本文由中国论文联盟WWW.LWLM.COM收集整理。 　 三、世界贸易组织下的国民待遇与服务贸易

　　在乌拉圭回合建立的世界贸易组织除扩大了关于货物贸易的适用范围外，还对服务贸易加以规范。这对国民待遇的适用亦有重要 影响 。其实这种影响还不仅限于将国民待遇原则的适用范围从货物贸易扩大到服务贸易这样简单。因为，服务贸易的范围非常宽泛，实践中亦很难界定何为“贸易”、何为“投资”。例如，甲成员的保险公司在乙成员设立一个机构提供保险服务的行为是服务还是投资恐怕只有保险公司自己清楚。此外，与贸易有关的投资措施协定第二条禁止任何成员实施与关贸总协定第三条不相符的投资措施。并且，与贸易有关的投资措施还要求各成员将其与关贸总协定国民待遇义务不相符合的投资措施附于其后， 以保证相关成员不会增加但会减少此类措施。如果将服务贸易总协定和与贸易有关的投资措施协定放在一起考虑，特别是考虑到该两个协定在适用范围方面潜在的重叠，世界贸易组织国民待遇原则对各成员投资领域的影响是绝不可低估的。

　　与关贸总协定不同，服务贸易总协定要求各成员就市场准入提供承诺表。承诺表构成相关成员在服务贸易总协定下义务的组成部分。同时，服务贸易总协定第十七条规定，各成员应在其承诺表所列的部门中，依照表内所述的条件和资格，向其他成员的服务和服务提供者提供不低于本国同类服务和服务提供者所享有的待遇。而待遇是指相关成员的政府或政府机构采取的措施。服务贸易总协定国民待遇原则的特点是重实质、轻形式。因此，只要相关成员不通过 法律 或行政命令等形式对境外服务提供者实行歧视性待遇，而不论其制订的措施严厉与否，都不应被视为违反国民待遇原则。　例如，某成员对银行和 金融 公司的设立、经营实行严格的限制(包括资本金总额、资本负债比例、营业人员的学历和经验要求)，只要这种限制或措施是普遍适用于境内和境外 企业 ，该成员就不应被视为违反国民待遇条款，而不论相关境外服务提供者在其本国内所享有的待遇如何。虽然世界贸易组织各成员在承认来自于其他成员的服务提供者的资格方面没有太多的选择，然而，当境外服务提供者进入其境内后，该成员仍有机会对这些服务提供者实行严格的管理。正因为如此，服务贸易总协定在国民待遇方面强调实质上的待遇。根据第十七条，只要来自于其他成员的服务或服务提供者享有不低于当地同类服务或服务提供者的待遇，则无论给予待遇的形式如何，都应被视为满足了国民待遇的要求。反之，即使待遇的形式相同但外商和外国服务事实上享有低于国民待遇的待遇，相关成员也应被认定违反了服务贸易总协定第十七条。 就此而言，前述欧盟香蕉案对理解服务贸易总协定下的国民待遇原则之具体适用颇有助益。

　　在欧盟香蕉案中，争端解决机构需要解决的 问题 之一是欧盟关于经营者类别和经营活动分类的规定是否违反了服务贸易总协定下的国民待遇义务。上诉庭指出，各该规定并非简单的许可证程序问题，它带有强烈的补助欧盟及非洲、加勒比海和太平洋地区国家香蕉经营者的目的，故违反了服务贸易总协定国民待遇的规定。之所以如此是因其关系到香蕉在欧盟内的“销售﹑推销﹑购买﹑运输”等，而在这些方面外国服务提供者和外国服务受到低于欧盟当地服务和服务提供者的待遇。事实上，销售﹑推销﹑购买﹑运输等一方面属于服务贸易总协定的范畴，另外一方面亦为关贸总协定第三条第四款规范的 内容 。从欧盟香蕉案可以看出服务贸易总协定不仅与投资领域有很大的重迭同时亦与货物贸易有许多重迭之处。而这正是服务贸易总协定国民待遇原则的特点所在。

　　如前所述，国民待遇的标准是由政府的措施规范。因此，实践中哪些政府行为构成“措施"便是一个相当重要的问题。　服务贸易总协定的谈判 历史 显示，措施必须由相关成员的政府制订或执行。措施可以任何形式存在。故在考虑任何成员的行为是否违反国民待遇原则时，应主要审查相关行为是否针对境外服务提供者，是否影响公平竞争。可以设想，那些既针对境外服务提供者又影响竞争的措施或行为便易于被定为违反国民待遇原则。

　　关贸总协定的判例和世界贸易组织的实践均说明各成员所采取的措施之目的不是考虑其违反第二条和第十七条义务与否的因素。这对于服务贸易总协定更无问题，因为其关于国民待遇的义务并不包括关贸总协定第三条第一款关于国内税和其他法律、条例等“在对进口产品或本国产品实施时，不 应用 来对国内生产提供保护”的字眼。

　　值得指出的是，服务贸易总协定下国民待遇和最惠国待遇条款适用的范围和前提不同。而且该两个条款的规定也不尽相同。最惠国待遇条款要求“各成员应立即和无条件地给予所有成员的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他成员相同的服务和服务提供者的待遇”。 然而国民待遇条款则规定“一成员给予其他任何成员的服务或服务提供者的待遇，与给予本国相同服务或服务提供者的待遇不论形式上相同或形式上不同，都可满足本条第一款的要求”， 同时，“形式上相同或形式上不同的待遇如果改变了竞争条件从而使该成员的服务和服务提供者处于较为有利的地位，则这种待遇应被认为是对其他成员的相同服务或服务提供者较低的待遇”。 将两个条款加以比较便不难看出，最惠国待遇条款强调的是“不低于……待遇”，而国民待遇条款所规定的则是“不论形式上相同或形式上不同”，只要相关待遇未改变“竞争条件从而使该成员的服务和服务提供者处于较为有利的地位”，该待遇便符合国民待遇的要求。根据世界贸易组织实践，第十七条的规定显然包括法律上和事实上的违约行为，即有些措施和规定从法律上讲是符合国民待遇要求的但在具体执行过程中对境外服务或服务提供者构成歧视，其仍然是违反第十七条的规定的。那么，第二条和第十七条在行文上的不同是否说明其关于“不低于待遇”的规定具有不同含义呢?这一问题也是欧盟香蕉案争议的焦点之一。该案的专家组认为服务贸易总协定“第十七条第一款的‘不低于待遇’标准的意思是通过形式上相同或形式上不同的措施而实现的不低于竞争条件。我们认为，第十七条第二款和第三款的作用是将前述解释法典化，而非加于成员第一款以外的任何义务。从根本上讲，第十七条第一款的不低于待遇标准通过第二款和第三款而得到澄清和加强。根据维也纳公约第三十一条第一款，我们认为，尽管服务贸易总协定第二条没有第二款和第三款的规定，但这并不构成对第二条第一款和第十七条第一款‘不低于待遇’的规定作出不同解释的理据”。 按照专家组的解释，服务贸易总协定最惠国待遇条款和国民待遇条款所要求的不低于待遇标准都是针对市场竞争条件，该两条内容的不同并不代表其要求的标准不同。易言之，无论是第十七条还是第二条的不低于待遇标准都包括法律上和事实上的违约。欧盟将专家组的前述意见作为其上诉的主要事项。上诉庭在一定程度上同意欧盟的意见，认为假如专家组将服务贸易总协定最惠国待遇条款和关贸总协定最惠国待遇条款加以比较而不是将服务贸易总协定下的最惠国待遇和国民待遇条款加以比较，其结论便可能较为可靠。上诉庭指出，服务贸易总协定的谈判者选择在第十七条加上第二款和第三款说明其希望用不同的方式表达不低于待遇的标准。上诉庭同时注意到“该两条的意思可能不完全相同，但这并非暗示服务贸易总协定起草者的意图是服务贸易总协定第二条仅适用于法律上或形式上的待遇标准。假如那是起草者们的原意，第二条为什么没有那样规定呢?第二条的义务是没有任何限制的。该项规定的普通意思并不排除将之适用于事实上的歧视。此外，假如第二条不适用于事实上的歧视，通过制定歧视性措施而规避该条的基本要求是不困难的，事实上，与货物贸易相比，在服务贸易领域达到此目的更为容易”。[page]

　　上诉庭的结论是，服务贸易总协定第二条的“不低于待遇”标准既包括法律上的也包括事实上的待遇。这就是说欧盟香蕉案的专家组和上诉庭是殊途同归。其实，专家组在 分析 为什么服务贸易总协定第二条“不低于待遇”标准是指市场竞争条件时曾指出，服务贸易总协定最惠国待遇和国民待遇条款的起草沿袭了关贸总协定的规定、概念和实践;鉴于关贸总协定的实践一致将非歧视待遇解释为市场竞争条件，服务贸易总协定在最惠国待遇和国民待遇条款采用了关贸总协定第三条“不低于待遇”标准这一操作性行文而不是第一条关于最惠国待遇的规定。上诉庭虽然指出专家组将服务贸易总协定第二条和第十七条加以比较而不是将之与关贸总协定最惠国待遇条款比较不当，但其并未说明为什么专家组不应该比较行文相似的条款，而应该将两个规定不同的条款加以比较。 并且，上诉庭在讨论“不低于待遇”标准的概念时也没有区分在最惠国待遇和国民待遇方面适用的区别。这便不免予人以该概念在两个条款中的意思系相同的感觉。此外，上诉庭明确使用法律上和事实上歧视的概念无论是在关贸总协定历史还是世界贸易组织历史都是首创，对世界贸易组织制度之 发展 当有重要作用。

　　需要指出的是，在服务贸易总协定下的国民待遇原则要求相关成员给予境外服务提供者不低于境内服务提供者的待遇。但其并不禁止任何成员给予境外服务提供者高于境内服务提供者的待遇。因此，服务贸易总协定下的国民待遇是指不低于国民的待遇。

　　同时，国民待遇并不涉及消费者或市场的嗜好和习惯，也不涉及境内服务提供者的传统信誉或与消费者的关系。换言之，如果消费者自己根据需要不选择境外服务提供者的服务，只要相关成员未从中行使任何影响，该成员便不会违反国民待遇原则，不论境外服务提供者的实际经营如何。然而，如果任何成员的政府通过行政或其他 方法 ，如提供低息贷款，　引导市场或消费者的嗜好或习惯，它便可能违反第十七条和其他条款。根据上述原则，在较为封闭的 社会 ，享有盛誉的境内服务提供者便可能占有竞争的优势，因为当地消费者可能并不了解境外服务提供者。　同时，来自于文化差异较大的境外服务提供者亦可能处于不利的地位。

　　四、世界贸易组织下的国民待遇与知识产权保护

　　世界贸易组织国民待遇原则在知识产权保护方面亦非常重要。其适用在很大程度上改变了国民待遇原则的传统作用。知识产权协定第三条规定，“有关知识产权的保护，任何成员向其他成员的国民提供的待遇不得低于它对本国国民所提供的待遇”。 任何成员援引第三条第一款关于司法和行政程序方面的例外不得违反知识产权协定的规定，并且不得对贸易构成变相的限制。 那么，什么是“不得违反知识产权协定的规定”呢?该协定第一条第一款规定“各成员应确保本协定的规定生效”，意即每个成员都有义务不折不扣地履行知识产权协定下的义务。此外，关贸总协定等的例外规定都允许成员采取与其不相符合的措施，即例外措施是不符合包括国民待遇原则在内的规则的。然而，知识产权协定要求各成员在援引例外规定时必须符合其他规定。这就增加了其对各成员拘束力的力度。

　　知识产权协定与世界贸易组织其他协定的最大区别是其规范的主要是私权利，并且就各成员应就知识产权的私权利提供的保护规定了最低标准。这些条款的综合适用的结果是世界贸易组织所有成员都必须无保留地执行知识产权协定， 都必须将知识产权协定的最低标准纳入国内法之中。同时，这些最低标准应既适用于境内的国民又适用于其他成员的国民。从国民待遇的角度考虑，知识产权协定的贡献在于将传统的形式上的要求变为实质上的要求。举例说明，按照传统的包括巴黎公约等在内的国际条约规定的国民待遇原则，假定甲、乙两国共为一个条约的缔约方并且相互承诺给予对方以国民待遇。再假定甲国专利法规定专利的期限为二十年，而乙国的专利法规定专利的期限为十七年。甲、乙双方相互承诺给予国民待遇的效果是，乙国的国民到甲国申请专利，如获准，便可获得有效期为二十年的专利。否则，甲国便会违反国民待遇原则。

　　然而，甲国的国民到乙国申请专利，如获准，只能获得为期十七年的专利。甲国的国民无法因其本国法律允许授予乙国国民为期二十年的专利而要求乙国授予其专利的期限为二十年。原关贸总协定的国民待遇义务亦沿袭了传统的形式要求。然而，在世界贸易组织制度下，特别是在知识产权协定下，许多条款都对成员内国法的规定确定了最低标准。这一方面起到统一各成员实体法的作用，另一方面，也是最重要的方面，使得国民待遇原则具有了实质上的要求。 将之与透明度原则一起考虑，世界贸易组织对成员实体法的要求的影响力就更为明显。

　　统观世界贸易组织的诸项基本原则，虽然从表面上看似乎与原关贸总协定制度下的基本原则无重要分别，但事实上发生了根本性的变化。这表现在下述几个方面。首先，虽然世界贸易组织事实上承袭了原关贸总协定国民待遇的原则，但在新的贸易制度下，国民待遇原则的实际执行还由于其客体发生了变化而变得不同。如所周知，关贸总协定针对的是货物。因此，在考虑相关成员是否违反国民待遇原则时首先要解决的问题是相关货物是否“同类产品”或者是否“直接竞争或可替代”的产品。

　　在审查这一问题时，人们首先会考虑根据当事成员的海关进出口产品分类表，相关货物是否“同类产品”或者是否“直接竞争或可替代”的产品。如果答案是肯定的，相关成员便没有理由拒绝给予进口产品以国民待遇。如果答案是否定的，则指控方可以依据世贸组织争端解决机构在个案中的裁定推论。然而，服务贸易的情况则不同。首先，任何成员都没有一套相关的“产品分类表”。其次，服务贸易几乎涵盖了除货物制造以外的所有行业，包括货物进出口、批发、分销、仓储等。从事范围如此宽泛的企业提供的服务可以说是五花八门，涉案服务与当地服务的可比性、涉案境外服务提供者和境内服务提供者的可比性，即相关服务是否“同类产品”或者是否“直接竞争或可替代”的产品，相关服务提供者是否“同类服务提供者”，都不是容易解决的问题。

　　这也许就是为什么在前述争议中许多成员在援引服务贸易总协定方面都较为犹豫的原因。这也说明了执行服务贸易总协定的困难和问题所在，而如何解决这些问题又会直接影响到国民待遇原则的执行。其次，各成员的权利和义务较以前更为具体、明确。这不仅仅是相关协议的条文具体、明确，更重要的是争端解决机构对诸协定的解释正呈现制度化、系统化、细腻化的趋势。专家组和上诉机构的裁定也越来越统一。再次，随着国民待遇原则从形式要求逐步向实质要求过渡，透明度原则的力度呈现越来越大的态势。以前，由于关贸总协定未对缔约方的行为和不行为规定具体的标准和原则，且由于原争端解决机制受非法律因素影响过重，故哪些行为和不行为违反了国民待遇或透明度原则并非可以清晰界定。但现在情况则发生了根本性的变化。第四，国民待遇与最惠国待遇、透明度和非歧视等原则一起形成了交互适用的态势，从而直接影响成员的法律制度、法律乃至法律价值观等。这种情况又反过来加强了世贸组织诸协定的有效执行。第五，鉴于任何成员的行为和不行为都可能违反一个以上的协议，到底应按哪一个协议提出指控便非常重要，因为这关系到如何证明被指控的成员违约以及如何证明指控方的利益受到损害等。进而言之，选择按哪一个协议提出指控可能直接影响到诉讼的成败。[page]