私收烟叶十万元，未曾获利也构成犯罪吗？
导读：
河南省漯河市郾城区农民张丙尧通过信息了解，发现在湖南收购烟叶可以赚大钱。于是他和朋友王某商量后，没有办理任何经营收购烟叶的手续，就于2004年8月25日赶到湖南和当地烟农候某取得联系，并告诉候某有多少烟叶，他们就收多少，货到漯河后付款。第二天，王某先行返回漯河联系买主，由张丙尧从候某等17户烟农处收购烟叶246件，价值10万余元。不久，候某和张丙尧一同用车将烟叶运至漯河，准备卖给由王某事先联系好的买主。按约定，货到漯河后张丙尧应付款给候某，可张丙尧却以候某以前欠其钱为由，拒不给付，候某向公安机关报案，此案遂发。后漯河市公安局经济侦查支队委托郾城烟草公司收购了该批烟叶，并将货款退还给候某。
本案在审理过程中，对张丙尧、王某的行为如何定性，产生了两种不同意见：
第一种意见，张丙尧、王某的行为不构成犯罪。张丙尧、王某到湖南找到烟农侯某收购烟叶，未经许可经营法律规定的专营专卖物品。但因侯某随车将烟叶运到漯河，后发生纠纷争执由公安机关将烟叶卖掉，货款及时退还给烟农，未给被害人造成经济损失，二人也未取得任何违法所得，其行为尚达不到情节严重，故不构成非法经营罪。本案应按照一般违法行为，由烟草执法部门予以经济处罚。
第二种意见，张丙尧、王某的行为构成非法经营罪。
笔者同意第二种观点，理由如下：1、张丙尧、王某的行为符合非法经营罪的法律特征。主观上行为人出于故意，而且是为了牟取非法利益；客观上行为人违反国家规定，即违反《烟草专卖法》规定，未经烟草部门批准、未办理许可证而运输、买卖由国家专营专卖的烟草专卖品烟叶，其行为非法，扰乱了市场秩序，即侵犯了国家对市场交易行为的监督管理制度；2、张丙尧、王某的犯罪情节严重，因其非法经营额达到10万元，虽然本案后被公安机关查处，未给被害人烟农造成经济损失，且行为人也未获得利益，但这并不是行为人的本意，不是犯罪未遂也不是犯罪中止；3、张丙尧、王某违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，且情节严重，其行为已构成非法经营罪，如果不以犯罪论处，将起不到法律警示教育作用，无法影响和规范他人的行为；4、张丙尧、王某在共同犯罪中，张丙尧起主要作用系主犯，王某系从犯，审理中，可以根据案情实际和社会危害性大小，作出减轻或免于刑事处罚的判决。
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引用法条
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