成足以严重危害人体健康的危险状态的，则应属于本罪的未遂。同理，对于生产、销售不符合卫生标准的食品罪而言，该罪既遂的标志是行为人实施了生产、销售不符合卫生标准的食品的行为，并且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的具体危险状态。如果行为人准备实施或者正在实施生产、销售不符合卫生标准的食品的行为，尚未发生足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险时即被抓获，或者行为人虽实施了生产、销售不符合卫生标准的食品的行为，但由于某些其意志以外的原因，其行为并未发生足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险的，则属于本罪的未遂。

3． 生产、销售有毒、有害食品罪的既遂与未遂形态

生产、销售有毒、有害食品罪，根据刑法第144条的规定，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

由于该种犯罪行为对人身健康产生严重危害的危险极大，所以，刑法将其作为行为犯予以规定。要讨论本罪的既遂与未遂形态，无疑应从行为犯的既、未遂问题谈起。

所谓行为犯是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就构成既遂的犯罪形态。简言之，行为犯就是以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。关于行为犯，在理论上有广义的行为犯和狭义的行为犯。所谓广义的行为犯是包括阴谋犯、举动犯在内的犯罪形态。而狭义的行为犯仅限于以行为人完成法定的犯罪行为作为既遂标志的犯罪。

关于行为犯是否存在未遂形态，通说认为，由于行为犯并不要求造成危害结果才构成既遂，只要行为人实施了刑法分则规定的犯罪构成的行为，就成立既遂。因此，行为犯不存在未遂形态。甚至还有观点认为，所谓犯罪既遂、犯罪未遂是相对而言的，既然行为犯不存在未遂形态，自然也就无所谓有既遂形态，对于行为犯来说，只有犯罪成立与否，没有既、未遂之区分。

我们认为，行为犯中存在未遂形态。理由在于：虽然行为犯是以行为人完成刑法分则规定的犯罪行为为既遂标志的，但是，这些行为并不是一着手即告完成的。按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，即要达到一定程度，才能视为犯罪行为的完成。因此，在行为人着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，即构成既遂；如果因为行为人意志以外的原因而未能达到法律所要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为犯罪未遂。15 例如，脱逃罪以行为人达到逃脱了监禁羁押的状态和程度，作为脱逃行为完成和脱逃罪既遂的标志。如果行为人虽实施了脱逃行为但尚未逃脱监管机关与监管人员的实力控制或者支配，其行为尚未达到法律所要求的程度，犯罪行为未能完成，应认定为脱逃罪的未遂。刑法理论上以犯罪行为是否实行终了为标准，把犯罪未遂分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。而对行为犯来说，行为实行终了即构成既遂，因此，我们认为，行为犯存在未遂，并且只存在未实行终了的未遂。

具体到生产、销售有毒有害食品罪，其既遂的标志是行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。如果行为人着手实施生产、销售有毒有害食品的行为，但尚未完成即被抓获，例如，行为人刚刚开始往其销售的白酒中掺入敌敌畏，即被他人发现；或者行为人刚刚把掺有有毒有害的非食品原料的食品摆上货架，尚未及销售，即被食品质量监督管理机关查获，此类情形均属于生产、销售有毒有害食品罪的未遂形态。

还需提及的是，由于刑法第144条还规定了生产、销售有毒、有害食品“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害” 以及生产、销售有毒、有害食品“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”的情形及其处罚，因此，有观点认为，本罪是行为犯也是结果犯，即只要实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，有危害结果出现是既遂，无危害结果出现也是既遂。16 这种观点是错误的。行为犯和结果犯是犯罪既遂形态的不同类型，二者成立既遂的标准是不同的。行为犯是以行为人完成刑法分则规定的犯罪行为作为犯罪既遂的标志，而结果犯则要求行为人不仅实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成犯罪既遂。因此，不能说某罪既是行为犯也是结果犯。行为犯不是不会发生危害社会的结果，只是危害结果的发生与否是量刑的情节，对犯罪既遂没有影响。刑法第144条规定生产、销售有毒、有害食品“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害” 以及生产、销售有毒、有害食品“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”的情形及其处罚，并不是对本罪犯罪构成的补充，而是关于本罪的加重处罚情节的规定。

4． 生产、销售劣药罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪与生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的既遂与未遂形态

生产、销售劣药罪是指生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。生产、销售不符合标准的医用器材罪是指生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，对人体健康造成严重危害的行为。生产、销售不符合安全标准的产品罪是指生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的行为。生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪是指生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的行为。生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪是指生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的行为。

可以看出，上述五罪有一个共同点，即都有诸如“对人体健康造成严重危害”、 “造成严重后果”或者“使生产遭受较大损失”的规定，属于刑法理论上的结果犯。因此，要对上述几个罪的既遂与未遂形态进行讨论，首先应从结果犯及其既、未遂形态谈起。

结果犯，也称为实害犯，是指行为人的危害社会的行为必须发生法定的危害结果才构成既遂的犯罪形态。结果犯是犯罪既遂最典型的形式，也是最基本的形式。应注意的是，由于结果犯既包括故意犯，也包括过失犯，根据我国刑法的规定，过失犯都是结果犯，而过失犯是没有未遂形态的，因此，我们这里所讨论的仅限于故意的结果犯的既、未遂形态。结果犯，顾名思义，即以法定的犯罪结果的发生与否作为区分既遂与未遂的标志。结果犯不仅要求行为人实施了具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂。至于何谓法定的犯罪结果，则存在不同的认识。有观点认为，所谓法定的犯罪结果是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。17 另有观点认为，结果犯的特定结果既包括有形的危害结果，也包括无形的危害结果。18 我们同意后一种观点。刑法规定的某些犯罪的危害结果是有形的，如盗窃罪、抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪等等。但也有某些犯罪的危害结果是无形的，例如，侮辱罪、诽谤罪等等。如果将危害结果仅限于有形的危害结果，就可能把某些结果犯误认为是行为犯。

根据结果犯的既、未遂形态的理论，具体到上述几个罪，其既遂与未遂形态分别如下：

生产、销售劣药罪的既遂标志是行为人实施了生产、销售劣药的行为，并且对人体健康造成严重危害；如果行为人实施了生产、销售劣药的行为，但由于某种其意志以外的原因而未对人体健康造成严重危害的，如行为人正在生产、准备销售或者正在销售劣药，该劣药尚未被使用者使用即被查获的，或者由于使用者身体状况甚佳而未造成太大伤害的，均属于本罪的未遂形态。

生产、销售不符合标准的医用器材罪的既遂标志是行为人实施了生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的行为，并且对人体健康造成严重危害；如果行为人实施了生产、销售不符合标准的医用器材的行为，但由于某种行为人意志以外的原因这些不符合标准的医用器材尚未被使用于医疗活动中即被有关部门查获，因而未发生对人体健康造成严重危害的结果的，属于本罪的未遂。

生产、销售不符合安全标准的产品罪的既遂标志是行为人实施了生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的行为，并造成严重后果；如果行为人实施了生产、销售不符合安全标准的产品的行为，但由于某种其意志以外的原因而未造成严重后果的，如行为人正在生产、准备销售或者正在销售不符合安全标准的产品，该产品尚未被使用者使用即被查获的，即属于本罪的未遂。

生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪的既遂标志是行为人实施了生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子的行为，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，并且使生产遭受较大损失；如果行为人实施了生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子的行为，但由于某种其意志以外的原因而未使生产遭受较大损失的，如行为人正在生产、准备销售或者正在销售伪劣的农药、兽药、化肥、种子，该伪劣农药、兽药、化肥、种子尚未被使用者使用即被查获，或者在使用中被发现是伪劣农药、兽药、化肥、种子而及时停止使用的，即属于本罪的未遂。

生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的既遂标志是行为人实施了生产不符合卫生标准的化妆品或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品的行为，并造成严重后果；如果行为人实施了生产、销售不符合卫生标准的化妆品的行为，但由于某种其意志以外的原因而未造成严重后果的，如行为人正在生产、准备销售或者正在销售不符合卫生标准的化妆品，尚未被使用者使用即被查获的，属于本罪的未遂形态。

5． 走私犯罪的既遂与未遂形态

刑法分则第三章第二节规定了走私罪，行为人根据其所走私的对象不同，构成不同的走私犯罪。具体包括走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私珍稀植物、珍稀植物制品罪、走私淫秽物品罪、走私普通货物、物品罪以及走私固体废物罪等十个罪名。尽管罪名有所不同，但所有的走私犯罪都存在既、未遂问题，此乃走私犯罪的共性问题。既遂的走私犯罪与未遂的走私犯罪危害程度不一，有时甚至相差悬殊。因此，正确地区分走私犯罪的既遂与未遂，对于确定行为人刑事责任的大小具有重要的意义。关于走私罪的既遂与未遂，主要有以下几个问题需要讨论：

一、 走私犯罪的既遂与未遂的认定标准

走私犯罪既遂与未遂的区分标准，并不因行为人走私货物、物品的种类不同而不同，亦即对各种具体的走私犯罪来说，其既遂与未遂的认定标准都是统一的（这也正是我们将各种走私犯罪的既遂与未遂问题放在一起，集中设专题予以探讨的原因）。只是随着行为人走私的具体方式的变化，具体走私犯罪的既遂与未遂形态的认定标准有所变化。

走私的具体方式，一般来说，主要有以下四种：第一，绕关走私。具体表现为行为人绕过海关，在没有海关或边境检查站的边境线上，非法将货物、物品运输、携带进出境的行为。第二，瞒关走私。亦称通关走私，具体表现为虽通过海关，但行为人采取隐瞒、假报、藏匿、夹带等欺骗手段逃避海关监管，非法将货物、物品运输、携带、邮寄进出境的行为。第三，后续走私。具体表现为行为人未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利；或者未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利。第四，间接走私。亦称准走私，具体表现为行为人直接向绕关走私人、瞒关走私人、后续走私人等非法收购走私进口的货物、物品；或者在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品；或者行为人运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，没有合法证明的行为。

与走私罪的具体方式相对应，具体走私犯罪的既遂与未遂的认定标准也各有不同。具体来说：

第一，对绕关走私而言，应当以走私货物、物品是否入境或者出境作为犯罪既遂与未遂的区分标志。走私的货物、物品已经入境或者出境的，应构成犯罪既遂；反之，走私的货物、物品入境或者出境未获成功、未得逞的，则成立犯罪未遂。例如，被告人某乙，菲律宾人，系香港某海运有限公司全权代理的某船船长。1998年，该船装载香烟3000箱，总价值人民币800万元。被告人某乙按照公司的旨意，沿我国广东、福建沿海海域航行，寻找购货船只。8月6日，该船驶抵中国海域内位于东经118o25′35′′，北纬24o16′30′′，即距离福建省龙海县城海角15海里处（我领海线内9.6海里）的海面上，显示联络信号，寻找和等待购货船时，被我国厦门缉私队查获。经查，该批走私香烟总计应缴税额为600万元。本案中，被告人某乙明知该船装载的是走私货物却为其运输，其行为属于走私的共犯行为；被告人潜入我领海寻找买主，意在逃避我海关的监管，其行为属于绕关走私；被告人走私的是香烟，属走私普通货物、物品的行为；被告人偷逃的应缴税额高达600万元，远远超过了构成走私普通货物、物品罪的法定数额标准，其行为已构成走私普通货物、物品罪；由于绕关走私以走私货物、物品是否入境或者出境作为犯罪既遂与未遂的区分标志，本案的被告人已将走私香烟运输进我国境内，故其行为应成立既遂的走私普通货物、物品罪。

第二，对瞒关走私而言，应当以走私货物、物品是否通过验关，即是否成功地逃避了我国海关的监管作为犯罪既遂与未遂的认定标准。凡是行为人走私的货物、物品已通过验关的，构成犯罪既遂；否则，便构成犯罪未遂。例如，被告人某甲为香港居民，其利用回乡探亲之机，在当地收购黄金500克，并将黄金熔化后铸成金片，装在旅行袋底部四个轮子的夹层中，准备将之夹带出境，在香港销售牟利。在出境时，被某市海关当场抓获。本案中被告人某甲企图采取藏匿的方式逃避海关监管，将黄金携带出境，其行为符合瞒关走私的特征。而对于瞒关走私来说，应以行为人是否通过验关，即是否成功地逃避了海关的监管作为犯罪既、未遂的区分标准。在本案中，被告人某甲在通过海关、接受海关检查时，即被海关人员发现其藏匿黄金的事实，从而未能实际逃脱海关监管，故而他的行为应成立走私贵重金属罪未遂。

第三，对后续走私而言，应当从行为人将应补缴应缴税额的保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品交付给买方时，成立犯罪既遂。如果行为人正在实施销售行为并且尚未完成交付行为时即被抓获，则属于犯罪未遂。例如，被告人某市海关接受境外捐赠奔驰轿车一部。在未经上级海关许可并补缴应缴关税的情况下，被告人擅自决定将轿车卖给当地一个体户赵某（另案处理），以为单位谋点“福利”。赵某提出先办理车辆过户手续，车款分期偿还。被告人表示同意。后赵某嫌被告人要价过高，要求降低车价，被告人坚决不同意。于是，赵某向公安机关告发。经查，至案发时，赵某尚未付分文车款。该车应补缴税款78万元。本案中，被告人某市海关未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将受赠的免税汽车在境内销售牟利，偷逃78万元应缴税款的行为，属于以后续走私方式实施的走私普通货物、物品罪。对于后续走私，前文指出，其既遂与未遂的认定标志在于行为人是否已将走私的货物、物品交付给买方。在本案中，买主赵某虽尚未支付车款，但被告人某市海关已将车辆过户至他的名下，应当认为已经完成交付。故被告人某市海关的行为应成立既遂的走私普通货物、物品罪。19

第四，对间接走私而言，凡直接向走私人非法收购国家禁止进口的物品或者向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品的，从货物、物品交付给买方起，构成犯罪既遂，行为人已着手实施交付，但由于其意志以外的原因而未能完成交付的，构成犯罪未遂；凡在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品无合法证明的，一经查获，均构成犯罪既遂。例如，被告人某丁，无业。1997年，被告人某丁偶与一专门从事淫秽光盘走私活动的犯罪分子胡某（在逃）结识。为了牟取非法利润，被告人某丁决定从胡某处购买淫秽光盘予以贩卖。同年5月6日，被告人某丁从胡某处购得淫秽光盘1000张，藏在家中。5月7日，被告人某丁被抓获。1000张淫秽光盘被悉数收缴。本案中，被告人某丁从胡某手中购1000张淫秽光盘的行为，属于间接走私中的直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的行为。如前所述，此类间接走私行为是以物品是否已交付给买方作为其犯罪既遂与未遂的区分标志的。在本案中，走私分子胡某已经将淫秽光盘交付给被告人某丁，因此，尽管某丁是在还没来得及出卖这些淫秽光盘的情况下被抓获的，其行为亦已构成走私淫秽物品罪的既遂。

需要说明的是，在走私普通货物、物品罪中，对于走私存在应缴税款的货物、物品，也即走私国家允许自由进出口、限制进出口的货物、物品的犯罪而言，不能以海关是否实际追征到行为人所偷逃的税款，或者以行为人是否已补缴其应缴税额作为认定其犯罪既遂与未遂的标准。理由在于：从正面来说，在这类案件中，一旦行为人逃避了海关的监管，海关对其征收税款的可能也就落空，换句话说，行为人也就偷逃了应缴税款，此时，其犯罪的各个构成要件也就齐备，自应以犯罪既遂论处。而在其后，如果案发，海关或人民法院责令行为人补缴偷逃税款，或者他自愿补缴偷逃税款，都只不过是对犯罪危害社会结果的一种补救或者恢复。就如同在盗窃犯罪中，犯罪人在犯罪后退赃或者在诉讼中被追赃一样，都并不影响其犯罪既遂的成立。从反面来说，若以海关或人民法院是否实际追征到偷逃税款，或者以行为人是否补缴了偷逃税款作为这类案件犯罪既遂与未遂的区分标准，那么，大量的案件都将会被不正确地认定为犯罪未遂。因为，一旦案发，通过采取适当措施，在通常情况下，追征行为人所偷逃的税款都是可能的。若以海关或人民法院是否实际追征到偷逃税款，或者以行为人是否补缴了偷逃税款作为这类案件犯罪既遂与未遂的区分标准，就无疑为犯罪人逃脱应有的罪责提供了可乘之机，不利于严厉打击日益猖獗的走私犯罪。

二、 走私罪认定中涉及既遂与未遂形态的有关问题

刑法第153条（走私普通货物、物品罪）第3款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”关于多次走私，有一个问题值得特别探讨：多次走私中，有的既遂，有的未遂的，未遂数额是否要累计在偷逃的应缴税额中？如果要累计的话，应当如何累计？就全案而言，应认定为犯罪既遂还是犯罪未遂？对此，我们初步的思考是：（1）如果多次走私中既遂走私的累计偷逃应缴税额已在5万元以上，而未遂的累计数额不满5万元的，全案应当认定为既遂，未遂数额不应累计在犯罪数额中，但应作为一从重处罚情节加以考虑。（2）如果多次走私中未遂走私的累计数额在5万元以上，既遂的累计数额不足5万元的，全案应认定为未遂，既遂数额不能累计在犯罪数额中，但应作为一从重处罚情节加以考虑。（3）如果多次走私中的既遂累计数额、未遂累计数额均在5万元以上的，原则上全案应认定为犯罪既遂，未遂数额不应累计在犯罪数额中，但应作为一从重处罚情节加以考虑；但是，如果既遂的累计数额虽然达到法定入罪标准，但与未遂的累计数额相差悬殊的，比如前者为5万元，后者达100万元，则全案应认定为未遂，同时将其既遂数额作为一从重处罚情节加以考虑。否则，便会出现罚不当罪的流弊。（4）如果多次走私中既遂的累计数额和未遂的累计数额均不满5万元，但二者相加在5万元以上的，则应将二者相加累计，全案认定为犯罪未遂。应注意的是，在这种情况下，不能把多次走私中既遂与未遂的累计数额相加而认定行为人构成走私普通货物、物品罪的既遂。

6． 虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪的停止形态

虚报注册资本罪是指行为人申请公司登记使用虚假证明文件或者其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚假出资、抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。欺诈发行股票、债券罪是指行为人在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。可以看出，上述三个罪有一个共同点，即都有“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的规定。因此，我们把这三个罪放在一起予以讨论。

有观点认为，虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪和欺诈发行股票、债券罪都属于刑法理论上的情节犯，都不存在未遂形态。即“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”是关于此三罪犯罪情节的规定，行为人实施虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资或者欺诈发行股票、债券的行为，并且具备“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的，才构成相应的犯罪。反之，如果行为人虽有虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资或者欺诈发行股票、债券的行为，但是数额未达巨大，未造成严重后果，也没有其他严重情节的，则不构成犯罪，而应作为一般违法行为予以相应的行政处罚。

我们认为，该观点有失全面。首先，所谓情节犯，是我国刑法特有的犯罪形态，是指某种危害社会的行为以“情节严重”或者“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪形态。20 情节犯在我国刑法中占有相当的比重。刑法中有相当数量的故意犯罪条文，在规定犯罪构成各方面要件的基础上，又把“情节严重”或者“情节恶劣”等规定为其构成犯罪的一个限制性要件。对此类犯罪来讲，仅有犯罪实行行为尚不足以构成犯罪，还必须进而具备“情节”要件；仅有实行行为而不具备“情节”要件，可能构成某种违法，却不能构成犯罪。情节犯的“情节”是一个综合性的要件，它并不单纯指犯罪构成哪一方面的要件，甚至也不限于犯罪构成四方面的要件，它既可以包括犯罪构成各方面的情况，也可以包括犯罪构成诸要件之外与犯罪有关的影响行为危害程度的主客观方面的其他因素，例如，犯罪的时间、地点、手段、次数、犯罪对象的性质和价值、犯罪数额的大小、犯罪的直接后果与间接后果、犯罪动机、犯罪是预谋还是突发，等等。在具备实行行为的基础上，如果又具备了法定的“情节”要件，不但标志着行为构成犯罪，而且也符合了犯罪构成的全部要件，达到了法定的完成犯罪的状态。通说认为，由于法定的“情节”要件既是构成这类犯罪的必备要件，同时又是其构成要件齐备的标志，所以这类以情节作为构成要件的犯罪无未遂存在的可能，只有犯罪成立与否之说，而不存在既遂与未遂之分。21 上述观点看到这一点，无疑是正确的。其次，我们认为，刑法分则中“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”是关于犯罪数额、犯罪后果及犯罪情节的规定，根据刑法学的有关理论，此三罪兼具有数额犯、结果犯和情节犯的特征。在情节犯的场合，这三个罪是不存在未遂形态的。而在数额犯或结果犯的场合，则存在犯罪的未遂形态。因此，讨论此三罪的未遂形态，只是就其作为数额犯或结果犯的场合而言的。

所以，就上述三个罪而言，在数额犯的场合，行为人实施虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资或者欺诈发行股票、债券的行为，达到数额巨大的，构成犯罪既遂；反之，如果行为人虽实施了上述行为，但由于其意志以外的原因，数额未达巨大的，构成犯罪未遂。在结果犯的场合，如果行为人实施了虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资或者欺诈发行股票、债券的行为，并且造成严重后果的，构成犯罪既遂；否则，行为人虽实施了虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资或者欺诈发行股票、债券的行为，但由于其意志以外的原因而未发生严重后果的，构成犯罪未遂。

需要提及的是，关于虚报注册资本罪中“取得公司登记”的规定，是本罪的成立要件之一还是本罪的既遂要件？有观点认为，虚报注册资本罪中“取得公司登记”是本罪既遂的要件。理由在于：在虚报注册资本罪中，行为人实施虚报注册资本的行为，一般来说，其目的主要在于欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。因此，如果行为人虚报注册资本并取得公司登记，从客观方面来说，行为人虚报注册资本骗取公司登记的行为已实施完毕，从主观方面来说，行为人的目的也已得以实现，其行为无疑应该构成本罪的既遂。我们认为，这一观点有待商榷。首先，如果认为虚报注册资本罪中“取得公司登记”是本罪既遂的要件，那么，行为人虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节但却未取得公司登记的，构成本罪的未遂；而行为人虽实施了虚报注册资本的行为并骗取了公司登记，但虚报注册资本的数额未达巨大，未造成严重后果，也没有其他严重情节的，却构成本罪的既遂。这就未免有罚不当罪之嫌。例如，公司法规定科技开发、咨询、服务性公司的注册资本不得少于人民币10万元，而行为人只有9.7万元，于是虚报注册资本3000元，骗取了公司登记。在这种情况下，行为人虚报注册资本的数额远未达“巨大”，甚至都谈不上“较大”，如果只因为其已取得公司登记，就认定为本罪的既遂，显然不合法理。其次，如前所述，虚报注册资本罪兼具有数额犯、结果犯和情节犯的特征，在情节犯的场合，由于情节犯只有犯罪成立与否之分，而无既遂、未遂之说，因此，本罪中的“取得公司登记”作为虚报注册资本罪客观方面行为的程度要求，与虚报注册资本罪的其他犯罪情节共同决定着本罪的成立与否。也就是说，行为人虚报注册资本须取得公司登记，并具有其他严重情节的，才能构成本罪；如果行为人虽虚报注册资本并取得公司登记，但其虚报注册资本的数额未达巨大，未造成严重后果，也没有其他严重情节，或者行为人虽虚报了注册资本并且虚报注册资本的数额巨大，但并未取得公司登记的，均不构成本罪。而在数额犯和结果犯的场合，行为人实施虚报注册资本的行为并“取得公司登记”则是本罪客观方面的行为表现，即虚报注册资本和取得公司登记都属于本罪客观方面的要件，而是否构成犯罪既遂，还要看是否达到法定的数额要求或者是否造成法定的危害结果。总而言之，“取得公司登记”应属于本罪客观方面的要件，而不是本罪既遂的要件。

此外，由于情节犯不仅要求有犯罪实行行为，还必须具备“情节”要件，才能构成犯罪，因此，在情节犯的场合，上述三个罪也不存在犯罪预备或者犯罪中止形态。而在数额犯和结果犯的场合，上述三罪是有犯罪预备、犯罪中止形态的。简而言之，如果行为人在为虚报注册资本而准备工具、创造条件的过程中，由于被他人发觉等其意志以外的原因，而未能继续进行犯罪活动的，属于本罪的预备犯；如果行为人已经着手实施虚报注册资本的行为，由于内心胆怯等原因，而自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，即属于本罪的中止犯。

7． 公司、企业人员受贿罪的既遂与未遂形态

公司、企业人员受贿罪是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

关于本罪的未遂，存在以下几个问题需要探讨：本罪是否存在未遂形态？如果存在未遂，则本罪既遂与未遂的界限何在？以及司法实践中所涉及到的关于本罪的既、未遂形态的有关问题。

一、 公司、企业人员受贿罪是否存在未遂形态

关于公司、企业人员受贿罪是否存在未遂形态，有两种不同的观点：

一种观点认为，本罪不存在未遂形态。理由在于：首先，从刑法关于本罪的规定来看，采用的是叙明罪状，也就是说，采取直接下定义的方法，对什么是公司、企业人员受贿罪作出了规定。根据这一叙明罪状，公司、企业人员只有利用职务上的便利，索取了他人财物，或者非法收受了他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，才构成本罪。只为他人谋取利益，未收受他人财物，即使是因其意志以外的原因收受他人财物未成，也不能构成本罪。因此，本罪是既遂犯罪，即完成形态的公司、企业人员受贿罪。受贿人的行为只有具备了法律规定的该罪的全部要件，才构成本罪。其次，本罪属于对合犯，而对合犯的特殊性决定了本罪在客观要件上的特殊性，即必须具备“收受贿赂”和“为他人谋取利益”的双重要件。也就是说，本罪在客观方面不仅要求行为人有利用职务便利，为他人谋取利益的行为，而且要求有收受他人财物的行为，两者缺一不可。只有当为他人谋取利益和收受财物行为结合起来时，才是完整的公司、企业人员受贿罪客观方面的行为。两种行为没有结合在一起前，不能认为已经着手实施本罪的行为，也就不符合犯罪未遂的要求。本罪客观要件行为的双重性决定了本罪只存在既遂，不存在未遂。

另一种观点认为，本罪存在未遂形态。理由在于：要判断某一犯罪是否存在未遂，应考察该犯罪的过程中是否存在未遂犯罪构成的主、客观要件。而所谓未遂犯罪构成的主观要件就是指“意志以外的原因”；未遂犯罪构成的客观要件就是指“已经着手实行犯罪”以及“犯罪未得逞”。 在公司、企业人员受贿罪过程中，如果行为人与行贿人事先合谋，在事后收受财物，客观上又利用了职务便利为他人谋取利益，则应认为其已着手实行犯罪。未得逞在本罪中就是尚未收受财物。因此，在本罪中，存在未遂犯罪构成的主、客观要件，因而也就存在犯罪未遂形态。

我们认为，要讨论公司、企业人员受贿罪是否存在犯罪未遂形态，首先要理清一个问题，即如何理解本罪规定中的“为他人谋取利益”？换言之，“为他人谋取利益”是本罪的客观要件，还是主观要件？这是讨论本罪是否存在未遂形态的前提。

对本罪中“为他人谋取利益”规定的理解，学术界观点不一。有学者认为，此乃本罪客观方面的要件；也有学者认为，这应属于本罪主观方面的要件。我们认为，两种观点相比较而言，把“为他人谋取利益”理解为本罪的主观要件，较为合理。理由在于：

首先，从立法关于贿赂犯罪规定的精神来看，应把“为他人谋取利益”理解为本罪的主观方面的要件。立法上关于公司、企业人员受贿的最早的规定是在1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，该《补充规定》第4条第1款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。”该款规定实际上把公司、企业人员的受贿行为也包括在受贿罪中。直到1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中才把公司、企业中的非国家工作人员的受贿罪从1988年《补充规定》中的受贿罪中剥离出来单独予以规定。该《决定》第9条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”根据这条规定，行为人无论是索取还是收受贿赂，都不用考虑是否“为他人谋取利益”，均可构成犯罪。修订刑法对公司、企业人员受贿罪的客观特征又作了新的规定，再次把“为他人谋取利益”规定为公司、企业人员受贿罪中“非法收受他人财物”的要件。我们知道，在受贿罪中也同样有“为他人谋取利益”的规定，关于这一条件是受贿罪的主观要件还是客观要件，理论上也是争议颇多。但理论上的争论对司法实践的影响并不大，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释明确规定：“为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”可见，司法解释采用的是主观要件说，即将“为他人谋取利益”作为受贿罪的主观要件。司法实践中都是遵从这一司法解释的规定办案。但上述司法解释是针对刑法修订以前的《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》而作出的，而且刑法修订前的公司、企业人员受贿罪的条文并没有涉及这一争论的“谋利”问题，司法解释所针对的是国家工作人员的受贿罪。这样，就引起新的问题：刑法修订以前的司法解释能否适用于修订以后的问题？针对受贿罪的司法解释能否适用于公司、企业人员受贿罪？我们认为，上述司法解释与修订刑法从严惩治贪污、贿赂等腐败犯罪行为的立法精神是相符合的，在刑法修订过程中，立法机关对于最高人民法院、最高人民检察院的上述解释并未提出异议，并且将原有争议且得到司法解释的问题在表述上原封不动地纳入新刑法典的条文，这也意味着对该司法解释的肯定。22 公司、企业人员受贿罪中“为他人谋取利益”的规定是为了与受贿罪的规定相一致而作出的，因此，对于这一问题的理解应与受贿罪中的要件相一致。对于公司、企业人员受贿罪来说，只要行为人意识到请托人之所以给予自己财物是有求于己，而行为人也有收受财物为请托人谋取利益的意图表示，即可构成本罪。在具体考虑个案时，只要行为人承诺、着手或者实现了为他人谋取利益的行为，不论该他人是否已经实际获得利益，均可认定为具备了“为他人谋取利益”的要件。本罪侵犯的客体是公司、企业人员职务活动的廉洁性，因此，只要行为人出于故意，意图为他人谋取利益，在客观上利用职务上的便利索取或者非法收受他人数额较大的财物，其行为就侵害了本罪的客体，应成立本罪；至于实际上是否已为他人谋取利益，不影响本罪的成立。所以，只有将“为他人谋取利益”作为本罪的主观要件来把握，才能体现刑法关于严惩贪污贿赂犯罪的精神。

其次，从司法实践中的具体情况来看，把“为他人谋取利益”理解为本罪的客观要件会造成理论上的混乱，从而导致在司法实践中陷入困境。一般来说，行为人收受财物在时间上可能发生在“利用职务便利为他人谋取利益”之前、事中和事后三种情形。如果把“为他人谋取利益”作为本罪客观方面的要件，也就是说，就本罪的客观方面来说，非法收受他人财物和为他人谋取利益必须同时具备，缺一不可。那么，行为人只有在利用其职务便利，为他人谋取利益，并非法收受他人数额较大的财物的情况下，才算是完成了本罪犯罪构成的客观方面的全部要件，才能构成本罪的既遂。这样，就会造成理论上的矛盾和司法上的混乱，具体体现在以下几个方面：其一，行为人在为他人谋利之前收受财物的情形中，也就是通常所谓的“先拿钱，后办事”，如果行为人尚未给他人谋利即被查处的，在这种情形下，根据行为人“未给他人谋利”的原因是主观上自动停止还是客观上被迫停止，行为人可以构成本罪的犯罪中止或者犯罪未遂。而把“为他人谋取利益”理解为本罪的客观要件的观点认为，本罪既遂的标志是行为人收受了财物。在这种情形下，行为人既已收受了他人的财物，就应该构成了既遂。这样就自相矛盾。其二，行为人在为他人谋利之后收受财物的情形中，即“先办事，后拿钱”，如果行为人已经实施了为他人谋取利益的行为，但尚未收受财物即被查处的，在这种情形中，根据行为人“未收受财物”的原因是主观上主动拒绝还是客观上未能得到，行为人可以构成本罪的犯罪中止或者犯罪未遂。而就“先拿钱，后办事”和“先办事，后拿钱”这两种情形来说，行为人行为的实质及危害性是不同的。我们知道，本罪的客体是公司、企业人员职务的廉洁性，而从本罪客观方面的行为来说，只有收受财物的行为才从实质上侵害了本罪的客体。在前一种即“先拿钱，后办事”的情形下，行为人收受财物的行为实际上已经侵犯了其职务的廉洁性；而在后一种情形下，行为人“先办事，后拿钱”，如果行为人未收受财物，则其尚未侵害本罪的客体。对两种在实质和危害性上都有所不同的行为予以相同的处理，有失公正。其三，如果将“为他人谋取利益”作为本罪的客观要件，则本罪的犯罪行为“着手”及犯罪既遂的认定标准出现混乱。关于犯罪行为的“着手”的认定标准，存在不同观点。通说认为，所谓“着手实行犯罪”是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。它体现了具体犯罪构成要件主、客观的统一。主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志；客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或者面临实际存在的威胁。23 就本罪来说，如果将“为他人谋取利益”作为本罪的客观要件，在行为人事先收受财物的情况下，收受财物的行为即为犯罪行为的“着手”，而由于构成本罪的既遂，还必须实施了为他人谋取利益的行为，则是否为他人谋取利益就成了区分本罪既遂与未遂的标志；而在行为人事后收受财物的情况下，行为人为他人谋取利益的行为即为犯罪行为的“着手”，犯罪行为是否既遂就取决于行为人是否收受了财物。可见，将“为他人谋取利益”作为本罪的客观要件，会带来理论上的种种矛盾和司法实践中的混乱。

我们认为，从公司、企业人员受贿罪的本质来看，最关键的就是行为人实施了索取他人财物或者非法收受他人财物，数额较大的行为，因为本罪所侵犯的客体就使公司、企业人员职务的廉洁性，只要行为人实施了索贿或者受贿行为，就侵害了该客体，构成本罪，不论其主观上还是客观上都无需具备“为他人谋取利益”这一点。而且，就现存的争论而言，，无论是将“为他人谋取利益”理解为主观要件还是客观要件，都存在不能自圆其说之处。修订刑法将“为他人谋取利益”规定为本罪的要件，造成理解上的不便和不必要的争论，实乃画蛇添足。但由于修订刑法已将其明文规定在本罪的条文里，我们只能认为将其理解为本罪的主观要件的观点较之客观要件说，稍显合理。

由于“为他人谋取利益”是本罪的主观要件，则本罪在客观方面就表现为行为人实施了索取他人财物或者非法收受他人财物，数额较大的行为。也就是说，只要行为人实施了索取他人财物或者非法收受他人财物，数额较大的行为，无论其是否承诺或者实际为他人谋取利益，都已构成犯罪。因此，本罪属于行为犯。而行为犯在某些情况下是存在未遂形态的，即存在未实施终了的未遂。因此，本罪存在未遂形态，而且只存在未实施终了的未遂。

二、 公司、企业人员受贿罪既遂与未遂的界限或者标准问题

如前所述，本罪可能存在犯罪行为未实行终了的未遂，这就涉及两个问题：一是本罪“着手”的认定；二是犯罪既遂与未遂的界限。

首先，何谓本罪的“着手”？对此，有观点认为，应以行为人承诺为他人谋取利益作为本罪“着手”的标志，只要行为人承诺为他人谋取利益，其就已开始将主观上的犯意付诸实施，因此，即可视为行为人已“着手”实施本罪。我们认为，这一观点有待商榷。如前所述，“为他人谋取利益”是本罪的主观要件。对本罪来说，行为人承诺为他人谋取利益，只是其犯意的表示，至多也只是犯罪的预备行为，不能将其作为本罪的“着手”。所谓“着手实行犯罪”是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。具体到本罪，“着手”就是指行为人开始实施刑法第163条规定的索取或者非法收受他人财物的行为。因此，只要行为人开始实施向他人索取财物或者非法收受他人财物的行为，就认为其已“着手”实施本罪。

其次，关于公司、企业人员受贿罪的既遂与未遂的界限问题，存在很大的争论。概括而言，主要有三种观点：第一种观点认为，本罪的既遂应从受贿人作出承诺时算起。行为人一旦作出承诺为他人谋取利益，即构成本罪的既遂；反之，构成本罪的未遂。第二种观点认为，本罪的既遂应以受贿人是否为行贿人谋取利益为标准。如果行为人已为行贿人谋取了利益，行为人即构成本罪的既遂；反之，如果行为人只是承诺为他人谋取利益但尚未实际实施具体行为，或者未能实际为他人谋取利益，就被司法机关查处的，构成本罪的未遂。第三种观点认为，本罪的既遂与未遂应当取决于受贿人是否实际收受了财物。行为人只有在已经实际收受了行贿人数额较大的财物的情况下，才能构成本罪的既遂；如果行为人只是承诺为他人谋取利益或者虽已为他人谋取了利益，但并未实际取得行贿人事先所答应给予的财物的，构成本罪的未遂。

我们认为，上述第一种观点失之过严，因为受贿人的承诺只是本罪的犯意表示，或者是本罪的预备行为，根本不能算是本罪的未遂，更谈不上本罪的既遂。第二种观点以受贿人是否为行贿人谋取利益为标准来区分本罪的既遂与未遂，其前提是将“为他人谋取利益”作为本罪的客观要件，如前所述，这是不合理的。而且，以受贿人是否为行贿人谋取利益为标准来区分本罪的既遂与未遂，会造成这样一种矛盾：行为人收受他人财物却未给他人谋取利益的，构成本罪的未遂；而行为人给他人谋取利益却未收受财物的，构成本罪的既遂。这未免有罚不当罪之嫌。第三种观点以行为人是否实际收受了财物作为区分本罪既遂与未遂的标志，比较合理。这一观点不仅符合立法原意，也是符合司法实践的。首先，公司、企业人员受贿罪在实质上是一种权钱交易的行为，具有很强的贪财图利性。行为人的主观意图就是通过权力的异化换来不当的财物。认定本罪的关键就在于行为人实施索取他人财物或者非法收受他人财物的行为。因此，行为人是否实际索取到或者收受了他人数额较大的财物就成为本罪犯罪得逞与否的界限。其次，本罪所侵犯的客体是公司、企业人员职务的廉洁性，行为人只要实施了索取或者非法收受他人财物，数额较大的行为，就已侵犯了本罪的客体，犯罪行为已完成，应属于犯罪行为“得逞”。如果行为人只是单纯地利用职务便利为他人谋取利益，其行为并不能构成本罪，而应作为违纪行为予以处分。再次，以是否实际收受财物作为区分本罪既遂与未遂的标志，并不会放纵犯罪，对于那些行为人已承诺为他人谋取利益并约定事后收受他人财物，尚未及着手实施本罪即被查处的行为，可作为本罪的预备犯处理。

三、 司法实践中涉及本罪既、未遂形态的有关问题

实践中有时会出现这种情形：行贿人在办事前许诺的贿赂数额大于其在事后兑现的数额，换句话说，就是行为人实际得到的贿赂数额少于其预期的数额。具体可分为三种情形：第一种情形，行贿人在办事前所许诺的贿赂数额在五千元以上，事后兑现的数额亦在五千元以上的，如事前许诺给1万元，事后给了8千元，对此，应认定为本罪的既遂还是未遂？第二种情形，行贿人事前许诺的贿赂数额在五千元以上，而事后兑现的数额却不满五千元的，如事前许诺给1万元，事后却只给了4千元，对此，应认定为本罪的未遂还是不构成犯罪？第三种情形，行贿人在办事前所许诺的贿赂数额就不满五千元的，如事前许诺给4千元，事后只给了3千元，应认定为本罪的未遂还是不构成犯罪？这实际上是对本罪中所规定的“数额较大”应如何理解的问题，即这里的“数额较大”是指行为人实际得到的财物数额，还是预期得到的财物数额？

如前所述，我们认为，本罪既遂的标志是行为人实际取得他人数额较大的财物。因此，本罪中的“数额较大”只能是指行为人实际取得的财物数额，而不是其所预期得到的财物。在司法实践中认定本罪时，只要行为人实际得到的财物达到“数额较大”，即构成本罪的既遂；反之，如果行为人实际得到的财物未达“数额较大”，但其预期得到的财物数额较大的，应以本罪的未遂论处。前述的一种情形，虽然行为人实际得到的财物数额少于其所期望得到的财物数额，但其实际得到的财物数额已达到刑法规定的“数额较大”，因此应构成本罪的既遂；第二种情形，虽然行为人实际得到的财物数额未达“较大”，但其预期得到的财物数额已达“较大”，不论从主观上还是客观上来说，行为人都属于“未得逞”。因此，该种情形应认定为本罪的未遂；第三种情形，行为人预期得到的财物数额和实际得到的财物数额均未达“较大”，因此，对其不应以犯罪论处，应认为其不构成本罪。

8． 徇私舞弊造成破产、亏损罪的既遂与未遂形态

徇私舞弊造成破产、亏损罪是指国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。

从法条的规定来看，本罪属于结果犯。由于结果犯是以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的，因此，就本罪而言，行为人的行为必须造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的结果，才构成本罪的既遂。那么，如果行为未造成国有公司、企业破产或者严重损失，并致使国家利益遭受重大损失的结果的，是否应认定为本罪的未遂？

关于本罪是否存在未遂形态，存在不同观点。一种观点认为，本罪在主观方面是过失，而过失犯是没有未遂形态的，因此，本罪不存在未遂形态。而另一种观点认为，本罪存在未遂形态。理由在于：1997年刑法第168条将本罪规定为“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失”的行为。“徇私舞弊”即出于私情和私利，故意玩弄手段，损公肥私，化公为私，滥用职权等。24 刑法修正案对该条作了修改，扩大了本罪的主体范围，并将“徇私舞弊”的内容具体化为“严重不负责任或者滥用职权”。“严重不负责任”一般是出于过失，而“滥用职权”的行为人主观上可以是直接故意，也可以是间接故意。在行为人出于直接故意实施滥用职权的行为的情形中，可能存在本罪的未遂，即行为人出于直接故意滥用职权，并希望造成国有公司、企业破产或者严重损失，从而使国家利益遭受重大损失的结果，但由于其意志以外的原因，没有发生该结果的，则行为人的行为就构成本罪的未遂。

我们认为，上述第二种观点是正确的。修订刑法将“徇私舞弊”规定为本罪的一个要件，但“徇私舞弊”是一个比较模糊的用语，其含义不够明确。刑法修正案对此作了进一步修改，将本罪中的“徇私舞弊”具体规定为“严重不负责任或者滥用职权”。“严重不负责任”在实践中通常表现为行为人盲目自信，粗枝大叶，在制定有关企业经营管理的决策时，不多方面听取意见，在作出某些重大的、具有风险性的决策时，不邀请专家进行风险评估和可行性的论证，草率决定，盲目投资，等等。“滥用职权”包括两种情况：一是行为人非法行使职权，二是行为人任意扩大自己的职务权限，超越职权实施某种危害社会的行为。就本罪而言，通常表现为行为人贪图个人私利，关心的不是企业的利润、产品的质量和价格，而是个人能否从中得到回扣或者好处，在原材料或者产品的质量上舍优求劣，在价格上舍低求高，在路途上舍近求远，在供货来源上舍公求私；或者利用其经营、管理国有公司、企业的职权，把自己的亲戚、朋友安插在重要岗位，任人唯亲；或者在国有公司、企业的生产、经营过程中，超越其职权范围，任意插手企业其他方面的经营管理的事务，如超越职权，擅自决定同他人签订违反本公司、企业发展计划或者对本公司、企业明显不利的经济合同，等等。就“严重不负责任”而言，行为人通常是出于过失，而过失犯是不存在未遂形态的。对于“滥用职权”，有观点认为，行为人滥用职权是出于故意，但对于造成国有公司、企业破产或者严重损失，并致使国家利益遭受重大损失的结果，其主观上则是过失，也就是说，行为人虽故意实施了滥用职权的行为，但对于所造成的危害结果是持否定态度的。我们认为，司法实践中在大多数情况下，行为人对其行为造成如此严重的危害结果是过失的，但不能排除在某些情况下，行为人对危害结果的发生持故意心态。因此，就“滥用职权”而言，行为人主观上可以是直接故意，也可以是间接故意，即行为人滥用职权，对于造成国有公司、企业破产或者严重损失，并致使国家利益遭受重大损失的结果，持希望或者放任的态度。在行为人主观上对此结果持放任态度即间接故意的情形下，由于间接故意的行为人对危害结果的发生持放任的态度，危害结果发生与否，都不违反行为人的本意，因此，这种情形下，本罪也是没有未遂的。在行为人主观上对此结果持希望或者追求态度的情形下，如行为人出于个人恩怨或者对本公司、企业的不满，有预谋地恶意实施滥用职权的行为，企图搞垮该公司或者企业，如果由于行为人意志以外的原因，危害结果并未发生，行为人的犯罪行为就未得逞，这种情形下，应构成本罪的未遂。

综上所述，徇私舞弊造成破产、亏损罪存在犯罪未遂形态，但只限于一种情况，即行为人滥用职权，并希望造成国有公司、企业破产或者严重损失，从而致使国家利益遭受重大损失的，如果未发生危害结果，可认定其构成本罪的未遂。

9． 偷税罪的既遂与未遂形态

偷税罪是指纳税人或扣缴义务人故意违反税收法律、法规，采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应税款，数额较大或者情节严重（即因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税）的行为。

偷税是一种逃避纳税义务的行为，通常表现为行为人积极地采取各种手段，弄虚作假，掩盖其纳税义务，逃避税务机关的监督检查。在少数情况下，也表现为消极地不交纳税款。于是，有观点认为，偷税罪从行为方式上来说，多表现为积极的作为，应属于作为犯。我们认为，判断某种犯罪行为属于作为犯还是不作为犯，不能仅仅从行为方式的表面上的动静来看，所谓不作为犯的“消极” 是相对于作为犯的“积极”而言的，着重指行为人对法律规范所规定的义务的态度，而非单纯地指行为的外部表现。偷税罪虽然在外部多表现为行为人采取各种手段积极地逃避税收征管的行为，但其本质上来看，不论行为人采取什么手段，其意图都在于违反法律规定的纳税义务，不缴或者少缴应缴税款，从而造成危害社会的结果，应属于不作为犯。因此，要讨论本罪的既、未遂形态，须从不作为犯及其既、未遂形态谈起。

一、 不作为犯及其既、未遂形态问题

不作为犯是指行为人以消极的行为不履行法定的义务而造成危害社会结果的犯罪形态。不作为是危害社会行为的方式之一，与作为一样，是犯罪行为的基本表现形式。与作为犯不同的是，不作为犯表现为行为人以消极的行为不履行法定的作为义务，其所违反的是命令性法律规范。其实质就是应为而不为。不作为构成犯罪须具备三个条件：一是行为人具有积极作为的法定义务，这是认定不作为犯的前提；二是行为人有能力履行该作为义务，这是认定不作为犯的事实依据；三是不作为的行为与危害社会的结果之间具有因果关系，这是认定不作为犯的基础。

不作为犯属于结果犯，即以法定的危害社会结果的发生作为犯罪既遂的标志。不作为犯既可以是故意犯，也可以是过失犯。在行为人故意违反法律的命令性规范，不履行法定的作为义务的情况下，可能存在不作为犯的未遂形态。如果行为人消极地不履行法定的作为义务，而导致发生危害社会的结果时，构成不作为犯的既遂；如果行为人虽实施了消极不履行法定义务的行为，但由于其意志以外的原因而未发生危害社会的结果的，则构成不作为犯的未遂。

二、 偷税罪的既遂与未遂形态

偷税罪属于不作为犯，因而也属于结果犯，即以发生危害社会的结果作为本罪既遂的标志，而“危害社会的结果”在偷税罪中就是指行为人偷税数额较大，造成国家税收收入的损失，或者偷税行为情节严重的。因此，就偷税罪来说，其既遂与未遂的区分就在于行为人的偷税数额是否较大，是否造成了国家税收收入的损失，或者偷税行为是否情节严重。

由于在司法实践中，被司法机关发现和查处的偷税案件多为犯罪既遂形态，未遂形态的偷税案件发现和查处的较少，因此，造成一种误解，即有观点认为偷税罪只存在既遂形态，而不存在未遂形态。在下述案例的处理中，即反映了这一观点在司法实践中的影响。

被告人孙某系某电器配件经销部的私营业主，其于1994年9月至1995年4月期间，为达到偷税的目的，曾先后两次从沈阳市非法购买了七张伪造的空白增值税专用发票，自行填开购货金额14.5万余元、进项税额2.3万余元。1995年6月，孙某以上述假发票向当地税务机关申报抵扣税款。税务机关对孙某提供的纳税资料进行审核时，发现该经销部当期增值税进项税额和销项税额基本持平，库存商品和实际库存差额过大，遂怀疑其增值税发票有问题，当时未准予抵扣税款。后经稽核认定，孙某提供的七张增值税专用发票是假发票，对孙某予以了罚款处理。本案在处理过程中，对孙某购买伪造的增值税专用发票的行为，在认定上没有异议。但对于孙某偷逃税款的行为，在认定时则存在不同意见。有观点认为，被告人孙某虽实施了偷逃税款的行为，但因被及时发觉而未造成严重后果，其行为不构成偷税罪。另有观点则认为，被告人孙某主观上具有偷逃税款的故意，在客观上实施了偷逃税款的行为，应构成偷税罪，由于被税务机关及时发现，未发生危害社会的结果，其行为属于偷税罪的未遂，对其应以偷税罪的未遂处理。

我们认为，上述第二种观点是正确的。如前所述，偷税罪属于不作为犯、故意犯，而不作为犯在行为人主观上为故意的情况下，存在犯罪的未遂形态。对于偷税罪来说，只要行为人在主观上具有偷逃税款的故意，客观上实施了偷逃税款的行为，其行为就可能引起危害社会的结果，即构成偷税罪。在其偷税行为造成危害社会的结果即偷税数额较大，造成国家税收收入的损失，或者偷税行为情节严重的，构成本罪的既遂；如果行为人虽实施了偷逃税款的行为，但由于其意志以外的原因如被税务机关及时发现，予以查处，而未造成国家税收收入的损失，或者偷税行为未达情节严重的，则构成本罪的未遂。在上述案例中，被告人孙某非法购买伪造的空白增值税专用发票，自行填写进项和销项金额，并以假发票向税务机关申报抵扣税款，以逃避纳税义务，属于偷逃税款的行为。但由于被税务机关及时发现，未造成国家税收收入损失的后果，其行为应构成偷税罪的未遂。

10．骗取出口退税罪的既遂与未遂形态

骗取出口退税罪是指行为人以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。骗取出口退税罪是结果犯，即以发生法定的危害结果作为犯罪既遂的标志。但对于“法定的危害结果”在本罪中的具体所指，司法实践中存在两种观点：

第一种观点认为，应以外贸企业是否取得出口退税款作为区分本罪既遂与未遂的界限。外贸企业通过假报出口或者采取其他欺骗手段，实际骗取出口退税款的，构成本罪的既遂；反之，外贸企业虽实施了假报出口，骗取出口退税款的行为，但并未实际取得出口退税款的，构成本罪的未遂。第二种观点则认为，应以行为人是否取得非法收益作为本罪既遂与未遂区分的标志。如果行为人假报出口，骗取出口退税款，并取得非法收益的，构成本罪的既遂；反之，行为人假报出口，意图骗取出口退税款，但由于其意志以外的原因，而未取得非法收益的，应以本罪的未遂论处。

我们认为，上述第二种观点比较科学。理由在于：

首先，骗取出口退税罪的主体具有特殊性。由于我国实行进出口贸易许可证制度，不是所有单位都有资格从事进出口贸易，而只有经国家批准的少数外贸企业才能够进行进出口贸易。1992年全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第5条，对不同主体骗取出口退税的行为作了区分，按照主体是否有资格申请出口退税，对其骗取出口退税的行为规定分别以骗取出口退税罪定罪处罚和按照诈骗罪论处。据此，有相当长一段时间，刑法理论界根据国家税务局、经贸部、海关总署、财政部、中国人民银行、国家外汇管理局《关于加强出口产品退税管理的联合通知》第2条第2款的规定，认为本罪的主体仅限于具有出口经营权并承担出口创汇任务的单位和委托具有出口经营权的单位出口自产产品的工业企业。不具备申请出口退税条件的企事业单位及个人，即使申请退税，税务机关也不予退税，因而不能成为本罪的主体。25 所以，不具备申请出口退税条件的企事业单位及个人实施骗取出口退税行为的，应以诈骗罪论处。但是，由于我国出口退税制度、措施尚不健全，给某些不法分子造成可乘之机，于是，有些犯罪分子通过采取行贿等手段，打通各个关节，违法申请出口退税并得逞。近年来，有相当一部分骗取出口退税的案件是由不符合、不具备申请出口退税条件的企事业单位及个人实施的。实际上，不管是否具备申请退税的资格或者条件而骗取退税，犯罪行为在特征上是相同的，所造成的危害结果也是相同的。《补充规定》将其区分为两种犯罪予以相差悬殊的刑罚处罚，使得罪与罪之间不协调，刑与刑之间不协调，而这种不协调显然与罪刑相适应原则不符。26 修订刑法对《补充规定》作了修改，修订刑法第204条删除了《补充规定》对本罪主体的限制，只将本罪的主体限定在未缴纳应在出口环节上退还国内税款的纳税人范围之内。我们认为，不具备申请退税资格的个人或者单位骗取出口退税的情况也应包括在该范围之内。因此，本罪的主体可包括两类：一是具有出口经营权的企事业单位和委托具有出口经营权单位出口自产产品的工业企业；二是上述单位以外的其他单位和个人（主要是个体工商户）。

其次，如前所述，由于本罪的主体具有复杂性和层次性，因此，在确定本罪既遂与未遂的界限时也应综合考虑。外贸企业是否取得出口退税款，可以作为外贸企业骗取出口退税罪既遂与未遂区别的界限，但不能作为其他单位和个人实施的骗取出口退税罪既遂与未遂区分的标志。因为在外贸企业实施的骗取出口退税犯罪中，行为人的直接目的在于通过申请退税直接占有国家出口退税款，从中获取非法利益。而在其他单位和个人实施的骗取出口退税犯罪中，行为人的直接目的是从与外贸企业的非法“买单”交易或者非法调汇的差额中获取非法利益，至于外贸企业能否取得出口退税款，行为人并不关心。27 前述第一种观点没有考虑本罪主体结构层次上的特殊性，而一概以外贸公司能否取得出口退税款作为本罪既遂与未遂的界限，有失全面。相比较而言，第二种观点以行为人是否取得非法收益作为本罪既遂与未遂区分的标志，综合考虑了本罪主体的不同情况，较为全面。

因此，就本罪而言，所谓“危害社会的结果”是指行为人取得非法收益，这是本罪既遂的标志。如果行为人实施了骗取出口退税的行为，但由于其意志以外的原因，未能获得非法收益的，属于本罪的未遂。例如，个体户刘某与哈尔滨某进出口公司的业务员徐某共同密谋骗取国家出口退税款。二人商定由徐某提供出口单证、申报退税，由刘某负责组织货源、虚假出口报关、联系虚开增值税专用发票和从境外调入美金结汇。1997年12月中旬，刘某分两次从深圳沙头角海关虚假报关出口尼龙布，价值30万美元。同时，刘某又让广东珠海某公司虚开增值税专用发票。后来，由于在结汇环节没能找到提供外汇的单位和个人，骗汇没能成功。在该案中，被告人刘某和徐某已实施了骗取出口退税的行为，只是由于其意志以外的原因，而未能得逞即未获取非法收益，因此，其行为应构成骗取出口退税罪的未遂。

11．出售伪造的增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪28的犯罪预备、中止、未遂与既遂形态

出售伪造的增值税专用发票罪是指个人或者单位以营利为目的，通过各种方法将伪造的增值税专用发票提供给他人，并收取一定价款的行为。购买伪造的增值税专用发票罪是指行为人以支付一定价款的方式取得他人提供的伪造的增值税专用发票的行为。两罪构成对向犯。从刑法关于两罪的规定来看，两罪都属于行为犯，即只要行为人完成法律规定的犯罪实行行为，犯罪即告既遂。两罪在犯罪停止形态上也具有相似之处，因此，我们把两罪放在一起进行讨论。

一、 出售伪造的增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪的预备形态

预备犯是指行为人已经着手实施犯罪的预备行为，但由于其意志以外的原因，而未能着手实行犯罪的一种停止形态。关于何谓出售伪造的增值税专用发票罪的犯罪预备，存在不同观点。有观点认为，出售伪造的增值税专用发票罪的犯罪预备就是指行为人实施伪造增值税专用发票的行为。我们认为，这种观点是不正确的。出售伪造的增值税专用发票罪中，行为人所出售的伪造的增值税专用发票并不是行为人自己伪造的，如果行为人伪造增值税专用发票并予以出售的，对其出售增值税专用发票的行为不予以单独处罚，而将其作为伪造增值税专用发票的后续行为，以伪造增值税专用发票罪一罪从重处罚。也就是说，出售伪造的增值税专用发票罪中行为人出售的是由他人所伪造的增值税专用发票，行为人并不参与伪造增值税专用发票的活动，而是单纯实施出售行为。就出售伪造的增值税专用发票罪而言，其预备形态是指行为人已经着手实施出售伪造的增值税专用发票的预备行为，如拟定出售计划、勘查出售地点或场所等，但由于其意志以外的原因，如被有关部门查获，而未能着手实行犯罪即未能实施出售行为。例如，张某携带由他人所伪造的增值税专用发票200本，准备前往某市出售，在火车站行李检查时被发现并予以查获。则张某的行为即属于出售伪造的增值税专用发票罪的预备形态。对于购买伪造的增值税专用发票罪而言，其犯罪预备形态是指行为人已着手实施拟定购买计划（包括拟定购买的方式、时间、地点、数量等等），或者勘查购买的地点或场所，或者在购买地点准备购买，因司法机关的及时行动等行为人意志以外的原因而被迫停止，未能进一步实行犯罪的情形。例如，李某携款前往本市伪造的增值税专用发票的惯常交易地点，打算购买数十本伪造的增值税专用发票，恰巧该市公安局对该地点进行突击检查，李某尚未及购买伪造的增值税专用发票，即被抓获。李某的行为即属于购买伪造的增值税专用发票罪的预备形态。

二、出售伪造的增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪的中止形态

犯罪中止是指行为人在犯罪过程中自动停止其犯罪行为，或者自动有效地防止危害结果发生的一种犯罪形态。由于出售伪造的增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪都是行为犯，因此，其犯罪中止只能发生在犯罪预备和犯罪实行两个阶段。认定犯罪中止，应着重于对行为人主观方面自动性的认定。这包含两方面的内容：其一是行为人自认为能够完成犯罪或者能把犯罪行为由预备推向实行。29 至于客观上行为人是否能够完成犯罪行为或者犯罪行为是否可能继续下去，都不影响其自动性的成立。但如果行为人主观上已经意识到其犯罪行为无法完成或者无法继续进行下去，即使其客观上停止了犯罪活动，也不能认定其主观上的自动性，不能成立犯罪中止。其二是行为人出于本人的意愿而停止犯罪。30 如果行为人不是出于本人的意愿而是由于遇到了其无法克服的物质或者心理障碍，从而停止犯罪的，属于被迫停止，应认定为犯罪预备或者犯罪未遂，不能认定为犯罪中止。具体到这两个罪，其中止形态就是指行为人在预备实施或者正在实施出售伪造的增值税专用发票罪或者购买伪造的增值税专用发票罪的过程中，由于行为人内心恐惧，担心受到刑罚处罚，而自动停止出售或购买行为的情形。如果行为人在预备实施或者正在实施前述两种犯罪活动的过程中，受到外在的客观因素的阻碍，如发现有警察跟踪或者听到警笛声响，而停止犯罪活动的，是被迫停止，不能认定为犯罪中止，而应以犯罪预备或者犯罪未遂处理。

三、出售伪造的增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪的既遂与未遂形态

未遂犯是指行为人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。认定未遂犯的关键在于两点：一是对“着手”的正确认定；二是对犯罪是否“得逞”的认定。前者关系到未遂犯与预备犯的界限，后者关系到未遂犯与既遂犯的界限。

就出售伪造的增值税专用发票罪而言，犯罪行为的“着手”是指行为人已经开始实施出售行为，如从衣袋里掏出伪造的增值税专用发票，或者把手里早已准备好的伪造的增值税专用发票递出，等等。在此之前的行为，不属于犯罪的“着手”，由于行为人意志以外的原因而停止犯罪活动的，应认定为犯罪预备。犯罪“得逞”是指行为人的行为已经齐备了出售伪造的增值税专用发票罪的全部构成要件，即行为人已经交付了伪造的增值税专用发票，至于行为人是否取得相应的钱款或者钱款的具体支付方式如何，则在所不问。因此，出售伪造的增值税专用发票罪的既遂形态就是行为人已经开始实施并完成了交付伪造的增值税专用发票的行为；如果行为人已开始了对伪造的增值税专用发票的掏、拿、递等动作，但因其意志以外的原因，如被公安人员发现或者被群众抓获，而未能完成交付行为售出该伪造的增值税专用发票的，构成本罪的未遂。

同理，就购买伪造的增值税专用发票罪来说，犯罪行为的“着手”是指行为人已经开始实施购买行为，如已开始对伪造的增值税专用发票的接、收、取等动作，或者在约定地点伸手去拿出卖人事先放好的伪造的增值税专用发票，等等。犯罪“得逞”是指行为人已经取得了出卖人出售的伪造的增值税专用发票，如接过出卖人递过来的伪造的增值税专用发票，或者取回出卖人事先放好的增值税专用发票，等等，由于购买还有托人捎带、托人承运、托人邮寄等方式，因此，我们借用民法的有关规定，只要受托人接过了伪造的增值税专用发票，或办妥了承运、邮寄手续，就应该视为完成“交付”，购买人取得了对专用发票的所有权，购买行为完成。31 至于购买人是否支付了相应钱款或者采取何种方式支付钱款，均不影响对其购买行为完成的认定。因此，购买伪造的增值税专用发票罪的既遂形态就是行为人已经开始实施并完成了购买伪造的增值税专用发票的行为，取得（包括实际取得和视为取得）该伪造的增值税专用发票；如果行为人已开始了对伪造的增值税专用发票的接、收、取等动作，但由于其意志以外的原因，如被公安机关查获或者行为人产生事实上的认识错误，而未能完成购买行为取得该伪造的增值税专用发票的，即属于本罪的未遂。

12．销售假冒注册商标的商品罪的既遂与未遂形态

销售假冒注册商标的商品罪是指行为人销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。

刑法理论上关于犯罪既遂的标准，大体上有三种主张，即既遂的结果说、既遂的目的说以及既遂的构成要件齐备说。我国刑法学界的多数学者赞同既遂的构成要件齐备说，即认为犯罪既遂是指行为人所故意实施的犯罪行为具备了某种犯罪构成全部要件的情况。确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。根据我国刑法分则对各种故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有四种类型，即结果犯、行为犯、危险犯和举动犯。

根据刑法第214条的规定，结合上述四种类型的特点，我们认为，销售假冒注册商标的商品罪应属于结果犯，即该罪应以行为人销售了明知是假冒注册商标的商品，并且实际所获销售金额数额较大作为犯罪既遂的标准。有观点认为，根据刑法第214条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，才构成犯罪。由此可得出结论：本罪是情节犯，而情节犯是不存在未遂形态的，因此，本罪不存在未遂。我们认为，这一观点有欠妥当。本罪属于结果犯，而结果犯不仅要求行为人实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才构成既遂，即以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标志。32 如果因行为人意志以外的原因未能发生法定的犯罪结果，就应认定为犯罪的未遂。就销售假冒注册商标的商品罪而言，所谓“法定的犯罪结果”就是指“销售金额数额较大”。在此，“销售金额数额较大”并不是本罪成立的要件，而是本罪既遂的要件。因此，对于销售假冒注册商标的商品罪来说，其犯罪的完成形态应该是行为人已经将假冒注册商标的商品销售出去，而且实际所获的销售金额达到法律规定的数额较大的程度。如果行为人为销售而购入了假冒注册商标的商品，但未来得及销售即被查获，或者只销售了少部分，绝大部分尚未销售出去即被查获的，在这种情况下，如果实际所获得的销售金额为零或者销售金额较小，但预期的销售金额达到了法律规定的数额较大的程度，仍然应构成销售假冒注册商标的商品罪，但在犯罪形态上应属于犯罪未遂。

例如，被告人龚某某原系无锡县第二工业供销公司靖江供应处经理，因经营不善，单位亏损严重，欲贩卖假烟获利弥补。1993年9月，陈某某（原系厦门市新丰五交建材公司总经理助理）因业务关系与龚某某结识，龚某某即请陈某某帮助联系购买假烟，并表示事成后给陈一定的好处费。陈某某经他人介绍认识了烟贩子唐某某和蔡某某（另案处理）后，于1993年9月24日陪同龚某某与唐、蔡见面。龚某某以本单位的名义向两烟贩订购假烟5000条。两烟贩又与陈某某约定事后利益共享。同年10月24日，唐、蔡按约定将假冒“红塔山”牌注册商标的香烟5000条运至靖江，以每条35元的价格（共计17.5万元）销给被告人的单位无锡县第二工业供销公司靖江供应处。被告人单位购得假烟后，由被告人龚某某先后付款9.5万元，余款出具欠条。此间，鞠某因急用向龚某某借钱，并将价值2.6万余元的不锈钢管给龚代卖。龚谎称有正宗的“红塔山”牌香烟可让鞠某代卖，鞠同意后要了350条，在回程途中被查获而案发。假冒“红塔山”牌香烟除被龚某某等人吸食及分送他人耗去19条外，其余均被靖江市工商行政管理机关查获。一审法院经审理认为，被告人龚某某为了本单位的利益，明知是假冒注册商标的商品，而以本单位的名义予以购买并加以销售，违法所得数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。鉴于其犯罪的目的是为了弥补单位经营上的亏损，并非出于个人非法营利，且案发时未实际获利，故可以从轻处罚。被告人所在单位靖江供应处同时构成本罪。陈某某积极帮助龚某某购买假冒“红塔山”牌香烟，帮助唐某某等人销售假冒的“红塔山”牌香烟，是本案的共犯，亦构成销售假冒注册商标的商品罪。33

在本案中，被告人龚某某仅出售了350条假冒的“红塔山”牌香烟，其余尚有4000余条未来得及出售即被当地工商行政管理部门查获，并未实际获利。但如前所述，由于销售假冒注册商标的商品罪是行为犯，只有行为人把假冒注册商标的商品销售出去，并且销售金额数额较大的，才能构成本罪的既遂。因此，本案中行为人龚某某的行为应属于销售假冒注册商标的商品罪的犯罪未遂形态。遗憾的是，法院的判决中并未指明这一点。

司法实践中，从执法部门查获的大量假冒商标犯罪案件，特别是销售假冒注册商标的商品的案件来看，大多是犯罪分子来不及将商品销售出去就被抓获。对这种情况，如果依照那种将本罪作为情节犯的观点，就会认为销售未成，缺乏数额要件，不构成犯罪。那么，势必造成这样一种状况：尽管犯罪嫌疑人拥有大量的假冒注册商标的商品待售，而司法机关只能“望假兴叹”而无法追究其刑事责任。34 这无疑对惩治此类犯罪活动十分不利。因此，我们认为，假冒注册商标的商品是否实际售出，不影响销售假冒注册商标的商品罪的成立。换言之，本罪所规定的“销售金额数额较大”既可以指实际的销售金额，也可以指预期的销售金额。行为人将假冒注册商标的商品销售出去，实际销售金额数额较大的，构成本罪的既遂；如果行为人未能将假冒注册商标的商品销售出去，或者只售出一部分，而其预期的销售金额数额较大的，构成本罪的未遂。

13．侵犯著作权罪的停止形态

侵犯著作权罪是指行为人以营利为目的，违反著作权法的规定，复制发行他人的作品，出版他人享有专有出版权的图书，复制发行他人制作的音像制品，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

一、 侵犯著作权罪的犯罪预备形态

犯罪预备是指行为人为实施犯罪而开始准备工具、创造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪形态。侵犯著作权罪的预备犯就是指行为人为了侵犯他人的著作权及与著作权有关的其他权利，牟取暴利，准备工具、创造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能继续实施复制发行、出版或者制售他人作品、图书、音像制品或者美术作品的行为。

在认定侵犯著作权罪的预备犯时，须注意以下几点：其一，从客观方面来说，首先，行为人为了侵犯他人的著作权牟取暴利，已经着手实施本罪的预备行为，即为实施侵犯著作权犯罪而准备工具、创造条件。如为复制发行他人的作品而购买纸张、空白磁带或者录像带等材料，寻找同伙以及寻找具体实施复制发行行为的“据点”，等等。其次，行为人尚未着手实施侵犯著作权罪的犯罪实行行为。侵犯著作权罪的实行行为就是指刑法分则第217条所规定的本罪犯罪构成客观方面的行为，具体包括：复制发行他人的作品；出版他人享有专有出版权的图书；复制发行录音录像制作者制作的录音录像；制作、出售假冒他人署名的美术作品35等四种行为。行为人尚未着手实施侵犯著作权罪的犯罪实行行为就是指行为人在本罪的实行行为实施前停止下来，没有开始实施前述四种行为。行为人既可以是在实施本罪预备行为的过程中停止下来，也可以在预备行为实施终了实行行为尚未开始时停止下来。其二，从主观方面来说，首先，行为人进行犯罪预备行为的主观目的在于侵犯他人的著作权，牟取暴利；其次，行为人在犯罪预备阶段停止下来是由于其意志以外的原因，如被著作权人发现，或者被著作权行政管理部门发现等，犯罪活动的停止是违背行为人本意的。同时具备上述主、客观方面的条件，才能认定为本罪的预备犯。

二、侵犯著作权罪的既遂与未遂形态

关于侵犯著作权罪是否存在未遂形态，理论上有不同观点。有学者认为，侵犯著作权罪不存在未遂犯。理由在于：根据我国刑事立法的规定，侵犯著作权的四种犯罪行为方式均必须具备“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，才可能构成犯罪并受到刑事追究。从这个意义上讲，侵犯著作权罪并非属于结果犯，而是属于兼具有情节犯特点与数额犯特点的一种犯罪类型。但是无论是哪种犯罪类型，都不存在未遂问题。因为情节犯不存在犯罪未遂问题，而数额犯在多数情况下达到法定数额即为既遂，未达到法定数额即不构成犯罪，因而通常也不存在未遂问题。由此得出结论，侵犯著作权罪不存在未遂与既遂的界定问题。36 我们认为，这种观点有一定道理，但过于绝对。情节犯是不存在未遂形态，但数额犯则不同，并非所有的数额犯都不存在未遂。在某些情况下，数额犯是存在未遂形态的。例如，最高人民法院1997年11月4日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”数额犯存在未遂形态虽然为数不多，但也并非“个案”。侵犯著作权罪也属于此类情形。侵犯著作权罪兼具有情节犯和数额犯的特征，在情节犯的场合，行为人除实施本罪的实行行为之外，还需具备法定的情节要件即“有其他严重情节”，才能构成犯罪，因此，其不存在犯罪未遂形态；而在数额犯的场合，本罪存在未遂形态。具体说来，构成本罪的未遂须具备以下几个条件：

其一，行为人已经开始着手实施本罪的实行行为。本罪的实行行为就是指刑法分则第217条所规定的四种行为，具体包括：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；制作、出售假冒他人署名的美术作品。行为人已经跨越为实施犯罪准备工具、创造条件的预备阶段，其行为已经使刑法所保护的具体权益初步受到损害。

其二，犯罪行为未能得逞。本罪犯罪行为的“未得逞”因具体行为方式的不同而有多种表现形式。例如，就未经著作权人许可，复制发行他人作品的犯罪行为而言，其犯罪“未得逞”可表现为：行为人在非法复制他人作品的过程中被察觉，而犯罪未能得逞；或者行为人已经非法复制了大批量的侵权复制品，但刚一从事发行行为，即被人举报而导致犯罪未得逞，等等。在出版他人享有专有出版权的图书，非法复制发行录音录像制作者制作的录音录像，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品的情况下，未遂犯的具体表现形态也大体如此。37

其三，犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。如被著作权人发现，或者被著作权行政管理部门发现等，犯罪行为的停止是违背行为人本意的。

由于犯罪未遂包括实行终了的未遂和未实行终了的未遂，就本罪而言，未实行终了的未遂较易认定，但本罪是否存在实行终了的未遂，则是一个有争议的问题。换言之，行为人在实施完毕侵犯著作权罪的实行行为之后，尚未获得违法所得或者违法所得尚未达法定的数额时即被查获的，应认定为本罪的既遂还是未遂？有观点认为，侵犯著作权罪的犯罪行为给客体造成了物质性的、可以具体测量确定的有形的损害后果，因而属于结果犯，因此，如果行为人已经实施完毕复制发行行为，但尚未获得违法所得，例如行为人将非法复制品投入市场，标价待售或者待租，由于其意志以外的原因未能将复制品实际售出或者租出，虽然行为没有获利，亦构成犯罪未遂，因为法定的犯罪结果尚未发生。我们认为，这种观点有一定道理。营利结果也属于一种犯罪结果，虽然如前所述，侵犯著作权罪属于兼具有情节犯特点和数额犯特点的一种犯罪类型，但在数额犯的场合（按照刑法学界的通说，情节犯是不存在未遂形态的），如果行为人没有获利或者获利数额未达法定的标准的，就未达到本罪的法定数额要求，不能构成本罪的既遂，即属于结果犯。本罪中的“违法所得”既指行为人预期的违法所得，也指其实际取得的违法所得。对行为人在实施完毕侵犯著作权罪的实行行为之后，尚未获得违法所得或者违法所得尚未达法定的数额时即被查获的，应区分不同情况区别对待：如果行为人预期的违法所得数额达到“较大”，而实际未获得违法所得或者违法所得未达“数额较大”的，则其行为应构成本罪的未遂，即实行终了的未遂；如果行为人预期的违法所得数额就未达“较大”，实际所获得的数额更少甚至根本没有获利的，则其行为不应认定为本罪。

总而言之，在数额犯的场合，行为人实施的侵犯著作权的犯罪行为在尚未完全满足侵犯著作权罪的构成要件时，由于行为人意志以外的原因而停止下来的，即构成本罪的未遂。

三、侵犯著作权罪的中止形态

犯罪中止是指行为人在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。具体到侵犯著作权罪来说，其犯罪中止是指行为人出于营利的目的，未经著作权人和与著作权有关的其他权利人的许可，在实施复制发行他人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，出版他人享有专有出版权的图书，复制发行录音录像制作者制作的录音录像，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品等行为的过程中，自动放弃上述犯罪行为或者自动有效地防止犯罪结果的发生。犯罪中止与犯罪未遂一样都是在犯罪未完成时停止下来，所不同的是，犯罪未遂的停止是因为行为人意志以外的原因，是被迫停止；而犯罪中止则是出于行为人的自觉主动，是出于行为人自己意志的驱使。

我们知道，犯罪中止可发生在犯罪预备阶段和犯罪实行阶段，即有三种中止犯：预备中止、未实行终了中止和实行终了中止。就侵犯著作权罪来说，本罪的预备中止是指行为人在为实施侵犯著作权犯罪而准备工具、创造条件的预备阶段，自动放弃犯罪活动。本罪的未实行终了中止是指行为人已经着手实施侵犯著作权犯罪的实行行为，并且实行行为尚未实施终了时，行为人自动放弃犯罪，停止其本可继续进行的犯罪活动。值得讨论的是，本罪是否存在实行终了中止，换言之，行为人在实施完毕侵犯著作权罪的实行行为之后，尚未获得违法所得时，就主动采取有效措施防止犯罪结果发生的，应认定为本罪的既遂还是中止？例如，被告人李某与其表弟唐某合谋非法复制、销售某部畅销小说以牟取利益，二人购买了所需的设备、纸张，在自家库房里复制出500余本，并联系了当地的几个书店老板代其销售，且约定事后分成。在该非法复制的小说刚刚上架销售时，李某忽觉不妥，又将所有复制品收回，准备自行销毁。尚未及销毁时，因有人报案，遂被有关部门查获。对被告人李某的行为如何认定，存在争议。我们认为，本案中，被告人李某客观上已将侵犯他人著作权罪的实行行为实施完毕，如果没有意外的话，其预期的违法所得也应已达到“数额较大”，其行为构成本罪是毫无疑问的；但李某自动采取措施，及时有效地防止该复制品流入社会，未对著作权人及相关权利人的合法权益造成实际的、难以弥补的损失，其行为应属于本罪的中止，即实行终了的中止。因此，本罪的中止犯包括三种：预备中止、未实行终了中止以及实行终了中止。

14．合同诈骗罪的停止形态

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

一、 合同诈骗罪的预备形态

我们知道，犯罪预备是指行为人为实施犯罪而开始准备工具、创造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪形态。具体到合同诈骗罪来说，本罪的预备形态是指行为人为实施本罪的实行行为而开始准备工具、创造条件。本罪的实行行为就是指刑法第224条所规定的几种行为：以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿；以其他方法骗取对方当事人财物的。行为人为实施上述行为而准备工具或者创造条件的行为在实践中多表现为：寻找共同犯罪人，寻找作废的空白合同书或者伪造空白的合同书、介绍信，搜寻作废的票据或者伪造票据、伪造虚假的产权证明，寻找诈骗对象，等等。行为人一旦开始实施此类行为为其后打算实施的合同诈骗行为作准备的，即属于本罪的预备行为。如果行为人在实施预备行为的过程中或者在预备行为实施终了而尚未开始实施本罪的实行行为时，由于其意志以外的原因，如被有关部门或者群众发觉，而未能继续进行本罪的预备行为或者未能着手实施本罪的实行行为即被迫停止犯罪活动的，属于本罪的预备犯。

二、合同诈骗罪的既遂与未遂形态

关于本罪是否存在未遂形态，存在不同观点。如有论者认为，本罪属于刑法理论中的典型的数额犯，而以一定犯罪数额作为犯罪成立必备要素的典型数额犯，无需考虑其是否有犯罪未完成形态存在的余地。因此，本罪是不存在犯罪未遂形态的。我们认为，这一观点值得商榷。首先，刑法中所规定的犯罪数额固然是区分罪与非罪的一个界限，但并非是决定性的标准，决定行为性质的还是行为本身，犯罪数额只是一个客观的量化的指标，实际其所反映的仍是行为的危害性质及危害程度。因此，不能将犯罪数额作为认定某一行为是否构成犯罪的决定性的标准，对刑法中凡规定数额的犯罪一概以是否达到该数额为唯一标准来区分罪与非罪，从而否定数额犯存在未遂形态。刑法中相当一部分规定犯罪数额的犯罪是存在未遂形态的，如盗窃罪、诈骗罪以及前述的生产、销售伪劣产品罪等等。其次，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”合同诈骗罪作为一种具体的诈骗罪，具有诈骗罪的共性，也应存在着未遂形态。

关于合同诈骗罪的既遂与未遂的界限，也存在争议。由于本罪所侵犯的是复杂客体，即包括市场秩序和公私财产的所有权，因此，如何确定本罪既遂的标准，就成为一个引起争议的问题。如有学者提出，现行刑法将本罪规定在“扰乱市场秩序罪”一节中，既然如此，本罪的主要客体应是市场秩序，其次才是公私财产的合法权益，那么，对实行合同诈骗扰乱市场秩序但没有侵害他人财产权利的，能否认定为本罪？本罪是以扰乱了市场秩序为既遂标志，还是以骗取了数额较大的财物为既遂标志？38 该问题涉及对侵犯复杂客体的犯罪，其构成既遂的标准如何确定的问题。这是一个争议很大的问题。典型的如对抢劫罪既遂的认定标准，可谓众说纷纭，莫衷一是。

我们认为，犯罪所侵犯的客体在认定某一行为是否构成犯罪以及区分此罪与彼罪的界限时，具有比较重要的意义；而区分某一犯罪的既遂与未遂时，犯罪行为就成为考虑的重点，而且，认定某一犯罪行为是否构成既遂，应综合考虑行为人主、客观方面的要素，而不局限于对其是否侵害了一定的客体予以认定。就合同诈骗罪而言，由于合同在市场经济活动中具有重要的作用和意义，并且诚实信用是当事人签订合同时所应遵循的最重要的原则，如果行为人实施了利用合同从事诈骗的活动，其行为就破坏了正常有序的市场秩序，对市场秩序造成侵害；同时，行为人利用合同进行诈骗，对公私财产也造成了或者可能造成一定的损害。因此，一般而言，单纯侵害市场秩序而不侵害公私财产合法权益的合同诈骗行为是极少见的。只要行为人实施了合同诈骗的行为，就会在侵害市场秩序的同时，或多或少地侵害或者可能侵害公私财产的合法权益。因此，对实行合同诈骗扰乱市场秩序但尚未侵害到他人财产权利的，应认定为合同诈骗罪。就合同诈骗罪的既遂与未遂的区分标准而言，虽然本罪侵犯的是复杂客体，但从实质上来说，合同诈骗罪作为一种具体的诈骗罪，在客观上也表现为行为人通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物；在主观上行为人具有非法占有他人财物的目的。换言之，合同诈骗罪具有诈骗罪的本质特征，其在本质上仍然是一种诈骗他人财物的行为，只不过采用了一种特殊的手段。因此，与诈骗罪相同，合同诈骗罪的既遂与未遂也应以行为人是否取得其所骗取的数额较大的公私财物为区分标准。

由于行为人是通过签订经济合同的方式来实现其诈骗的目的，而不同类型的经济合同所采取的交付方式是有所不同的，因此，合同诈骗罪的犯罪完成形态的表现根据行为人所签订的经济合同的具体种类不同而表现不一。如果合同约定的是采用即时淸结的方式（多为口头合同）来进行货款支付，双方一手交钱，一手交货，则被害人将货款或者货物交付给行为人并且该货款和货物为行为人实际支配时，即为本罪的既遂。采用书面形式签订的合同，一般来说，合同的签订和履行不是同步进行的，在时间上有一定的间隔，在这种情况下，行为人从被害人处取得货款或者货物时，方能认为其构成本罪的既遂。由于不同种类的合同所采取的交付方式是不同的，因此，在认定时应根据合同的不同特征予以具体分析，但无论是哪种合同，都应以行为人取得并实际支配数额较大的货款或者货物作为本罪既遂的标志。具体而言，行为人实施了通过签订经济合同进行诈骗的行为，并且取得数额较大的公私财物的，构成本罪的既遂；如果行为人意图通过签订经济合同以骗取数额较大的公私财物，但由于其意志以外的原因而未能实际取得该财物，或者取得部分财物而数额却未达较大的，属于犯罪“未得逞”，应以本罪的未遂犯论处。

三、合同诈骗罪的中止形态

犯罪中止是行为人在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。犯罪中止包括三种：预备中止、未实行终了的中止以及实行终了的中止。如果行为人在本罪的预备阶段自动放弃犯罪而停止继续进行犯罪预备行为，或者在预备行为实行完毕时自动停止本可接着实施的本罪的实行行为，即构成本罪的预备中止。如果行为人在实施本罪实行行为的过程中，如正在以虚构的单位名义与他人签订合同、进行“谈判”的过程中，由于担心会受到刑罚处罚或者突然间良心发现，而自动放弃犯罪活动的，成立本罪的中止，即未实行终了的中止。如前所述，本罪以行为人实际取得所骗取的数额较大的公私财物为犯罪既遂的标志，在行为人采用通过签订即时淸结的合同（口头合同）实施诈骗的情形下，双方是一手交钱一手交货，行为人的实行行为终了的同时也取得了财物，因此，不存在实行终了的犯罪中止。而在行为人采用签订非即时淸结的合同实施诈骗的情形下，由于合同签订与履行之间还有一段时间间隔，因此，如果行为人在本罪的实行行为实施完毕后，实际取得并控制他人的财物之前，幡然悔悟，而断然采取有效措施及时防止发生给他人造成难以挽回的损失的后果的，如主动向对方坦白自己先前签订合同的行为是假的，及时告知对方不要按照“约定”向自己交付货物或者货款的，应认定为构成本罪的中止，即实行终了的犯罪中止。

15．伪造、倒卖伪造的有价票证罪的停止形态

伪造、倒卖伪造的有价票证罪是指行为人伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的行为。

关于本罪是否存在停止形态，也是一个有争议的问题。如有观点认为，同其他有数额规定的犯罪一样，本罪中的“数额较大”也是犯罪成立的要件之一，行为人实施本罪的实行行为并且达到“数额较大”的，构成本罪；反之，数额未达“较大”的，不构成本罪。我们认为，这种观点有失妥当。伪造、倒卖伪造的有价票证罪与盗窃罪，尤其是修订刑法施行前的盗窃罪、诈骗罪一样，都是以达到一定的数额作为犯罪既遂标志的结果犯，而从长期的司法实践和通行的刑法理论看，对盗窃罪、诈骗罪来说，都是认为存在犯罪停止形态的。基于相同的法理和推论，自然不能否认伪造、倒卖伪造的有价票证罪存在停止形态的事实。

一、伪造、倒卖伪造的有价票证罪的预备形态

犯罪预备是行为人为实施犯罪的实行行为而准备工具、创造条件的形态。认定犯罪的预备形态，首先要区分犯罪预备行为和犯罪实行行为的界限，即明确何谓犯罪的预备行为、何谓犯罪的实行行为。犯罪实行行为就是刑法分则所规定的具体犯罪客观方面构成要件的行为。具体到本罪，就是行为人伪造、倒卖伪造的有价票证的行为。本罪属于选择性罪名，即根据行为人所实施的具体行为，可构成伪造有价票证罪、倒卖伪造的有价票证罪或者伪造、倒卖伪造的有价票证罪。不同罪名所对应的犯罪实行行为是有差异的，相应地，其预备行为也应有所不同。

就伪造有价票证罪而言，其犯罪的实行行为就是指以特定的方式制造外观上足以使一般人误认为是真实有效的有价票证的假的或者无效的有价票证。其预备行为是指行为人为了伪造有价票证而购买有关设备、纸张等材料、刻章制印或者寻找共同犯罪人、寻找犯罪活动的实施地点，等等。如果行为人在实施上述行为的过程中或者刚刚实施完上述行为尚未及实施伪造有价票证的行为就被抓获的，即构成伪造有价票证罪的预备犯。

就倒卖伪造的有价票证罪而言，其犯罪实行行为中包含倒卖伪造的有价票证的行为。此处的“倒卖”是否包括购买行为在内？如果行为人为了出售而购买伪造的有价票证的，该购买行为应属于本罪的预备行为还是实行行为？可见，本罪预备形态的认定与“倒卖”的含义密切相关。而何谓“倒卖”？对此，目前刑法学界的认识很不一致。概括而言，大致存在以下几种观点：第一种观点认为，所谓“倒卖”，是指行为人明知是伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证而买入，然后卖出的行为。39 持此观点的学者认为，“倒卖”这个词语可以分解为“倒”和“卖”，“倒”是指“转移、转换”，所以，“倒卖”包含买入和卖出两个行为；同时指出，行为人如果先伪造有价票证，然后再倒卖，此时的“倒卖”则仅指出售。40 第二种观点认为，“倒卖”是指“行为人出售伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证的行为。”41 第三种观点认为，“倒卖”是指“运输、出售和以出售为目的购买伪造的票证的行为。”42 第四种观点认为，“倒卖”是指“贩卖自己伪造的有价票证或者购进他人伪造的有价票证又加价贩卖的行为。”43 第五种观点认为，“倒卖”是指“行为人明知该票证系伪造，而仍予以贩卖，或者以贩卖为目的收买伪造的有价票证。”44第六种观点认为，所谓“倒卖”，是指按低价大量买入，然后高价卖出的行为。45

我们认为，上述诸种观点均在一定程度上揭示了“倒卖”一词的内涵，但同时也都存在一些不够严谨之处。就第一种观点来说，其将“倒卖”分解为“倒”和“卖”，同时指出对伪造人的倒卖行为而言，不存在“倒”，这无疑是正确的。但是，它没有明确指出为出售而购买也是倒卖，是为其主要不足之处。上述第二种观点，将“倒卖”完全等同于出售，混淆了这两个不同法律术语的应有界限，是其缺陷所在。正如持第一种观点的学者所分析的那样，从词义学的角度来说，“倒卖”一般包括“倒”和“卖”两个阶段和行为；而“出售”则仅有“卖”这一阶段和行为，两者有明显区别。第三种观点的缺陷在于，它将运输也视作“倒卖”，不适当地扩大了“倒卖”的内涵。运输是指将物体由甲地移到乙地，是指物体的空间位移，本身不包含买卖的因素，不能将其视作倒卖。实践中某些伪造、倒卖伪造的有价票证的犯罪分子出于躲避侦查或者出售伪造票证等原因，常常会自行或者委托他人将伪造的有价票证从甲地运往乙地。对于这种运输行为，如果是犯罪人自为的，应视作其伪造、倒卖伪造的有价票证行为的预备行为；如果是犯罪人委托他人所为，则应视该他人与犯罪人有无事先通谋，而分别作为本罪共犯处理，或不作为犯罪处理。上述第四种观点明确将“倒卖”分成贩卖自己伪造的有价票证与购买他人伪造的有价票证又加价贩卖这两种情况，甚为可取，其不足之处在于未能将意图卖出而购入这种倒卖行为容纳在其概念之内。上述第五种观点的纰漏在于其否认了一般意义上的倒卖行为所存在的“倒入”阶段，如依其见解，一些不存在购买阶段的贩卖行为，比如，拾得伪造的有价票证后又出售的，也将成为“倒卖”，这似有不妥。上述第六种观点将大量买入卖出作为倒卖成立的条件，是其缺陷所在。倒卖数额或者数量是本罪客观要件的另一要素；倒卖本身的成立不受数额或者数量的影响。此外，是否明知其所倒卖的有价票证是伪造的，是本罪主观方面构成要件的内容，上述第一种和第五种观点将其当作客观之“倒卖”行为的特征之一，也有不妥。

综上，我们认为，所谓倒卖，应是指行为人出售自行伪造的有价票证，或者有意买入他人伪造的有价票证然后售出，或者为出售而购买伪造的有价票证的行为。这一定义吸收了前述诸种观点的合理因素，同时尽量避免了它们所存在的这样或那样的不足，更为严谨、科学。

如前所析，“倒卖”包含有购买行为，行为人为了出售而购买伪造的有价票证的，该购买行为也属于“倒卖”行为，属于本罪的实行行为。这样，倒卖伪造的有价票证罪的犯罪预备行为就是指行为人为了出售自己伪造的有价票证，或者为了购买他人伪造的有价票证，或者为了售出其已购入的他人伪造的有价票证，而准备工具、创造条件。具体可体现为行为人寻找、联系买受人或者出卖人，双方达成合意，商量交易地点、交易数额或者数量，动身前往交易地点或场所，等等。应注意的是，如果行为人伪造有价票证并自行出售的，由于其既实施了伪造有价票证的行为，又实施了倒卖伪造的有价票证的行为，应认定为伪造、倒卖伪造的有价票证罪，而不能将其在先实施的伪造有价票证的行为作为倒卖伪造的有价票证罪的预备行为从而对行为人以倒卖伪造的有价票证罪论处。

二、伪造、倒卖伪造的有价票证罪的既遂与未遂形态

对于本罪既遂与未遂的区分标准，应当分情况具体界定：如果行为人系伪造有价票证的，应以其是否已实际制造出数额较大的有价票证作为划分既遂与未遂的标准，如其已实际制造出数额较大的有价票证，应成立犯罪既遂，否则便成立犯罪未遂；如果行为人是倒卖伪造的有价票证的，应以其是否实际卖出或者买入数额较大的有价票证作为犯罪既遂与未遂的区分标准，如其已实际卖出或买入数额较大的伪造的有价票证的，成立犯罪既遂，否则应构成犯罪未遂；如果行为人既伪造有价票证又倒卖伪造的有价票证的，则其伪造或者倒卖伪造的有价票证的行为中有一达到或累计达到数额较大标准的，都构成犯罪的既遂。

值得一提的是，理论界关于何谓本罪的“数额较大”，存在一定的认识分歧。如有学者认为，本罪的数额是指伪造或者倒卖伪造的有价票证的面值额较大；46 有的学者认为，本罪的数额既包括伪造或者倒卖伪造的有价票证的张数，也包括伪造或者倒卖伪造的有价票证的票证价额；47 还有的学者认为，本罪的数额较大，既包括伪造或者倒卖伪造的有价票证的总面值数额，也包括伪造或者倒卖伪造的有价票证的总数量，即伪造或倒卖的有价票证的总张数，还应包括非法获利的数额。只要这三项中有一项达到数额较大，就应视为“数额较大”。48 我们认为，最后一种观点比较合理。

三、伪造、倒卖伪造的有价票证罪的中止形态

我们知道，犯罪中止包括三种具体形式：预备中止、未实行终了的中止和实行终了的中止。这三种形式的中止在本罪中都可能存在。如果行为人在实施本罪预备行为的过程中或者预备行为实施完毕尚未开始实施本罪的实行行为时，由于担心受到刑罚处罚或者幡然悔悟等原因，而自动停止犯罪活动的，构成本罪的预备中止；如果行为人已经着手实施伪造有价票证或者倒卖伪造的有价票证的行为，在行为实施过程中，出于其本人的意志而自动停止犯罪活动的，构成本罪的中止，即未实行终了的中止；如果行为人在已将本罪的实行行为实施完毕，但尚未达到“数额较大”时，采取有效措施及时防止犯罪结果发生，避免给他人造成损失的，属于本罪的中止，实行终了的中止。

1 参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第358页。

2 参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第677页。

3 参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社1997年版，第598页。

4 参见张明楷：“刑法第140条‘销售金额’的展开”，载《清华法律评论》第二辑。

5 同上。

6 参见张明楷：“刑法第140条‘销售金额’的展开”，载《清华法律评论》第二辑。

7 参见熊选国：“论危险犯”，载《中南政法学院学报》1992年第2期。

8 参见（日）山口厚著：《危险犯的研究》，东京大学出版社1982年版，第3页。

9 参见鲜铁可著：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第27~28页。

10 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第266页。

11 参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第105~106页。

12 参见鲜铁可著：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第117页。

13 参见（日）木村龟二主编：《刑法学辞典》，上海翻译出版公司1991年版，第158页。

14 参见鲜铁可著：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第119页。

15 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第265页。

16 参见杨明、郭剑：“谈生产、销售有毒、有害食品罪”，载《经济与法》1998年第2期。

17 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第265页。

18 参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第121页。

19 若被告尚未将车辆过户给赵某，但已由后者实际使用，是构成既遂还是未遂呢？这是一个需要进一步深入研究的问题。从民法的角度来看，车辆买卖只有在办理完过户手续后，才算交付。在刑法中，是否也应采纳同样的标准呢？

20 参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第122页。

21 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第276页。

22 参见孙力主编：《妨害对公司、企业的管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第166页。

23 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第314页。

24 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第711页。

25 参见陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社1995年版，第271～272页。

26 参见赵军、林亚刚：“关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定的适用”，载《中央政法管理干部学院学报》1993年第1期。

27 参见曹康、黄河主编：《危害税收征管罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第109～110页。

28 有同志将本罪的罪名确定为“非法购买伪造的增值税专用发票罪”，有欠妥当。购买伪造的增值税专用发票的行为本身就是违法的，在“购买”前冠以“非法”二字，会造成存在“合法购买伪造的增值税专用发票”的误解。

29 参见曹康、黄河主编：《危害税收征管罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第180页。

30 同上。

31 参见曹康、黄河主编：《危害税收征管罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第181页。

32 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第265页。

33 参见《中国审判案例要览》（1995年综合本），中国人民大学出版社1996年版，第279～281页。

34 参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第35页。

35 关于刑法第217条第（四）项所规定的“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为是否属于一种侵犯著作权的行为，学界存在争论。如有学者认为，该行为侵犯的不是他人的著作权，而是他人的姓名权。

36 参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版，第228页。

37 参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第115页。

38 参见张明楷编著：《刑法学》（教学参考书），法律出版社1999年版，第521页。

39 参见马克昌主编：《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第607页。

40 同上。

41 参见费太云、滕伟主编：《〈中华人民共和国刑法〉释义与适用指南》，红旗出版社1997年版。

42 参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版，第570页。

43 参见张文学主编：《刑法条文案例释解》，法律出版社1997年版，第513页。

44 参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第833页。

45 参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1999年版，第422页。

46 参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1999年版，第422页。

47 参见费太云、滕伟主编：《〈中华人民共和国刑法〉释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第333页。

48 参见马克昌主编：《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第608页。

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