核心内容：本文即是在借鉴国内的一些文章的基础上，对过失犯罪的基础问题尤其是注意能力和注意义务问题进行探讨以及从过失的一些概念等基础问题，来探讨是否能够将过失犯罪与故意犯罪有效的区分开来。以达到维护司法公正的作用。

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　　一、过失犯罪的概念

　　二、注意能力的概念和判定标准

　　三、注意义务的概念、内容与判定标准

　　在20世纪的刑法学中，无论是在理论上还是在实践中都没有哪个领域展开了像过失犯一样活跃的议论。然而，就我们国家来说，虽然近几年来理论界在这一领域有了比较深刻的探讨，但是，在实践中还是存在着大量的关于如何准确界定过失与故意疑难。

　　自古以来，在我们的潜意识里，一直认为犯罪以故意犯为典型，而处罚过失犯为例外。但是，随着人类工业革命的发展，大量的先进技术被广泛的应用于社会，这些技术在为社会创造巨大财富的同时，也不可避免的产生了大量的致险源，致使过失犯罪的发案率也不断上升。因此，对如何惩治和防范过失犯罪就显得日益重要。但是，就目前而言，中国对过失犯罪理论的研究还显得较为薄弱，在现实中的操作手段还显得非常稚嫩。因此，本文即是在借鉴国内的一些文章的基础上，对过失犯罪的基础问题尤其是注意能力和注意义务问题进行探讨。

过失犯罪的概念

　　过失犯罪是与故意犯罪相对应的一种犯罪类型。行为人对行为造成的危害结果之心里态度的不同是两者区别的关键。因此，要准确的界定过失犯罪的概念，首先就必须对犯罪过失和犯罪故意的区别进行分析。

　　对于故意与过失的区别标准而言，“国外刑法理论曾有过认识说、希望说、动机说、盖然性说和容忍说等等诸多见解。 但是由于认识说将过于自信过失纳于故意的范围之内，希望说将间接故意拒之于故意的范围之外，盖然性说中的危害结果发生可能性大小的难以判断性，因而这几种学说目前已为多说学者所不采;唯有主张将认识因素和意志因素相结合的动机说和容忍说为多数学者所赞同。目前，中国刑法和刑法理论主张容忍说。 所以，在我国从行为人的认识和意志因素两个方面来分析，就成了具体区分过失和故意的界限的重要手段：在认识因素上，故意是行为人已经认识到自己的行为会发生危害社会的结果;过失是应认识到而未认识自己的行为可能发生危害社会的结果，或者虽已经认识而同时否认了这种认识;在意志因素上，故意是行为人对发生的危害社会的结果持希望或者放任的意志态度。但是，目前也有学者认为，区分过失和故意，无需探明行为人对发生的危害结果的意志态度问题，仅从认识因素上就足可以将过失和故意区分开了，他们认为故意是人对事实的存在或发生有认识，而过失是行为人对事实的存在或发生无认识。就我个人而言，我认为要想准确的界定过失和故意是非常困难的，而从认识和意志两方面来考究是非常必要的。应该说就行为人实施了造成危害结果还要实施，就表明了行为人具有希望或放任该结果发生的意志;虽然应认识该行为可能发生危害结果但未认识而仍实施了该行为，就表明行为人假如认识到自己的行为可能发生危害结果的话，就不会实施该行为，因而行为人对该结果的发生是根本不希望、排斥的态度(当然，过失中的意志态度并不在于说明过失应受责难的根据，而在于说明何以过失较故意受更轻的责难。)因此，从这个意义上，我们主张在心理层面上，区分过失和故意时，应同时考虑认识因素和意志因素，并认为过失在认识特征上表现为不注意，在意志特征上表现为不希望、排斥危害结果发生的意志态度，只是该意志须借助于不注意来把握;故意在认识特征上表现为有认识，在意志特征上表现为希望或放任危害结果的发生。

　　当然，如果我们仅仅从认识和意志两个方面来界定故意和过失的时候，就有可能将过失和无罪过心理混同。我们知道，过失和无罪过心理都是对行为造成的危害结果不注意，都是根本不希望危害结果的发生;两者区别的关键之初就在于行为人是否有注意的能力。无罪过心理行为人根本就不具有注意的能力，因此，无论从伦理上还是法律上都不能责难行为人。而过失行为人，自己本应具有注意的能力，然而却没有发挥自己的注意能力，因此，要对其进行责难，就具有了伦理和道义上的合理依据。

　　但是，要对过失行为人进行法律上的处罚，还要有准确的法律依据，即行为人可期待的违反了注意的义务。 因此，犯罪过失的概念就可以界定为“虽非故意，但有注意义务也有注意能力而可期待的不注意的心理态度。”[page]

注意能力的概念和判定标准

　　在明确了过失犯罪的概念后，我们不难发现，要准确地判断何为过失的时候，行为人是否有注意能力，就成为关键。下面我们就来对注意能力的几个问题进行分析。

　　(一)、注意能力的概念

　　在我国的刑法学界，大多数学者在界定注意能力的时候，往往侧重于揭示其内在的含义，存在着几种不同的见解：

　　一种观点认为，注意能力就是认识能力。 他们认为注意能力、认识能力、注意可能性和认识可能性本质上具有同一性，只是称谓不同而已。无论是疏忽大意的过失犯罪还是过于自信的过失犯罪，都离不开注意能力。在疏忽大意的过失犯罪中，行为人具有注意能力但根本就没有发挥这种注意能力，以至于对危害结果没有预见。在过于自信的过失犯罪中，行为人已经认识到危害结果可能发生，似乎与注意能力无关，但是实际上行为人并没有确切的认识到危害结果发生的内在机制，以至于轻率的做出危害结果不会发生的错误判断，这里就存在一个主意能力没有正确、充分的得以发挥的问题。

　　另一种观点认为，注意能力不同于认识能力，两者之间不能划等号。刑法学上“注意”一词的涵义，不仅包括内部的注意，即心理活动指向和集中于一定对象。而且包括外部的注意，即在内部的注意的基础上为一定行为，以避免刑法所禁止的危害结果的发生。因此，刑法学上注意能力的概念，即内涵不仅应包括内部的注意能力，即认识，预见危害社会结果可能发生的能力，而且还应包括外部的注意能力，即在认识、预见到危害结果可能发生的基础上采取措施，以避免结果发生的能力。刑法学上的注意能力，就是这种认识能力和避免能力的统一。

　　通过以上两种观点，我们不难发现这里面存在的问题，两种观点的争议焦点就在于是将注意能力完全当作主观的范畴来看，还是像第二种观点一样将其作超出主观方面范围的范畴来看待。如果是前者，当然就能够符合从主观方面探讨犯罪过失构成的目的，这同时也使大多数学者的见解;但是要认定行为人的行为是否构成过失犯罪，在客观上毕竟还存在着必须解决行为人实际上是否具有避免危害结果发生的能力的问题，仅仅为了犯罪主观方面和客观方面区分的严格性，就把同属于行为人自身所具有的紧密相连的两种能力强行分开，这样做的合理性很值得商榷!我们再来看第二种观点，当然存在着一种注意能力是主观特征、另一种注意特征是具有行为特征的不妥的问题， 但是它却使两种本来就具有不可分割性关系的注意特征能力得以妥当的配合，便于司法实践中对过失犯罪的认定。总之，两者各有所长，各有所短。但从研究注意能力的终极目的考虑，我们认为，不妨取后者，即应将注意能力表述为：行为人所具有的认识自己的行为可能发生危害结果的能力，认识自己究竟应采取怎样的措施才能有效的防止危害结果发生的能力和基于上述认识而采取的措施，以避免危害结果发生的能力。

　　(二)、注意能力的判断

　　纵观各国现在对于判定注意能力的标准，在德国、日本、中国台湾在刑法理论和司法事务中，是完全采用主观说的标准的。而我国在判断行为人有无注意能力的标准上，则存在着一定的分歧，主要有三种不同的观点：客观说、主观说、折衷说。我们认为，自近代以来，刑法一直倡导的是罪责自负、主客观相一致兼顾保障人权和保护社会的理念。而客观说的主张却于此格格不入。以社会一般人的注意能力来取代行为人个人的注意能力，其造成的结果：一是行为人刚好具有一般人的注意能力。在此情况下，无论是肯定还是否定其过失责任，与上述理念都是一致的。二是行为人本不具有社会一般人所具有的注意能力而被认为具有一般人的注意能力，从而被以过失犯罪追究了刑事责任，显然与主客观相一致的理念相背离，是一种客观归罪，而且也使刑法失去了保障人权的机能。因此，客观说应当被彻底否定。而主观说则刚好克服了客观说的不足，与刑法的理念完全一致，因此，应当得到坚持。只是，主观说毕竟关注的是行为人个人的情况，判断的标准不具有类型性，在司法实践中单纯实行主观说来判定行为人是否具有注意能力，得出的结论恐怕还不够可靠。而折衷说坚持以主观说为根基，同时将以客观说得出的结论与折衷说得出的结论进行相互的反复比较、印证，就为主观得出的结论的正确性提供了保证。因此，折衷说是比较完全地克服了客观说和主观说的不足，而兼具了两者的长处，应当是断定行为人是否具有注意能力的正确见解。

　　为了彻底理清断定注意能力的标准问题，还应当说明一个问题，即判定业务注意能力和普通注意能力的标准是否应有所不同。虽然业务上的过失犯罪违反的多是明文规定的注意义务，但也有违反业务活动中的习惯或常理上所要求的注意义务情况的存在。因此，对上述问题可分为以下两种情况来说明：第一、对于违反明文规定的业务上的注意义务的情况，要认定行为人的行为构成过失犯罪，通常只要证明行为人主观上明知或应知是世上有明文规定的注意义务存在，就可以判定行为人具有业务上的注意能力。这种推定机能是很强的，但不能因为业务上的注意能力是一种客观的存在极容易认定，对断定业务上的注意能力具有很强的推定机能，就认为断定业务上注意能力的标准是客观标准。事实上，从坚持刑法的罪责自负、主客观相一致兼顾保障人权保护社会机能的理念考虑，仍然应该坚持在判定业务的注意能力上采取折衷说的标准，只不过，在这里不需要撇开业务上的注意义务而专门对行为人的注意能力进行判定而已。第二，对于违反业务习惯或常理上所要求的注意义务的情况，由于是否有该种注意义务的存在，本身还需要通过对行为人是否具有注意能力的考察来确定(当然，如果认定行为人不具有注意能力，就可排除其构成过失的可能，因此不需要再判断其是否具有注意义务)。因此，无法直接通过行为人对该种义务存在情况的认知来判定行为人的注意能力。这样，此种情况下，解决行为人是否具有过失的关键，就是判定其是否具有注意能力，而对行为人主义能力的判定，仍然是折衷说的标准。总之，我们认为，判定业务注意能力的标准和判定普通注意能力的标准，应是统一标准。[page]

注意义务的概念、内容与判定标准

　　(一)注意义务的概念

　　对于注意义务的概念，在外国及中国台湾地区的刑法理论中几乎没有专门的探讨，学者们往往关注于义务的内容。但在中国大陆刑法理论界，有少数学者对注意义务的概念有所涉及。大体有两种不同的表述：

　　一种表述将注意义务界定为“行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任”。

　　另一种表述将注意义务界定为“法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当谨慎小心，以避免危害社会结果的责任”。

　　从表面上看，第一种表述似乎将注意义务限定于预见危害结果发生的义务，而第二种表述却将预见危害结果发生的义务均包括在注意义务之内，似乎是对于注意义务的内容持不同见解的两种表述。但是，作第一种表述的学者实际上却并没有将注意义务限定于预见危害结果发生的义务上的意思。学者在随后的论述中写到：“在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。在疏忽大意过失犯罪的情况下，行为人违反的是结果预见义务;而在过于自信的过失犯罪的情况下，行为人违反的则是结果回避义务。” 这表明该学者也是赞同把预见义务和结果回避义务包括在注意义务的内容中的。因此上述两种表述只是学者分析问题的角度不同，并不表示在注意义务的内容上存在着什么分歧。那么，这种将注意义务的内容包括预见危害结果发生的义务和避免危害结果发生的义务在内的概括是否科学呢?我们认为，虽然曾经甚至目前中外刑法理论界对于注意义务的内容问题存在着较大的分歧，但将注意义务的内容概括为预见危害结果发生的义务和回避危害结果发生的义务是通行的见解，而且也是科学的，我们也赞同这种见解，因而我们认为上述学者界定的注意义务的概念是科学的，但是 从明确性上考虑，我们主张第二种表述。

　　(二)注意义务内容

　　对于注意义务的内容，中外刑法理论界一向有争议，大体上可分为三种观点：

　　第一种观点为预见义务说。该说认为注意义务应当完全根据行为人的主观方面来把握，对注意义务应当理解为预见结果发生的义务。这种观点是旧过失理论的通说，也曾经为日本的判例所采纳：“过失犯之成立，乃系由于行为者对于行为之结果虽可能认识，且应予认识，然因违背注意义务，且欠缺注意而未予认识，以致使其结果发生也”。

　　第二种观点为避免义务说。该说把注意义务等同于结果回避义务，认为所谓注意义务，就是必须具有的“谨慎态度”和“无过错态度”的义务，主张必须通过结果回避措施和行为的客观方面相联系来认为注意义务的内容。 中国一些学者认为，注意义务既是指为避免发生危害社会结果，而在法律上应为必要的作为或不作为的义务，这种注意义务是人们参与社会共同生活、从事社会生产、维护社会的稳定和秩序所必不可少的共同行为准则。

　　第三种观点为预见义务和避免义务说。该说认为，无论是结果预见义务还是避免义务，都是注意义务的应有内容。如日本学者木村龟二先生认为，注意义务必须预见构成要件的结果，并采取适当的措施，以回避此结果的义务。其中预见义务为注意义务的本质。同时又认为，注意义务在内容上包含广义范围的义务，即(1)预见必要的内面之义务(如注意力的集中)及外面行为之义务(即慎重小心而为行动)。例如，从楼上掷东西，应注意或确认楼下是否有人;驾驶汽车时，应先检查汽车有无障碍，在行车过程中，应注意或确认前方有无行人;医生实施手术时，应充分注意消毒是否已完全，技术上是否适当，等等。各具体情况下为履行预见义务而为必要行为之义务，即注意义务的内容。(2)回避义务，即应当预见违法的结果时，采取为避免其结果必要的行为之义务。例如，驾驶中的汽车司机，当发现前方有行人时，应鸣警笛或减低速度或视情况而停车等，凡此为回避自预见义务而当然发生的各种具体结果而为作为或不作为的义务，亦为注意义务的内容。 日本学者井上正治先生综合各家之说，明确将注意义务区分为预见结果与回避结果义务， 并为绝大多数学者所赞同(但是，对于井上正治先生把预见结果义务视为责任要素，把回避结果义务视为违法要素的观点，则有相当一部分学者不以为然)。至此，该说成了关于注意义务内容问题的通说。中国大陆刑法理论目前关于注意义务内容的通说的见解也与此相同。 此外，中国台湾地区学者洪福增先生的观点略有出入，但大体也可归纳入预见义务和避免预见义务说。洪福增先生认为，注意义务包括三项内容：结果预见义务、结果回避义务和为必要行为之义务。其中预见义务是前提;回避义务是结果犯的过失犯中，基于预见义务而产生的为回避结果发生之义务;为必要行为之义务是在举动犯的过失犯中，基于预见义务而产生的为必要行为之义务。

　　对于上述见解，应当如何取舍，才是妥当的?我们认为，应当首先确立判断的以下两个基准或曰原则：其一，由于犯罪过失从来分为无认识的过失(疏忽大意的过失)和有认识的过失(过于自信的过失类)，因此，注意义务的内容要能够同时满足两者的需要，使其在整体上体现两者在注意义务上的各自的特性，而不是过于向一方倾斜;其二，确立注意义务，不外主要是要为认定犯罪过失服务，因此，注意义务的内容要能够体现其方便实务操作的特性。然后，再来依次评析上述观点。对于预见义务说，学者们早有中肯的评论。日本学者藤木英雄指出：根据过失理论，如果有结果预见可能性的话，当然就应该承担为规避结果而采取的行动的义务。因此，如果有预见可能的话，也就没有过失可言了。从这个意义上说，就像赵老师认为的那样，有无结果预见的可能性，却成了注意义务，或者说成了能否构成过失犯的焦点。不过，这种见解，作为追究过失责任的一个方面，人们似乎担心还达不到目的。

　　基于上述分析，可以看出，无论是预见义务说还是避免义务说都具有一定的缺陷，而折衷两者的预见义务说和避免义务说，可以认为基本上克服了两者的缺陷，兼得了两者的优点，同时也满足了上述两项原则的要求。我们认为这也正是该说在中外刑法理论中处于通说地位的原因。当然该说也并不是完美不缺。我们认为，该说中所讲得避免义务，有照搬避免义务说观点之嫌，因此在界定注意义务的内容时应当充分考虑将“应当考虑到的结果回避措施的义务”也同时视为注意义务的内容。因此，我们认为，注意义务应当包括遇见危害结果防身的义务和避免危害结果发生的义务，同时后者又包括行为人在主观应当考虑到避免危害结果发生的义务和在客观上应采取适当措施以避免危害结果发生的义务。

　　(三)、注意义务的判定标准

　　判定行为人是否担负着一定的注意义务，首先应解决注意义务的来源(也有不少人将其乘坐注意义务的根据)问题。对此，除了有少数人认为注意义务应“限于法律规定的场合” 外，多说学者认为注意义务还包括习惯或常理上所要求的义务。我们认为，设立注意义务的目的是要为人们从事各种社会活动是应当遵守的行为规范，保证人类社会共同生活的和谐、有序，推进人类社会的健康发展。为了满足这一要求，注意义务的存在范围不可能过窄，而应当能涉及到切实保护社会共同生活秩序的程度。否认社会生活习惯规律，道德规则等形式为注意义务的渊源，实质上是将注意义务限定在极其狭小的范围内，是不符合切实保护社会共同生活所需的要求的。当然，我们否认注意义务的来源仅限于法律规定的场合的观点，并不是就此认为有些注意义务属于非法律义务，恰恰相反，无论以何种形式存在的注意义务，都是法律要求行为人于行为时应当遵循的义务。

　　在当今社会，公民个人的权利当然应当得到重视，但是无论如何，不能也不可以把个人的权利夸大到可以为了个人的利益而不惜牺牲国家。社会及他人利益的不当的程度。因此，任何人在从事某种活动时都应估计到自己的行为会不会给国家、社会及他人的利益或权益带来损害。从法律会犯的角度讲，就意味着任何人在实施某种行为时，只要具有注意能力，不管其注意能力是与社会普通人所具有的注意能力相当，还是高于社会普通人所具有的注意能力，就应当担负起注意义务。当然。我们主张的主观说所说的注意义务。不只是针对行为人个人的，而是通过对行为人个人主义能力的调查已确定包括行为人在内的在特定的环境和条件下从事与行为人同样行为的所有人应承担的注意义务。这样，该注意义务就获得了规范的意义，即它是以从事与行为人在同样的环境和条件下的同样行为之所有认为调整对象的，而不再考虑在特定环境和条件下从事同样行为的人的能力问题，即不管其有无注意能力，都担负着注意义务。这里应当说明的是，我们主张以行为人个人本来所具有的注意能力为基点考察注意义务的存在，但并不否认同时可以从客观的立场来进行衡量的做法。如站在社会以本人的立场，根据行为人个人所具有的治理，社会生活阅历，文化技术水平、从事的职业等因素并结合行为当时特定的环境和条件，来考察行为人是否担负一定的注意义务，或者在于行为人具有同样地位的特定的一类人的立场，如果小心谨慎的话，能否认识并避免危害结果的发生，进而考察行为人是否承担一定的注意义务。这与我们主张的主观说得出的结论就不会有什么不同。这种判定注意义务存在的方法也可以称之为客观说，但是与上述的客观说具有不同的含义。上述的客观说，虽然貌似公允，但它不可避免的具有以牺牲国家，社会及他人的利益来换取个人利益的实现的嫌疑，因此并不可采。

　　传统的过失理论把遇见可能与预见义务视为一体，根据这一逻辑，由于交通运输行业本身的危险性，驾驶员在行车过程中必须时刻注意车辆及行人的各种动向，并做好应急准备。否则，一旦发生事故，驾驶员就必须承担过失责任。如果要求交通运输人员履行这样严格的注意义务，势必使驾驶员慢速开车，以便及时应付各种紧急事件，这样一来，不仅丧失了汽车等交通工具的性能，也会妨害社会管理，不适应现代社会的要求。运输人员的义务承担，是用允许的危险理论的具体原则及新来源则应运而生，把遇见可能与注意义务相分离，学者们通常认为，在下列情况下，不能使用信赖原则：一是行为人自己违反注意义务时;二是行为人已经发现对方有反常行为，盲目的相信对方会履行自己的义务时;三是因某种客观条件的限制，他认为反注意义务的可能性较大时;四是发现对方是幼儿、老人等而且需人陪同时;五是对方违反注意义务性危机将造成危害结果，行为人有时间也有能力避免危害结果时，等等。

　　总之，对于过失犯罪的种种问题，在近年来一直是争论比较多的一个刑法领域。伴随着这些争论，对过失犯罪的研究也越来越深刻，合理。这对我国的社会主义经济建设是非常有好处的，一个完整的过失犯罪理论体系，能够对我们的社会起到强有力的保驾护航的作用。犯罪过失的认识因素是犯罪过失成立的前提，行为人在当时条件下具备认识发生危害结果的能力，但由于疏忽大意没有预见，因而对危害结果的发生缺乏认识；或者虽然行为人已经预见到危害结果发生的可能性，但由于过高估计了避免危害结果发生的有利条件，实际上仍然是认为自己的行为不会发生危害社会的结果。因此，不管是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，行为人对危害结果发生的可能性在实质上都是缺乏认识的。如果真正认识到其行为会发生危害社会的结果，行为人是不会决意实施其行为的。因此，从这一角度上说，行为人不具有社会危害性意识。