中文摘要　随着中国加入WTO和十六届三中全会的胜利召开，中国的对外开放的步伐逐步加快，开放的领域逐步深入。随之而来，现行外资企业法律制度中的深层次问题逐渐显漏出来，与国家经济的发展出现了不协调方面。例如，对利用外资的审批制度、对外商投资企业投资主体的限制、外商投资企业的税收优惠政策、对外商投资企业的清算以及投资方出资方式的扩大等等问题引起诸多专家学者和政府官员的关注和思考，2004年7月，国务院适时发布了《关于投资体制改革的决定》，此标志着中国外商投资企业法律制度的变革将进入一个新的阶段。

　　根据世界各国利用外资的法律和实践，对一国鼓励发展的行业应取消市场准入的审批制度，实行国民待遇;对一国限制进入的行业，应该简化审批的层次，精简手续，实行公开透明的投资政策，以完善的法律制度引导资本的流入。对外商投资企业的投资主体，应废除限制国内自然人以及非法人组织与外国投资者合资或者合作的规定，实现WTO规则中倡导的公平，以最大限度启动民间资本，减少一国的经济对外国资本的依赖性。针对外资企业的组织形式，应和国内的法律制度相配套。目前，中国对内资企业的法律制度有公司法所设定的有限公司和股份有限公司;有合伙企业法所设定的合伙企业;有独资企业法所设定的独资企业形式。这几种组织形式基本上涵盖市场经济社会中所需要的企业组织形式，是可取的。但是外资企业法定的组织形式并没有与已经存在的法律制度相配套，出现了形同虚设的组织形式，需要从立法层面予以解决，完善外商投资企业的组织方式。在出资方式方面，除现行法律规定的现金出资、实物出资、知识产权出资外，还应该探讨允许投资者用债权出资、用管理经验出资、用商誉出资等方式，扩大出资的范围;取消对外商投资企业投资总额与注册资本比例限制的规定，规范中外合作企业提前回收投资的模式。

　　对于外商投资企业的税收优惠政策，从中国加入WTO后，一直争论很大。有人认为违反了WTO所规定的国民待遇原则，也有人认为是超国民待遇。对外商投资企业的税收优惠政策，在中国处于社会主义初级发展阶段的进程中有存在的必要。但是应根据中国目前的发展实际，分层次的给予外商投资企业优惠。同时，应保证外商投资企业与内资企业在一定的区域一定的行业处于同样的竞争环境，以给予市场主体统一的制度保障。对于外商投资企业的清算问题，在实践中一直困扰政府审批机关：审批机关没有司法机关的处罚措施和强制执行手段，由审批机关组织特别清算，在实践中难以操作;特别清算的条件规定不明确，如果把握不当容易使行政机关介入民事纠纷，对经济生活进行不当的干预等等;因此，该法律制度应予以重新构建，减少政府对企业的干预。

　　是将目前的外商投资企业法融合于公司法(将不适合于公司法的部分规定分拆，整合到其他适用的法律中)，还是将三个外资法合三为一，制订一部专门的《外商投资企业法》，都需要对现行的外商投资企业的法律制度进行重构，以适应中国的经济发展现状。涉及到外商投资企业的会计、劳动、土地、合同等问题，应直接适用中国的部门法，以保证法律的统一。

　　主题词 外国直接投资 外商投资企业 制度重构

　　Abstract

　　With China’s entry into the WTO and the victorious convention of the 3rd Plenary Session of the 16th Central Committee of the Communist Party, China gradually speeds up and moves further in its opening up to the outside world. Thereby the problems in-depth in the current legal system of foreign invested enterprise are emerging little by little, which become inharmonious with the national economic development in some way.

　　In accordance with laws and practices adopted by countries around the world for the utilization of foreign funds, for industries encouraged in a country, the market access approval system should be substituted by national treatment, while for industries with access limitation, the country should reduce approval sectors, simplify approval process, implement open and transparent investment policy. For the principal investment from foreign invested enterprise, the country should annul regulations, which restrict natural person and non-corporation organizations’ co-operation or joint venture with foreign investors, so as to realize the equality advocated in the WTO rules and to reduce national economy’s dependence on foreign investment by maximizing the utilization of civil capital. The organization forms of Foreign Invested Enterprise should match the domestic legal system. However, the statutory forms of organizing foreign-funded company have not gone well with the established legal system, some of which are even nominal. Only from the aspect of legislation can the forms of organizing foreign-funded company be perfected. In terms of forms of investment, investment as creditor’s rights, management experience and commodity credit should also be discussed and allowed , so as to widen the scope of investment.

　　Since China’s entry into the WTO, the preferential policy for foreign invested enterprise has been a controversy all along. Preferential policy for foreign invested enterprise is necessary for China in the course of the primary development stage of socialism, but it should be provided differently according to the current development actuality of China. At the same time, the country should ensure that foreign invested enterprise will share the same competitive environment with domestic enterprise in a certain region and field in order to offer the system assurance of the unified market principal part. In practice, the liquidation of Foreign Invested Enterprise is always a headache for the government approval administration. Firstly, the approval administration doesn’t have the same punishment measures and compelling execution ways as the judicial administration. The special liquidation of the approval administration is hard to carry out in practice, because there’re no professional talents and no time to inspect enterprises. Secondly, the regulations on conditions for the special liquidation are not specific. If improper, the approval administration is easy to be drawn into civil entanglement and meddle in economic affairs incorrectly. Thirdly, according to the liquidation method, the enterprises, that are ordered to be closed and revoked the business licenses by the industrial and merchant department by law, should also be liquidated specially. Since there’re many such enterprises in practice, if the approval administration organizes the liquidation, the people and finance are the biggest problems; if it doesn’t organize the liquidation, it will be the administrative nonfeasance, bring administrative lawsuit, and beget the inefficient problem of administration affecting the image of government. Therefore, the legal system should be rebuilt to reduce the governmental interference to enterprises.[page]

　　Key Words: Foreign Direct Investment, Foreign invested Enterprise, Reconstruction of Corporation system

　　随着中国加入WTO以及十六届三中全会的胜利召开，中国的对外开放的步伐逐步加快，开放的领域逐步深入。随之而来，现行外资企业法律制度中的深层次问题逐渐显漏出来，与国家经济的发展出现了不协调方面。例如，对利用外资的审批制度、对外商投资企业投资主体的限制、外商投资企业的税收优惠政策、对外商投资企业的清算以及投资方出资方式的扩大等等问题引起诸多专家学者和政府官员的关注和思考。

　　根据中共十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》精神，国务院于2004年7月发布了《关于投资体制改革的决定》(以下简称《决定》)。该《决定》从落实企业投资自主权，改革项目审批制度出发，决定彻底改革现行不分投资主体、不分资金来源、不分项目性质，一律按投资规模大小分别由各级政府及有关部门审批的企业投资管理办法。对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制。《决定》规定，列入《政府核准的投资项目目录》中的《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)1亿美元及以上鼓励类、允许类项目由国家发展和改革委员会核准。《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)5000万美元及以上限制类项目由国家发展和改革委员会核准。国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项;大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更(增资减资、转股、合并)事项，由商务部核准。

　　上述党的政策和国务院的《决定》精神，为中国的外商投资企业的法律制度的变革起到了指引的作用，为建立中国新的外商投资企业法律制度指引了方向。

　　目前，《中华人民共和国公司法(修订稿)》正在进行，对于如何处理外商投资企业法和公司法的关系这一问题能否在这次公司法修改中解决，目前学界存在不同的观点，有的专家认为，应尽快废除三套外资企业法，实现外资企业法与《公司法》的并轨，并主张凡是涉及外商投资企业的设立、组织机构、股东权、合并分立、破产、解散和清算、财务和会计等事项的都应与内商一样纳入《公司法》调整轨道，同时针对外商投资企业的特殊性，可以制订《外商投资促进法》 ;有的专家则认为应保持外商投资企业法的稳定，目前不宜废止 。

　　对上述专家学者观点，笔者认为，作为企业的组织法，实现外资企业法与《公司法》的并轨有利于法律的统一和简单，外国投资者更便于理解中国的法律;另外三部外资法内容有重复，其中有关企业设立程序、组织形式、出资方式、用地及费用、技术引进、购买及销售、税收、外汇管理、财务会计、职工、工会、解散及清算等内容基本相似，有的则完全相同， 造成立法资源的浪费。其次，三部外资法由于制定时间较早, 虽几经修订, 已不适应我国进一步开放形势的发展需要。其具体体现在：一方面，由于利用外资还包括间接利用外资的形式,而三部外资法仅仅对外商直接投资的形式予以调整和规范, 这显然是不够的;另一方面, 我国已加入 WT0, 就必须要按新的规则来重新规范外商投资的行为, 如给予外资企业“国民待遇”,使法律法规透明化、规范化。但是，从近期看，弊端在于容易引起外国投资者担忧中国吸引外资的政策变化，从而影响中国的利用外资工作。但是，不管是并轨还是分立，都需要对现行的外商投资企业的若干法律制度进行重构，以适应中国经济的发展现状。

　　一、 外商投资企业投资主体制度重构

　　禁止中国的自然人以及限制中国的非法人企业同外国投资者共同设立企业，是中国的外商投资企业法中很令人费解的规定，这对中国个人投资者极不公平 。该制度随着中国的对外开放的深入，已经远远不能适应经济发展的需要。

　　(一)中国的自然人应允许成为外商投资企业的投资主体。

　　根据2001年重新修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条的规定，中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业;2000年修正的《中华人民共和国中外合作经营企业法》第一条也规定，为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业。从该两部法律可以看出，外国的公司、非公司性组织以及个人均可以作为投资的主体，而中国的投资主体仅限于公司、企业和其他经济。

　　如果认真考究中国的法律，没有明确自然人可以成为外商投资企业的投资主体，渊源于《中华人民共和国宪法》。2004年修正的《宪法》第十八条规定，中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。

　　因作为国家基本大法的《宪法》没有明文规定自然人可以和外国的投资者设立合资或者合作企业，致使中国的外商投资企业法律制度中，都直接限制中国的自然人可以成为外商投资企业的投资主体。

　　笔者认为，在中国正在建立社会主义市场经济的今天，不应该将自然人排除在投资主体之外。理由是：

　　1、现行《宪法》保护公民的合法私有财产不受侵犯，因此允许自然人成为在中国设立的外商投资企业的投资主体，不违背《宪法》的精神。

　　现行《宪法》第十三条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。从法理解释，公民的合法私有财产不受侵犯包括该财产不受别人的肆意剥夺和对该财产的处分不受别人的约束，除非该处分侵犯了他人的利益和公序良俗。公民私有财产应包括其静态的财产和动态的财产，其动态财产体现在对私有财产的处分上。即公民应该有对私有财产包括投资在内的任意处分，其对外投资所形成的股权和收益权，也应该是公民的私有财产。

　　因此，既然现行《宪法》明确规定保护公民的私有财产权，也应该允许公民用私有财产对外投资。[page]

　　2、中国自然人作为投资主体有物质基础。

　　考究这已经存在的三部外商投资企业法律的立法背景，我们不难理解，在改革开放的初期，整个社会的财产均被国家和国有企业控制，个人没有或者较少有剩余的生产资料。并且由于中国历史上的种种事件，政府也不鼓励同时公民个人本身也充满了对财富的恐惧，因此，自然人不可能有充分的财力或者能力进行投资。

　　中国共产党第十六次代表大会的召开，中国政府第一次在正规性文件中提出了保护公民的这种对财富的进取心。目前正在制订的物权法对国家征收自然人和法人财产的程序也作出了科学的规定 ，其目的也在于更好地保护自然人和法人的财产，使中国公民对拥有财富占有资产不再有任何的恐惧之心。

　　3、自然人作为外商投资主体能有效启动民间投资。

　　从1998年开始为了拉动中国经济的增长水平，刺激消费，中央政府一直实施积极的财政政策，并设法出台相关政策以鼓励民间资金进行投资。2001年底，就在我国成为世贸组织成员的同一天，国家计委下发了《关于促进和引导民间投资的意见》，提出对民间投资实行公平合理的税费政策，各地区、各有关部门要清理和规范、调整不公平的税负，取消不合理的收费，切实减轻民间投资者的负担;同年，国务院颁布了新修改的《电影院管理条例》，允许个人投资建设电影院，打破了电影投资领域禁区后，个人投资领域越来越宽泛;国家针对个人投资领域颁布的《中华人民共和国独资企业法》，对中国民间投资的政策做了重大调整，从而充分地调动了民间资金集中到产业投资。

　　据有关统计显示，中国目前的民间资本存量超过10万亿元，因此，允许自然人作为外商投资企业的投资主体，对推动民间投资的进一步快速发展将起到积极意义。

　　4、中国自然人成为外商投资企业的投资主体在中国的实践。

　　《中关村科技园区条例》(2000年12月8日北京市第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过)第五十六条规定，境外经济组织或者个人可以与境内组织或者个人在中关村科技园区兴办合资、合作的高新技术企业。另外对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合下发了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理的通知》(外经贸法发[2002]575号)规定，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可以继续作为变更后所设立的外商投资企业的中方投资者。另外，《外国投资者并购境内企业暂行规定》同样规定，被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

　　从上述立法例以及在实践中的做法可以看出，允许中国的自然人同外国投资者一样可以成为投资主体，已经成为趋势。因此，放开对中国自然人的投资限制，时机已经成熟，现在迫切需要解决的问题是从法律制度上予以规定。

　　(二)应允许中国非法人企业成为外商投资企业投资主体。

　　根据现行《中华人民共和国宪法》和《中外合资经营企业法》以及《中外合作经营企业法》，中国的公司、企业和其他组织可以和外国的公司、企业、自然人设立合资企业和合作企业。依通说，企业包括公司但不仅仅限于公司。从企业的组织形态看，有根据《公司法》组建的有限责任公司和股份有限责任公司，有根据《合伙企业法》组建的合伙企业，有根据《个人独资企业法》组建的承担无限责任的企业。因此根据宪法和法律，上述各种形态的企业都应可以成为外商投资企业的投资主体。而在实践中，中国政府有关部门却限制非法人企业作为外商投资企业的投资主体。

　　原对外贸易经济合作部与国家工商行政管理总局于1987年9月21日发布的《关于严格审核举办中外合资经营企业中方法人资格的通知》(以下简称《通知》)规定，中方合营者必须是根据依法成立的“企业法人”或者是取得法人资格的其他经济组织。并要求“各审批机构不应受理审批不具备法人资格的企业或其他经济组织所签订的中外合营企业的合同、章程等法律文件”。

　　目前，两部门发布的上述规定仍然在全部各地的外经贸部门和工商登记管理部门执行。根据中国现行的法律，该规定已经严重违反了相关的规定。

　　1、两部门对《宪法》和法律无解释权。

　　根据《通知》的规定，中方合营者必须是依法成立的“企业法人”或者是取得“法人资格”的其他经济组织。笔者认为该《通知》不仅对“企业”和“其他经济组织”进行了狭义的解释，而且也违反了宪法对法律解释权的相关规定。

　　(1)根据法理，对法律的解释有三种，一种是立法解释，即立法机关对其制订的法律进行解释;第二种是司法解释，即最高人民法院和最高人民检察院对在司法过程中出现的对法律模糊的情况可以进行解释，以达到适用法律的统一性;第三种是行政解释，即国务院对其制订的行政法规进行的解释。

　　根据《中华人民共和国立法法》的规定，法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：第一，法律的规定需要进一步明确具体含义的;第二，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。其中第四十三条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。因此根据该规定，只有立法机关才有解释权，其他机关要解释法律必须遵循法定的程序通过立法机关进行解释。

　　原外经贸部和国家行政管理局作为政府中一个部门行政机关，其没有解释法律的权利，因此，其作出的文件应该是无效的。

　　(2)司法机关对其他经济组织已经有明确的解释。

　　根据最高人民法院1992年作出的《关于正确使用民事诉讼法的有关规定》第40条规定，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。根据该司法解释，依法登记领取营业执照(登记证)的组织应界定为其他经济组织。[page]

　　因此，既然司法机关对其他经济组织已经有明确的解释以及随着《中华人民共和国行政许可法》的实施，两部门的《通知》或者应因抵触该司法解释而无效，或者应因违背部门规章不能设定行政许可的规定而应及时给予撤消。

　　2.随着改革开放的深入，有的地方政府对非法人经济组织与外国投资者进行合资的问题已经引起重视。

　　四川省工商局在2003年6月规定，省内外私营企业、个体工商户均可作为股东与外国(地区)投资者兴办中外合资企业或者中外合作经营企业。

　　综上所述，允许非法人组织和外国投资者共同投资设立外商投资企业，是国家法律已经明确的规定，国务院有关部门通过规范性文件剥夺这种权利是不妥当的。

　　因此，纵观中国现行的《宪法》和法律以及中国经济发展的实际情况，允许自然人和非法人企业和组织同外国的投资者投资设立外商投资企业，条件已经成熟，应作为外商投资法律的一项基本制度予以规范和认可。

　　二、外商投资企业组织形式制度重构

　　设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业是外商直接投资的主要方式。 中外合资经营企业亦称股权式合营企业，中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司，具有中国法人地位。外国投资者所占注册资本的投资比例一般不得少于25%。

　　中外合作经营企业亦称契约式合营企业。合作经营企业可以是具有法人资格的，也可以是不具有法人资格的。

　　外资企业指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人，依照相关中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。外资企业的组织形式为有限责任公司或其他形式，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。

　　另外，根据部门规章设立的外商投资股份有限公司是指外国的公司、企业和其他经济组织或个人与中国的公司、企业或其他经济组织，按照平等互利的原则，通过认购一定比例的股份，在中国境内共同举办的公司。外商投资股份有限公司全部资本由等额股份构成，各股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任。它是外商投资企业的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定。

　　目前在中国存在的投资性公司是指外国投资者在中国境内以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司，其形式为有限责任公司。投资性公司可在国家鼓励和允许外商投资的工业、农业、基础设施、能源等领域进行投资。

　　(一)现行外商投资企业的组织形式

　　1、有限责任公司

　　《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条规定，中外合资企业的组织形式为有限责任公司。《中外合作经营企业法实施细则》第4条也规定：“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业”。《外资企业法实施细则》第19条规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。”

　　因此，有限责任公司是外商投资企业的主要组织形式。

　　2、股份有限公司

　　根据1995年原对外贸易经济合作部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，中外股东共同持有公司股份，并且外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人，是外商投资企业的股份有限公司。

　　3、合伙型中外合作制企业

　　根据上述《中外合作经营企业法》第4条，合作企业也有不具有法人资格的合作企业。其实施细则第9章单独作了关于不具有法人资格的合作企业的特别规定。其中第50条为：“不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任”。按此规定，中外合作企业的组织形式除公司外还应有不具有法人资格的合作企业，其性质属合伙，即合伙型合作企业。

　　4、无限责任型外商独资企业

　　《中华人民共和国外资企业法实施细则》第19条规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。”这显然指非公司企业的无限责任形式。

　　(二)在实际运作中存在的法律问题

　　1、合伙型的中外合作企业是否适用《中华人民共和国合伙企业法》

　　根据《中外合作企业法》及其实施细则，中外合作企业的投资主体应为外国自然人、公司、企业与中国的公司、企业、其他经济组织。但是比较1997年2月出台的《合伙企业法》可以发现，合伙型的中外合作企业并不适用《中华人民共和国合伙企业法》，主要理由是：

　　(1)设立程序不同。合伙人具备《合伙企业法》规定的条件即可向登记机关注册设立合伙企业;中外合作方除具备一定的条件外还需依照外商投资企业审批程序提交有关政府机关批准后才向登记机关注册设立合伙型合作企业。

　　(2)权利主体不同。合伙企业的合伙主体仅仅是自然人;合伙型合作企业合作主体除自然人外(不包括中国自然人)还可以是法人或非法人团体。

　　(3)决策权行使主体不同。合伙企业不设立专门的意思表示机关，每一个合伙人都有权利参与合伙企业事务的决策;合伙型合作企业设立联合管理委员会为权力机构，决定合作企业的一切重大问题。

　　(4)财产归属不同。企业财产包括投资人投资而形成的财产和企业存续过程中营利所得的财产。合伙企业的这两大财产均由合伙人共有;而合伙型合作企业的合作各方投资或提供的合作条件而形成的财产为合作各方分别所有，如要共有、或部分分别所有、部分共有则须经合作各方约定，企业营利所得的财产才归合作各方共有。

　　(5)责任形式种类不同。合伙企业只规定各合伙人对企业债务承担无限连带责任一种形式;合伙型合作企业的中外合作者可约定对企业债务承担的责任形式，则除无限连带责任外，还有可能约定为有限合伙责任或其它责任形式。

　　如上比较，中国的合伙企业法并不适用于中外合作企业规定的合伙型合作企业。

　　2、外国投资者一人设立的非法人企业是否适用《中华人民共和国个人独资企业法》

　　根据《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则，外资企业的组织形式为有限责任公司;经批准也可以为其他责任形式;外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。在实践中，除设立公司外，外资企业还可以为其它组织形式，可以是一个外国投资者单独设立的性质同独资的外资企业，也可以是二个或二个以上外国投资者共同设立的性质属合伙的外资企业。[page]

　　合伙型外资企业如同合伙型合作企业一样很难依照中国现行法律法规来操作，那么，独资的外资企业是否有法律法规可供适用呢?比较2001年1月开始施行的《个人独资企业法》，可以肯定，独资的非公司性质的外商投资企业仍然是无法可依。因为该法第47条明确规定：“外商独资企业不适用本法”。

　　于是“外资企业经批准可以为其他责任形式”实际上并未为批准机关提供可循的依据，导致外资企业的组织形式在实践中也只能是公司一种形式，别无其它形式可选。

　　综上可见.现行外商投资企业法律关于合伙、独资组织形式的规定虽有若无，形同虚设，它一方面具有很大弹性，给人以行政审批机关在审批过程中有暗箱操作的非议，另一方面又给人以歧视性的非国民待遇的口实。

　　(三)外商投资企业组织制度的重构

　　为遵守中国加入世界贸易组织的关于国民待遇的承诺以及投资便利化的需要，对外商投资企业的组织形式进行重构已经成为当务之急。对采取法人形态的外商投资企业适用中国的《公司法》，对不采取法人形态的外商投资企业则适用《合伙企业法》以及《个人独资企业法》 。

　　1、外商投资企业法中的公司形式应分为有限责任公司、股份有限公司、外国公司的分公司和一人公司。

　　所谓一人有限责任公司，是指一名股东投资设立的有限责任公司，该股东可以是自然人、企业法人以及非企业法人企业，也可以是国有住出资人 。前三种公司形式可受现行外商投资企业法律、规章以及《公司法》调整，后一种的一人公司是指外国投资者单一投资主体持有全部出资额(或股份)的有限责任公司。

　　而外商投资一人公司的组织机构在现行《外资企业法》及其实施细则中没有规定，在这种情况下，《公司法》第18条认为应适用该法。然而，《公司法》第20条却规定，有限责任公司应有2个以上50个以下的股东，尽管允许个别情形下设立一人公司，但其主体只限于国家授权的机构或者国家授权的部门。而外商投资的一人公司既不符合《公司法》调整的一人公司的股东性质，也不符合 《公司法》调整的有限责任公司的股东数量，那么，外商投资的一人公司的组织机构、活动体系等，无疑不能适用《公司法》的有关规定，这显然是我国现行立法的漏洞。

　　而解决该问题的出路，或者在修订《公司法》中，构建允许设立一人公司的法律制度，使该外商投资企业适用该《公司法》;或者在修订外商投资企业立法中专编具体规定外国投资者单一投资主体设立的一人公司及其组织机构、活动体系、议事规则等，其与《公司法》的关系继续可以运用“特别法优于一般法”的法理原则来处理。

　　2、外商投资的合伙制企业和独资企业适用法律的问题

　　鉴于我国《合伙企业法》和《个人独资企业法》的制定已预示着市场主体逐趋平等，也体现了鼓励人们投资创业的精神。为了与之衔接，外商投资合伙制企业与独资企业的投资主体也应限于自然人，不分国别与住所，其内部管理机制、财产归属、责任形式等应分别适用《合伙企业法》和《个人独资企业法》。

　　因此，除上述外商投资的公司制形式外，外商投资企业法律体系中应明确规定外商投资企业可以为合伙企业，也可以为独资企业。这些组织形式成为我国外商投资公司形式的重要补充，是鼓励外商投资大力引进外资进程中不可缺少的组织形式。

　　3、外商投资企业在条件具备时，按规定的程序可改变组织形式。

　　一旦外商投资企业的组织形式，形成了有限责任公司、股份有限公司、一人公司、合伙制企业、独资企业的架构，那么在企业投资主体数量发生变化时，或者企业决定改变组织形式时，可以按照规定程序在这几种形式中变化，以体现宽松、自由的投资环境。

　　纵上所述，现行的外商投资企业法律制度下，外商投资企业的组织形态并不能得到中国法律的充分认可和保护，外国投资者不能根据中国的《公司法》、《合伙企业法》和《独资企业法》设立符合现行外商投资企业法律制度规定的组织形态，这与《关贸总协定缔约国关于与贸易有关的投资措施的决定》所确立的对外国投资者实行国民待遇的原则和世界贸易组织未来的法律走向是不太相符合的。因此，对外商投资企业组织形式予以完善，是重构外商投资企业法律制度的重要举措。

　　三、外商投资企业出资制度重构

　　公司资本制度有狭义和广义两种理解，狭义上的公司资本制度是指公司资本的形成、维持、退出等方面的制度安排;广义上的公司资本制度是指围绕股东的股权投资而形成的关于公司资本运作的一系列概念网、规则群与制度链的配套体系 。前者侧重于研究出资、资本的增减与资本的退出三个方面所涉及的问题。而后者，则不仅包括了狭义上的公司资本制度，而且还涉及到资本的转化、公司利润的分配等方面的问题。在公司资本制度的学理研究中，学者一般在狭义上使用公司资本制度这一词语。在这一前提之下，世界各国的公司立法实践确立了三种各具特色的公司资本制度：法定资本制、授权资本制和折中资本制。

　　本文仅仅对公司资本的形成制度作出一些探讨，以完善外商投资企业的出资制度。

　　(一)现行外商投资企业法所涉及到的出资方式

　　根据《公司法》第二十四条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外;《中华人民共和国中外合资经营企业法》第五条规定，合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资;《中华人民共和国中外合作经营企业法》第八条规定，中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利;《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十五条规定，外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。

　　因此，现行的外商投资企业法和公司法，外商投资企业的股东可以用现金、实物、土地使用权、非专利技术和工业产权以及其他财产权利。其中，用其他财产权利出资，仅仅在《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定。而其他财产权利根据一般理解应包括可以转让的包括股权在内的权利，但是因法律没有明确，在实践中鲜有出现。[page]

　　上述出资方式是在引进外资之初符合中国当时特定情况的。中国吸引外资的目的主要是弥补国内建设资金的不足以及引进国外的先进技术和管理经验。

　　而目前，在新的经济发展时期，适当扩大出资的形式，是目前应予以探索的课题。

　　(二)出资范围的扩大

　　除非公司形态的外商投资企业外，公司法律制度的灵魂是资本真实，公司以其全部财产对外承担责任，股东以其对公司的出资额为限对公司的债务承担有限责任。依照现行外商投资企业法以及《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有，使用，收益和处分的权利。

　　因此，作为出资的财产权不仅应具有可交换价值，还应具有可流通性。

　　1、股权出资

　　所谓股权出资，是指发起人以其对外投资(即在其他公司的权益)出资。从法律方面看，虽然在我国现行立法中，并未明确规定股权可以作为一种出资方式。但从法理上来说，股权出资可被视为货币、实物和无形资产等出资方式的结合体。从会计角度看，长期股权投资作为一项长期资产，由投资人拥有并且预计会给企业带来经济利益，这项资产既然可以单独转让，因而也没有其他理由认为其不能作为出资。

　　从实务角度看，股权也是经常用来出资的。针对改制企业，中国证监会发布的《拟发行上市公司改制重组指导意见》第十条对股权出资问题作了一定的规范。从上市公司公开披露的信息也可以看出，股权出资并不少见。如被称为迄今为止中国汽车工业最大的一宗外资并购案­东风公司与日产公司合资重组的东风汽车有限公司中，日产公司投入83.5亿元人民币现金，东风公司则以现有资产和子公司股权对等出资 。

　　在用股权作为出资的情形下，笔者认为应注意以下事项：(1)检查出资人以股权出资是否征得其他发起人的同意，并评估作价，折合成股份。(2)查阅评估报告，了解评估的目的、评估基准日、评估假设等有关限定条件是否满足验资的要求;关注评估报告的特别事项说明和评估基准日至验资报告日期间发生的重大事项对验资结论产生的重大影响;检查投入股权的价值是否经各出资者的认可。(3)检查股权是否存在争议及潜在纠纷，发起人或股东是否能够完全控制。(4)检查股权交接手续，明确评估基准日至股权交接日产生的利润归谁享有。(5)检查股权所在公司是否召开董事会和股东会，通过决议同意该发起人以股权出资，如果是有限责任公司，其他股东是否放弃优先购买权。(6)取得被审验单位、出资者和股权所在公司签署的在规定期限内办妥股权所在公司工商变更登记手续的承诺函。

　　因此无论从理论还是从实务角度，都没有理由排除股权出资的方式。

　　2、债权出资

　　所谓“债权出资”，又称“以债作股”，是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资，抵缴股款。可见“债权出资”与“以债作股”在公司法学理中是相互通用的两个术语，其意均系指投资人以债权替代现金注资，抵缴股款。在我国，关于债权出资的效力如何?《公司法》并无明确规定，而有关行政法规与司法解释对此亦相当模糊，并且与法律规定多有冲突。但在社会经济生活中，投资人以债权出资的事例却屡见不鲜。

　　目前，中国的经济发展的实践看，国务院实施政策性债权转股权实际已突破了公司法规定。

　　政策性债权转股权主要是指某些困难国有企业的“‘拨改贷’资金本息余额转为国家资本金”和实行“债转股”两种情形：

　　(1)所谓“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金，系指国家依据有关政策，选择性地将部分国企从1979年至1988年由财政(包括中央和地方)拨款改为贷款的国家预算内基本建设投资，从使用贷款之日起至1995年7月31日止尚未偿还的本息余额转为国家资本金，实质系以债权出资。

　　(2)所谓政策性“债转股”，指中国信达、华融、长城、东方金融资产管理公司，根据国家有关政策和行政法规规定，将收购四大国有银行不良贷款或自身不良贷款所取得的债权，转为对借款国有企业的股权。

　　我国司法机关对债权出资持谨慎而宽容、开放的态度，并没有随着公司立法而亦步亦趋，体出了与时俱进的时代精神。关于司法机关对债权出资所持的态度，我们大体可从以下两方面进行考察：一是最高人民法院有关司法解释或指导性文件对此问题的规定及其司法精神，主要见诸于《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》、《关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的请示答复》等文件;二是在司法实践中，各级人民法院对投资人以债权出资的具体裁判意见。

　　最高人民法院对国有企业实行债权转股权持充分肯定态度，认为“这既是促进企业扭亏脱困和调整结构的重要手段，也是减少银行不良债权的重要措施。” 同时最高人民法院在2000年就明确规定，人民法院可以受理“债权转股权纠纷”，并将它列为一典型案由。当然在认识上，最高人民法院意识到债权转股权与一般出资行为有所区别，因而将“出资纠纷”、“债权转股权纠纷”作为不同案由加以规定。

　　最高人民法院在《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》进一步规定，人民法院在审理相关企业改制的民事纠纷案件中，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效;政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。此是最高人民法院正式以司法解释的形式明确债权转股权的效力，在该司法解释中最高人民法院不但确认了执法机关对国有企业实施的政策性债转股的法律效力，而且第一次直接对非政策性企业债转股的效力作了明确规定。

　　最近，最高人民法院发布的公司法司法解释征求意见稿规定：“出资人或者发起人以股权、债券等能够确定其价值并具有流通性的财产出资的，人民法院应认定其符合公司法第二十四条的规定。”从该征求意见稿看，其虽没有直接明确债权出资的效力，但其司法精神有二：其一，规定股权、债券等财产可作出资，采取的是包容性、概括性的立法技术，放宽、拓展公司出资的意旨非常明确;其二，人民法院对可作出资的财产的判断标准，系采取“能够确定其价值并具有流通性”。而债权在确定其价值和流通性均不成问题，故笔者认为该规定精神并没有排斥债权出资。[page]

　　大陆法系国家和地区对债权出资采取禁限主义立法例，但在近年有解禁之趋势。长期以来，在大陆法系国家和地区，因受严格资本制理论等因素影响，人们普遍认为，以债权出资不但有假债权问题，而且可以逃避财产出资之严格审核程序，易滋生流弊，故多采取禁止债权出资的立法例，以确保公司资本的充实和公司事业不受阻碍。 在德国 ，其有限责任公司法和股份法均规定，投资人(股东)应缴纳出资的义务不得免除，投资人不得主张以其对于公司之债权与其应缴纳之股款相抵销。 在日本 ，公司分为无限公司、两合公司及股份公司三种，但只允许无限公司的股东可以以债权出资，并且规定股东以债权作为出资标的时，如果债务人于清偿期不清偿的，则该股东应负清偿责任，除应支付利息外，还应赔偿损害。 对于两合公司及股份公司，禁止以债权出资，日本商法典第200条第2项规定：“股东不得就股款缴纳以抵销对抗公司。”

　　但是，大陆法系国家近期对债权出资的政策取向上明显有从宽之趋势，尤其是对公司重整时期的债转股。由于以债作股可抵销公司的负债，从而使公司的净资产增多，也便于公司融资。因而在大陆法系国家主张解除债权出资禁令的呼声也越来越高。在日本，虽然在正常公司经营时不允许以债权出资，但根据日本《公司更生法》第222条规定，公司进入重整更生时，重整债权人或股东，可根据重整计划，无须另外缴纳出资而取得新股，实则允许债权出资。在德国司法实践中，有重整和解做法，即在股份公司或有限公司破产时，可由破产人将公司全部财产提供给全体破产债权人重新设立一新公司，将原破产债权变为股东出资，使全体破产债权人成为公司股东，以满足债权清偿的要求。此种方法为德国法院判例和学说承认。

　　综上所述，从世界各国立法、判例与学说看，放宽股东之出资种类限制，在一定条件下允许债权出资已成为现代公司法发展趋势之一，作为特别法的外商投资企业法，也应该允许中外投资者以债权出资。

　　3、提高无形资产的出资比例

　　各国公司法普遍承认无形资产出资方式，并从无形资产的作价和对无形资产投资占公司资本总额的比例这两方面来规范。外商投资企业法仅仅规定了可以用知识产权出资，但是却并没有直接规定知识产权出资占注册资本的比例问题。

　　根据《公司法》的规定，对于外商投资企业知识产权出资问题应适用于《公司法》的规定，即以工业产权、非专利技术作价出资的金额一般不得超过公司注册资本的20%,采用高新技术成果的公司，高新技术成果作价出资金额不得超过公司注册资本的35%。

　　事实上，实践中因高新技术成果作价出资程序烦琐，股东往往通过以下两种方式回避对高新技术出资的限制这一规定：

　　一是其他股东通过增加现金出资从而变相地降低高新技术在注册资本中的比例，使之符合公司法的要求;

　　二是高新技术出资人借款后用现金出资，待公司成立后，由公司的原先股东以评估价额再向其买回该项技术，从而事实上实现了以超限度比例的高新技术出资，而现行法律对此无法制约。可见法律对高新技术出资的规制在实践中很容易地被规避，难以实现立法者的意图，而且，这一制度约束的存在，还将触及理论上的又一未知领域——股东(发起人)能否以借款出资的问题 。

　　现阶段,我国正大力发展高新技术产业。笔者认为,《公司法》规定的无形资产出资比例偏低，宜提高整体比例，并按劳动密集型、资本密集型、知识密集型产业，授权国务院及有关经济管理机关对不同产业规定具体的最高比例限制，以为技术出资提供灵活的生存空间 。

　　4、可依法流通的其他财产权利

　　(1)土地承包经营权。

　　根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

　　因此，土地承包经营权作为一种可以流转的权利对外出资。

　　(2)探矿权和采矿权

　　根据1996年修正的《中华人民共和国矿产资源法》第六条规定，除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人;(二)已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。

　　5、生产技能与管理经验

　　在合作型的外资企业中，合作双方可以通过提供合作条件的方式进行出资，因此，生产技能以及管理经验也可以成为出资的方式。

　　6、其他方式

　　根据国家外汇管理局《关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》(2003年3月3日 国家外汇管理局发布)，外国投资者除能够以可自由兑换货币、进口设备及其他物料、无形资产、人民币利润等方式出资外，经外汇局核准，还可以下列方式作为向外商投资企业的出资(1)外商投资企业将发展基金、储备基金(或资本公积金、盈余公积金)等转增本企业资本;(2)外商投资企业的未分配利润、应付股利及其项下的应付利息等转增本企业资本;(3)外商投资企业外方已登记外债本金及当期利息转增本企业资本;(4)外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资。

　　综上所述，现行外商投资法律制度和公司法在资本信用制之下，忽略了对投资资源全面、充分的利用，因此，笔者认为，应扩大外商投资企业出资制度从资本信用到资产信用的转变，重构外商投资企业投资者出资法律制度，凡具有经营功能以及可以依法流通的资源和要素都可以作为股东的出资。

　　(三)取消现行法律规定的外商投资企业的注册资本与投资总额比例限制

　　规定外商投资企业注册资本与投资总额的比例，是中国计划经济体制下的产物，其实质侵犯了市场经济条件下企业应有的自主经营权。

　　1、投资总额以及注册资本的概念和比例限制

　　外商投资企业的投资总额,是指按照外商投资企业的合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。外商投资企业的注册资本,是指为设立外商投资企业在登记管理机构登记的资本总额,应为合营各方认缴的出资额之和。[page]

　　现行外商投资企业法对外商投资企业的注册资本与投资总额的比例做了一个具体的规定。根据国家工商行政管理局于1987年2月17日下发的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》(工商企字[1987]第38号)规定，投资总额在300万美元以下(含300万美元)的，其注册资本至少应占投资总额的十分之七;投资总额在300万美圆以上至1000万美元(含1000万美元)的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元;投资总额在1000万美元以上至3000万美元(含3000万美元)，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在1250万以下的，注册资本不得低于500万美元;投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的三分之一，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。

　　2003年3月7日，中华人民共和国对外贸易经济合作部、中华人民共和国国家税务总局、中华人民共和国国家工商行政管理总局、中华人民共和国国家外汇管理局下发的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外国投资者股权并购的，对并购后所设外商投资企业的注册资本与投资总额之间的比例也作出了如上同样的规定。

　　2、设定投资总额以及注册资本的比例限制的作用

　　为什么外商投资企业的投资总额与注册资本之间要设定一定的比例，国家没有明确的解释。分析相关的规定，笔者认为设定比例限制主要有三个功能：

　　一是税收优惠功能。根据有关税收法律，外商投资企业进口的在投资总额范围内的自用设备设施给予免税的优惠政策。

　　二是审批的权限功能。《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定，投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门审批;《中华人民共和国外商投资企业法》规定，外资企业设立时的投资总额在国务院规定的地方人民政府外资企业审批权限以内;若外资企业需要分期建设的，其投资总额应为各期建设需要投入的资金之和(即总金额)，并以该总金额为准确定外资企业的审批权限;任何审批机关不得有意人为缩小投资总额，以规避法律关于审批权限的规定(根据现行规定，投资总额在3000万美元以下的鼓励性项目省级行政机关即可审批，其他项目由国家商务部负责审批)。

　　三是外汇管制的功能。国家外汇管理局《关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知》(汇发[2004]42号)中规定，外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和严格控制在审批部门批准的项目投资总额和注册资本之间的差额以内。非经原审批部门批准变更投资总额，外汇局不得办理外商投资企业超额汇入部分外债资金的登记和结汇核准手续。如外商投资企业外债资金已超额汇入，应自觉到原审批部门补办变更投资总额核准，外汇局允许企业在三个月期限内保留外债资金，如超出此期限，外汇局应以资本项目外汇业务核准件的形式通知开户银行将超额部分资金沿原汇路退回。

　　对于上述功能中，第三种功能可能是最为主要的。因为，从法律层面上讲，审批的权限问题，完全可以通过注册资本来进行设定;至于税收优惠问题，对企业来说是一种权利。根据法律的基本原则，权利可以放弃，而义务必须履行。但是根据现行的法律规定以及行政审批实践，如果外商投资企业不设定投资总额是不允许的。

　　设定外商投资企业的投资总额和注册资本必须符合一定的比例，是否有意义?笔者认为并没有意义，理由是：

　　1、从投资总额的定义来理解。

　　外商投资企业的投资总额,是指按照外商投资企业的合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。根据该定义，生产规模的大小是企业自主经营的行为，是一个可以变化的过程。企业可以根据产品在市场的受欢迎程度，自主决定投资的多少以及生产规模的大小。因此，投资总额不应该是合同以及章程的必备条款。

　　而在现行法律下以及实践中，如果合同或者章程中没有投资总额或者投资总额与注册资本的比例不相符合，审批机关将不予审批，工商登记机关将拒绝进行设立登记。此种做法实不足取。

　　2、与国际法以及世界贸易组织规定的国民待遇原则不相符。

　　国际法上的国民待遇是指给予外国人的待遇应和给予本国人的待遇一样 , 即在同样条件下, 本国人与外国人所享有的权利和承担的义务相同。在世界贸易组织的框架下，国民待遇条款往往与最惠国待遇条款并用。一般规定,是缔约一方的国民或公司在缔约另一方领土内与投资有关的活动所享受的待遇,不低于任何第三国国民或公司与投资有关的活动所享受的待遇。

　　根据《中华人民共和国公司法》的规定，投资者设立公司不需要设定一个投资总额。其他的企业法如《中华人民共和国合伙企业法》以及《中华人民共和国独资企业法》也没有类似的规定。因此，对于外国投资者设立外商投资企业必须设定投资总额的做法有违国民待遇原则。

　　3、外汇管制未必通过设定比例来限制。

　　对于外商投资企业来讲，来自境外的资金，主要有包括两部分，一部分是设立外商投资企业所认缴的资本金，即出资;另一部分是外商投资企业对外的借款。

　　对于第一部分的境外资金，外商投资企业应该依据设立企业的章程或者合同(在目前的审批体制下，只要持有审批机关的批准证书)到外汇管理机关申请外汇资金的进入。

　　对于第二部分的境外资金，根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，只要将借款合同报到外汇管理机关备案即可，如果有备案，该境外资金可以进入，否则，应顺原路线返回即可。

　　因此，笔者认为，对外商投资企业设定投资总额与注册资金之间的比例限制，不符合国际惯例以及企业的自主经营行为，应予以取消。

　　四、利用外资的监管制度

　　中国改革开放的25年来，截止到2004年10月底，全国累计批准设立外商投资企业500479个，合同外资金额10621.29亿美元，实际使用外资金额5552.51亿美元 ，外商直接投资为GDP的贡献超过40% 。从这些数字可以看出，中国凭借其政治的稳定，经济的发展正在成为世界资本留入的国家。因此，如何有效利用外国资本，在简化中国利用外国资本的前提下，如何对外国资本进行监管应引起专家学者的关注。[page]

　　(一)对直接利用外资管理制度的国际比较

　　世界上大部分国家对外资的流入采取管制制度。1997年发生金融危机之前，韩国 对外商直接投资基本持排斥态度，当时实施的《外国人投资管理法》确定的有关外商直接投资政策的原则就是“限制、管理”。金融危机后，韩国开始采取积极的招商引资政策。1998年，韩国废除了《外国人投资管理法》及实施细则，制定并实施了《外国人投资促进法》及实施细则，将外商投资政策转变为“促进、支援”。截止2002年3月，韩国在全部1121个行业中，禁止外商进入的行业有63个，全面开放的行业1029个，部分有限制地开放的行业27个，尚未开放的行业2个(广播和电视)，投资自由化率达到99.8%。韩国对外商投资的限制主要通过对部分行业实行的允许外商投资比例来实现。

　　日本 对外国直接投资的政策在战后经历了几个阶段的演变。1949年日本制定了《外汇及外贸管理法》，1950年制定了《外资法》。根据这两部法律，日本对外商在日本设立独资、合资企业均实行审查批准制度，对外资实行较为严格的限制。1967年日本实行了引进外商投资的第一次自由化，规定了部分外商直接投资原则上自由进行，即投资申请在提出后一个月内将自动被批准，但在国内企业竞争力较弱的行业外资比例不可超过50%。1967年至1973年间，日本共实行了五次投资自由化，规定除了农林水产业、石油业、采矿业、皮革业、零售业等5种行业外，其余行业原则上全部实行投资自由化，并且不再限制外资比例。到1975年，日本在引进外资方面完成了从限制到基本开放的过程，需要事先审批的例外行业缩减到农林水产业、石油业、采矿业、皮革业4种。但对于OECD允许的从国家安全角度考虑可暂不开放的一些行业，如飞机、武器、炸药、核工业、宇宙开发、电力、煤气、供热、供水、通讯、广播、石油批发、加油站等行业，外商直接投资仍需要经过事先的严格审批。20世纪90年代以后，日本开始努力扩大外商对日直接投资。1997年5月，日本再次修改《新外贸外汇与外资法》，并更名为《外汇及外国贸易法》。该法规定，外国对日本矿业的投资(原油、天然气、核原料除外)的投资由事先申请改为事后报告;投资需要事先申请的行业，可在业务开始前3个月内通过日本银行向财务大臣及主管大臣提出，政府部门收到申请后，如无特殊问题，应在2周内做出批准。

　　泰国 法律规定，任何不具有泰国国籍的自然人或法人在泰国经商时均与泰国公司同等的权利，除非是法律规定的只有泰国公民才能够享有的权利或外籍人不能享有的权利。根据1972年颁布的《涉外经济法》，泰国的经济领域分为三大类，第一、二大类禁止外国人涉足，第三大类对外国人开放，但需要领取涉外商业特许证。但如在一个经济实体中，泰国人的股份、利益或者管理权限超过51%，则该实体不受《涉外经济法》的约束。在这种情况下，外国人可涉足上述任何领域。

　　加拿大 是世界上外国资本规模最大的国家之一。加拿大政府主张充分吸收和利用外资，并于1985年6月颁布实施了《加拿大投资法》。对大多数非加拿大人在加拿大的投资项目，该法并不要求获得有关部门的审核批准，只需要按照规定提交投资通知即可。但是对于某些大型投资项目或者针对几个敏感经济部门的投资，特别是针对会危害加拿大某一重要经济部门或与加拿大现有产业形成严重竞争威胁的投资项目，加拿大仍然保留审核的权利，有的还受到其他法律法规的约束。

　　澳大利亚 鼓励外资的进入，但是一直保留着对一些敏感行业和投资金额巨大的外资项目实行外资审查体制。其审查体制的核心标准是“澳大利亚国家利益”。对大多数行业而言，小金额的外资项目不必经过审批。大金额的外资项目如果没有违背澳大利亚的国家利益，经申报后将获得批准。此外根据澳大利亚的《外资购并法》，投资在房地产、金融、保险、航空、媒体、电信、机场等敏感行业的外资项目需要进行申报和批准，并对这些行业的外资持股比例设定了限制比例。

　　美联邦政府 对外资采取倾向鼓励的中立政策。普遍开放的经济制度加上国民待遇原则的实行也促进了外资的流入。美国对外国在美的投资设有不少限制，归结起来，主要有以下几个方面：

　　通讯：美国有关法律规定，禁止外国经营或控制的公司获得从事通讯传输的许可，同时严格限制外国企业在通讯领域(电话、电报、电台、电视)里的投资;

　　航空：美国限制外国为飞机营运目的进行的直接投资;秘密政府合同美国国防部限制外国与美国政府的秘密合同或其他公司参与此类项目;沿海和内河航运美国只限美国公司从事沿海和内河航运，在美国境内的航运船只必须是美国制造，在美国注册并由美国公司所有;

　　水电：只有美国公司、美国公司或国内公司的合伙公司才能在可通航的河流从事水电开发，但不禁止外国控制的美国国内公司从事此类开发;不许可外国公司或外国控制的公司拥有使用或生产原子能的设施;

　　土地：依照法律，美政府土地管理局所持有的土地不出售给外国人，一半以上的州都限制外国人拥有美国的土地(只限农业土地)，但限制程度不同;

　　不动产：美政府限制外国人对不动产拥有直接所有权，但不少州对外国人购买不动产都没有限制或要求履行报告的制度。

　　综上所述，中国政府对外国投资者在中国投资的产业领域和股权进行限制和禁止，是符合国际惯例的。

　　近年来，中国为了适应进一步扩大对外开放的形势和需要，适应我国加入世界贸易组织的进程，根据世界贸易组织规则和我国对外的承诺，对这三部外商投资企业法律作适当的修改。另外，为适应国民经济结构战略性调整和中国加入世界贸易组织的新形势，2002年2月11日，国务院颁布了新修订的《指导外商投资方向规定》，3月11日，经国务院批准，国家计委、经贸委、外经贸部联合颁布了新的《外商投资产业指导目录》。新的产业政策和目录继续贯彻了积极、合理、有效利用外资的方针，新《规定》及新《目录》均于2002年4月1日起施行。新《目录》共分为鼓励、允许、限制和禁止四类，新《目录》明显加大了对外商投资的开放程度：一是鼓励类由186条增加到262条，限制类由112条减少到75条;二是放宽外商投资的股比限制，如取消港口共用码头的中方控股要求;三是开放新投资领域，将原禁止外商投资的电信和燃气、热力、供排水等城市管网首次列为对外开放领域;四是进一步开放银行、保险、商业、外贸、旅游、电信、运输、会计、审计、法律等服务贸易领域;五是鼓励外商投资西部地区，放宽外商投资西部地区的股比和行业限制;六是发挥市场竞争机制作用，将一般工业产品划入允许类，通过竞争促进产业、产品结构升级。[page]

　　综上，中国政府总体上看，对外资政策具有积极和稳妥两个特点。对外资政策的积极性，主要表现在它能够不断适应新环境的变化。改革开放以前，中国实行的外资政策基本上是限制性的，外国企业很难在中国投资，中国企业对外投资也受到诸如外汇管制方面的限制。随着中国市场经济的建立以及加入世界贸易组织的要求和经济全球化趋势的发展，中国政府主动调整外资政策，及时修正了一些过时的规定，使外资政策不断适应了中国经济发展的需要。

　　中国外资政策的另一面是它的稳妥性，这主要体现在中国政府对外资进入中国市场，尤其是进入国家经济命脉产业以及涉及军事部门的活动、公共事业部门的活动以及事关公共秩序、公共卫生和公共安全的活动和金融服务业市场不断完善法规上的“游戏规则”。中国政府在市场开放的同时，又有相应的管理措施跟上，保持着开放与管理这一砝码的平衡。

　　(二)重构中国直接利用外资的审批制度

　　党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(《决定》)和国务院于2004年7月发布了《关于投资体制改革的决定》指出，进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。国家只审批关系经济安全、影响环境资源、涉及整体布局的重大项目和政府投资项目及限制类项目，其他项目由审批制改为备案制，由投资主体自行决策，依法办理用地、资源、环保、安全等许可手续。党和政府的《决定》对完善社会主义市场经济体制的各个方面做出了详细规定，其中，在投融资体制的重大变革，将影响中国对直接利用外国投资的法律制度的变革。

　　1、现行外商投资企业法律对外商投资企业的设立的规定

　　根据现行外商企业投资法律的规定，外商投资企业的设立必须经过对外贸易部门进行审批，然后再到工商行政机关进行设立登记。

　　(1)审批机关

　　在中国，外商投资企业的审批机关为原对外贸易经济合作部及其授权的部门。其授权的部门为各级政府的对外贸易管理部门，根据内部的审批权限负责对隶属于本地区的外商投资行为进行审批。

　　根据外商投资企业的法律规定，中外合资(作)设立企业合同以及章程、外商独资企业的章程只有经过审批机关审批后，合同和章程才具有法律效力，任何的修改必须重新进行审批，否则无效。即国家对外国投资者的投资合同和章程具有行政干预权。

　　(2)登记机关

　　合同和章程经过审批机关审批后，投资者须持批准证书到国家工商行政管理机关进行设立登记，领取营业执照。领取营业执照后，标志着外商投资企业的正式成立。

　　(3)前置审批机关

　　如果外商投资者投资的领域涉及到行业部门的专项审批，需要到这些机关办理前置性审批。取得前置性审批后，方能到工商行政机关办理工商登记。

　　2、在新的历史时期，对外国投资者实行严格的行政审批已经不适用中国完善社会主义市场经济体制的需要，将审批制度改为备案制，减少外商投资企业的审批层次，简化审批程序，对重构中国利用外资的审批制度具有重要意义。

　　(1)对国家鼓励性的外商投资项目，由审批制改为备案制。

　　依据2002年2月11日国务院新颁布的《指导外商投资方向规定》和3月11日国家计委、经贸委、外经贸部联合新颁布的《外商投资产业指导目录》，外商投资的鼓励类项目由186条增加到262条，限制类由112条减少到75条;禁止类仅仅35项。

　　对于鼓励类的项目，对于这些项目继续由审批部门进行审批已经没有意义。对于鼓励性项目，可以直接允许到工商登记机关办理注册登记，一是符合国家体制改革简政放权的方向,二是大大小小的合资合作企业都报国家来审批是不妥当的。因此，从减少审批部门的角度出发，因取消对此类项目的审批手续，由投资者直接到工商行政管理部门进行设立登记，领取营业执照。

　　(2)对国家限制性投资项目，仍实行由国家商务部及其授权机关的审批制度。

　　限制类项目较多涉及特定的行业领域如金融、保险、批发和零售贸易业、交通运输以及涉及公共事业、公共秩序和公共卫生领域。对于这些项目需先向政府有关的主管部门申请批准，然后办理工商登记制度。

　　需要明确的是，限制类项目的这种申请，仅仅是市场准入的审批，而并不是对合同以及章程的审批。这与原外经贸部门对合同以及章程的审批是完全不同的。在市场经济条件下，合同作为私法约束的协议性文件，其成立与有效不应该由国家来干预，惟有该合同中的内容侵犯了国家的利益和社会公共利益，国家才能予以干涉。因此，外经贸机关对合同进行审批，并且该审批直接决定合同的是否有效，与现代法制的要求不相妥当。

　　如果外商投资合同侵犯了国家和社会公共利益，那么在工商行政机关进行设立登记时，工商登记机关也可以代表国家进行干预，否则不予以登记。因此，取消原外经贸部门对外商投资企业合同的审批是妥当的。同样对企业章程的审批也是同样道理。

　　(3)对需要行业许可的国家鼓励性投资项目，在取得行业许可后，可以直接到工商行政机关办理工商登记。值得可喜的是，2005年2月1日，商务部、国家工商行政管理总局下发了《关于国际货物运输代理企业登记和管理有关问题的通知》(商贸发[2005]32号)，明确规定，对于从事该行业的企业不再进行前置性的资格审批，可以直接办理工商营业登记。

　　因此，随着中国法制的日益健全，行政部门的依法行政意识的增强，部门之间的利益意识的削弱，像国家鼓励类项目的前置审批程序会越来越少，这对于激发投资者的信心极为重要。

　　3、设立外商投资企业所需要提供的文件

　　依据上述对设立外商审批制度的改革后，申请设立外商投资企业只需要向工商登记机关提供以下文件即可：

　　(1)设立申请;

　　(2)设立合同和章程;

　　(3)涉及特定行业审批，则需要提供特定行业的准入许可文件;

　　(4)投资者的身份证明;

　　(5)拟设立企业的住所地;

　　之所以简化所提交的文件，是因为：

　　(1)可行性研究报告是投资者对所进入的投资领域的市场预测以及生产准备计划，本着谁投资谁收益谁承担风险的原则，如果该投资者因考察市场不善，导致了公司的倒闭，该风险只能由该投资者自行承担。因此政府行政机关对可行性研究报告进行审批或者要求投资商提供该类文件没有必要。[page]

　　(2)投资者的资信证明在实践中也没有用处。一个公司在生意发达的时候的资信可能很好，但是在生意萧条的时候，不能避免其资信下降。因此，在设立时要求投资者提供资信证明，也没有意义。

　　(3)要求投资者在设立登记时，提供董事会聘任总(副)经理的聘任书，不符合法理要求。董事会只有在领取营业执照后方能合法的开展工作，在企业还没有成立之前，要求董事会签发聘任总(副)经理的聘任书，对投资者是不现实的。另外，在现代企业制度下，总经理作为职业经理人，对一个的企业的发展置关重要，董事会对职业经理人的聘任应慎重从事，所以其不能在公司还没有设立的情况下已经聘任了总经理，此与实践也不符合。

　　综上，中国应在加快政府职能和工作方式的转变，努力建设廉洁、勤政、务实、高效的政府上推进政府行政审批体制的改变。依据合理性、有效性、公开性和责任性等原则，简化审批程序，简化合同、章程的审批，实施规范、标准化审批制度;增强政府部门工作人员的法制观念，努力做到知法、懂法、守法，各司其职，做到公开、公正、透明，减少随意性，不断提高依法行政的水平，努力为外商创造良好的行政环境。

　　(三)对直接利用外资监管制度的完善

　　外资进入东道国除了积极作用外，也会产生巨大的消极作用。因此应该在外商投资企业法律制度中应以专章规定对外资的监管。对外资的监管领域，涵盖外资管理，技术引进管理、商检管理、海关管理、购销业务管理、财会管理、土地使用和开发管理、企业外部劳动人事监管等诸问题，亦可规定外商投资企业及外国投资者违反法定义务的责任。在这一部分的立法中，注意有些领域完全可以和内资企业一样适用统一的有关法律，而不必单独针对外资立法。

　　据有关资料显示 ，2003年以后，跨国公司在中国的直接投资方式将从新建投资转到并购投资，从合资转向独资，从单个项目投资变为产业链投资。据联合国贸易发展会议统计，中国每年引进的外商直接投资300亿至400亿美元，而并购投资仅占5%左右，其他多数是新建项目的投资。但研究表明，目前不少企业都有参与并购的强烈需求，跨国公司的并购可以成为促进产业结构调整，盘活现有资产的重要途径。因此，今后跨国公司收购兼并中国企业将成为热点。

　　正因为如此，国家有关部门制订了《外国投资者并购境内企业暂行规定》(2003年4月12日起施行)。其中，对几种可能发生垄断的情形作出了规定。如第19条规定，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向外经贸部和国家工商行政管理总局报告：(1) 并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;(2) 一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;(3) 并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十;(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。上述并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。

　　另外，第20条规定，外国投资者并购境内企业涉及本规定第19条所述情形之一，外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。并且，第21条规定，境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：1)境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;(2) 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;(3) 境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十;(4) 由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五;(5) 由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。

　　但是由于是政府性规章格式文件，另外该规定也缺少可操作的细则，对有关的表述还不够明确，政策指向不清晰。例如，如果政府不批准跨国公司的境外并购，那么“不批准”所指具体是什么?事实上，中国的法律是无法约束两家国外母公司之间的并购的，但可以对其中国业务作出规定，比如要求其出让股份、降低市场份额等。再比如，对资产、营业额的规定也过于宽泛，不同的行业其资产规模相差甚远，在有些行业，即使没有达到相关规定，但企业间的并购也完全可能造成过度集中。

　　因此，如何完善对外资的监管，并且从立法的层面上约束垄断行为，需要在新的外商投资企业法律制度中作出明确的规定或者在专门的部门法中进行详细规定。

　　五、外商投资企业税收优惠制度重构

　　我国经过25年来的改革开放，投资环境已大有改善，特别是在我国加入WTO后，进口关税水平大幅降低，国内市场进一步放开，国外资本和产品将大量涌入。在此背景下，是否继续对外商投资企业进行“超国民待遇”的税收优惠政策?目前意见分歧较大：如有的观点认为，我国面临世界范围激烈的引资竞争，对于外资的优惠政策还不宜全部取消，如果取消优惠，外资有可能将部分流向越南和韩国等优惠非常明显的国家 ;而有的观点则认为，两税合并不会对外资投资产生影响，因为跨国公司不会非常在意税率，会更关注投资环境，如果继续两税分离，将限制内企的发展，对国家经济安全也有不利影响，并且，外汇过多对于人民币会形成升值压力 。

　　认真考究中国商务部研究院产业投资趋势调研组发布于2005年1月14日发布的《跨国公司对华产业投资趋势调研结果》，可以发现，跨国公司未来扩大对华投资的关键因素在于中国各产业的市场规模和高增长率。此外，政策因素、集聚效应、劳动力成本因素都是推动跨国公司未来三年内扩大对华投资重要因素。随着中国政府切实履行入世承诺，各种限制进一步取消，中国将达到前所未有的开放程度，为外商扩大在华投资领域提供了良好的机遇与环境。[page]

　　在这种形势下，笔者认为，只要合理调整好税收优惠的政策，但是并不是绝对取消税收优惠政策，总体而言不会改变外资进入中国的决策，只会发生引进外资结构的优化，提高我国的外资利用水平。

　　(一)中国现行的税收优惠政策

　　中国给予外商投资企业的优惠措施包括税收、信贷、土地使用费等多方面，但是主要的优惠措施体现在税收优惠方面。根据1991年发布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则的规定，该税收优惠主要包括：

　　所得税税率：我国对外商投资企业实行所得税的优惠政策，在经济特区、高新技术产业区、经济技术开发区，所得税率为15%;在沿海开放地带和各省的省会城市，企业所得税税率为24%。

　　减免税政策：外商投资企业可享受从获利年度起二年免征三年减半征收企业所得税的待遇。对外商投资设立的先进技术型企业，可享受二年免税六年减半征收企业所得税待遇;对出口型企业，除享受上述两免三减所得税优惠外，只要企业年出口额占企业总销售额的70%以上，则均可享受减半征收企业所得税的优惠;对外商投资企业在投资总额内采购国产设备，如该类进口设备数免税目录范围，可按规定抵免企业所得税。

　　作为我国上世纪80年代时采取的吸引外资的主要手段是最初级、最原始的政策，即采取的主要是优惠政策，比如减税、免税等等。但是这个政策作为一个量的政策很容易被各国所竞相仿效。

　　(二)对外商投资企业税收优惠制度的国际比较

　　美国 在吸收外资的优惠政策：美国国内收入法(LRC)中规定了许多旨在鼓励外资的条款。这些条款有一特殊的鼓励外资投向基础设施的刺激措施，有些条款也允许全部减免外国投资者的资产收益税。还有些条款允许某些资产加速折旧以鼓励基础设施投资。除此之外，利息和某些税收以及研究与开发费用在现行基础上也普遍获得全部减免，而且建设期间产生的利息和税收扣除必资本化。

　　新加坡 在吸收外商直接投资优惠政策：如在一些特定领域的非居民纳税人的受托加工贸易收入;经营亚洲货币单位的金融机构的一般性收入;经批准，在新加坡境内收取的国外收入; 货运企业经营的货运收入; 外商投资者经营运作亚洲货币获得的收入;经授权批准的信托公司经营外国信托所获得的收入等施行免税;为了巩固新加坡的国际金融中心的地位，一些规定的收入可以享受最低税率10%。

　　韩国 在吸收外商投资的税收政策：对符合条件的外商直接投资企业实行减免税优惠，对外商投资436种高新技术产业及“能够对高附加值制造业等的发展提供巨大帮助”的97种服务业和“外商投资区”内的企业实行税收减免。外商符合上述条件，前7年免交法人税、所得税和红利所得税(均为国税)，后3年减半;所得税、财产税、综合土地税和登录税(均为地方税)减免期限至少8年(前5年全免，后3年减半)，地方政府可视具体情况在8-15年的范围内调整减免期限;对增资部分的减免税：与最初投资适用相同的减免税标准;但因建立准备金而发生的增资，其减免期限为原投资剩余减免期限，减免比率同原投资。外商投资企业进口包括在出资部分内的生产资料，免交关税和增值税。其它优惠政策：(1)对外商购买和租赁国、公有土地提供支援：外商租赁土地的期限为50年，期满后可以再延长50年;外商租赁的土地如为国、公有财产，根据投资规模和行业，可获得减免 50-100%租金的优惠。外商购买国有土地，可分期20年付款，并有一年宽限期。(2)中央政府对各级地方政府吸引外资工作给予支援：中央政府为地方政府引进外, 实母飨罟ぷ魈峁┳式鹪????ń?⑼馍掏蹲是?⒐郝蛲恋刈饬薷?庾势笠凳褂谩⒓趺馔庾势笠低恋厥褂梅选⑽?庾势笠堤峁┲耙蹬嘌挡固??璧淖式稹V醒胝???飧骷兜胤秸???菔导是榭觯?蛲馍掏蹲势笠堤峁┕陀恫固??3)建立外商投资地区制度。确定“外商商投资地区”的标准是：(A)投资额超过1亿美元;(B)外资比例超过50%，且新雇佣的正式员工超过1000人;(C)外资金额超过5000万美元，且新雇佣的正式员工超过500人;(D)在现有工业园区中，外资金额超过3000万美元，且新雇佣的正式员工超过300人;(E)在旅游饭店业和国际会议设施业中，外商投资额超过 3000万美元;(F)在综合休养业中，外商投资额超过5000万美元，符合上述条件任何一项的的企业，如提出申请，其所在地区即可被确定为“外商投资地区”。对该地区内的外资企业，实行前述的“国税7免3减、地税5免3减”的税收优惠政策，免除其租赁国有土地的租金和其它行政收费，并为其兴建医疗、教育、住宅等生活环境设施提供援助。

　　泰国 在吸收外商投资优惠政策情况1、企业所得税：不同区域的企业分别获得3-8年不等免税期。2、出口税为零税率。3、进口税优惠根据企业设立地区和出口业绩享受原材料、设备进口减免税待遇。4、收入汇出税：外商投资企业免缴收入汇出税。

　　法国 在吸收外资的税收措施：1、减免职业税　外商投资企业前3年可免缴职业税，部分地区甚至前6年免缴职业税。此外，并购经营困难的企业以及在城市自由区建立商业公司，也可享受减免职业税的待遇。2、某些乡村和城市对外商投资企业减免社会福利税。3、科研发展补助和税收减免　法国政府对某些科技园区的外商投资企业的科研开支给予补助。如果科研投资没有得到补助，则这部分科研投资可以从税额中免除(每个企业每年最多为4000万法郎)。

　　菲律宾 在吸引外资所采取的优惠政策：减免关税项目 外资生产企业进口用于本企业生产设备所需的零配件产品,免除相应的进口关税;农业生产企业注册后10年内,进口繁殖用牲畜和遗传物(品),免除进口关税;根据投资署1999年投资计划注册的外资企业,在出口非传统商品时,10年内免除出口关税及码头费用;在菲律宾当地购买原材料,免除相应的税金;外资公司注册后前5年,在菲当地劳工市场雇用的技术或非技术工人工资额的50%可计入应税费用，但此项优惠不得与“免除所得税”优惠条款同时使用。减免所得税项目:先锋行业的新项目免除所得税6年;非先锋行业的新项目免除所得税务4年;在不发达地区建立的新项目或扩建项目免除所得税6年;在开发区的投资及合作生产项目，产品100%出口时，可免除所得营业税;更新改造项目所产生的营业收入增加值部分，免除所得税3年。在菲投资企业的利润，税后可以汇出、汇回.另据了解，菲各省在吸引外资时有各自的灵活政策，由地方长官决定，可对某些项目实行优惠，但各省的情况不同政策不一，这也预示着风险和不可预测性。[page]

　　法国 在吸收外资政策外商投资企业可以享受一些优惠的税收政策待遇：1、减免职业税　外商投资企业前3年可免缴职业税，部分地区甚至前6年免缴职业税。此外，并购经营困难的企业以及在城市自由区建立商业公司，也可享受减免职业税的待遇。2、某些乡村和城市对外商投资企业减免社会福利税。3、科研发展补助和税收减免　法国政府对某些科技园区的外商投资企业的科研开支给予补助。如果科研投资没有得到补助，则这部分科研投资可以从税额中免除(每个企业每年最多为4000万法郎)。

　　(三)重构中国对外商投资企业的税收优惠制度

　　从上述各个国家税收优惠政策比较可以看出，该税收竞争不符合全球经济资源的合理配置，不利于经济全球化的进一步发展。正如1998年联合国贸发会议在《世界投资报告》中指出：“优惠税收制度有一点是共同的，即导致在没有发生实际活动相应转移的情况下利润转移的可能性。一旦有一个国家引入这种制度，其他国家就会发现必须也采取类似的措施，已经有越来越多的国家认为这种形式的税收竞争是有害的，因为它扭曲了资本的流动，减少了税基。”但是，作为世界上最大发展中国家的中国，存在严重的城乡经济发展之间的矛盾、区域经济发展之间的矛盾，如果绝对地取消这些优惠政策对中国的吸引外资是不利的。笔者认为在将《外商投资企业和外国企业所得税法》和《中华人民共和国企业所得税暂行条例》合并的时候，应根据不同的区域、产业，继续保留或者加大对外国资本进入这些产业或者区域的税收优惠措施，以发展中国的经济。

　　1、对薄弱产业和急待发展的产业制订优惠政策

　　中国应根据自己的薄弱行业以及其他急待发展的产业如农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业项目、高新技术项目、综合利用资源和再生资源项目、防治环境污染项目和能够发挥中西部地区优势等项目等继续实施税收优惠政策，将资金引入这些行业，以平衡目前出现的区域差别和城乡差别。

　　2、取消对外商投资企业的“免二减三”的税收优惠政策。

　　根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第八条的规定， 对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税(但是属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的，由国务院另行规定)。

　　根据该规定，外商投资企业尤其是跨国公司通过关联交易进行避税和转移利润，给国家造成了很大损失。据有关信息 ，30%在华跨国公司从未交过所得税，80%的跨国公司逃漏税，40%亏损外资虚亏实盈，跨国公司每年给中国造成的损失达到300亿元以上。

　　显而易见，外商投资企业利用该优惠措施规定的“从获利年度起”的法律空子，通过关联交易转移利润的方式逃避交税，不仅损害中国的国家利益，并且恶化与中资企业的竞争环境。

　　3、加大鼓励外资向中西部地区流动的优惠力度

　　在继续发挥东部地区对外开放、利用外资的优势，支持东部地区积极发展资金、技术密集型产业和出口型产业的同时，采取有力措施积极引导和鼓励外资投向中西部地区。如中西部地区可选择确有优势的产业和项目，经国家批准后，享受《指导目录》中鼓励类项目政策，对限制类和限定外商股权比例项目的设立条件和市场开放度，可比东部地区适当放宽;适当增加对中西部地区吸收外商投资的国内配套资金贷款;设在中西部地区的国家鼓励类外商投资企业，可降低企业所得税;鼓励东部地区的外商投资企业到中西部地区再投资，外商投资比例不足25%的项目，视同外商投资企业，享受相应待遇;允许沿海地区的外商投资企业到中西部地区承包经营管理外商投资企业和内资企业;允许中西部各省、自治区、直辖市在其省会或首府城市选择一个已建成的开发区，申办国家级经济技术开发区等。

　　4、取消对经济发达地区的通行优惠政策，实现两套企业所得税制的统一。

　　两套所得税制，对中国经济体制转轨时期有效吸引和利用外资，促进国内经济结构调整，发挥了重要的历史作用。但是，随着中国加入WTO，市场竞争由国内扩展到国际，公平税负与无差别待遇成为基本和普遍的市场需要，因此，两套企业所得税制的统一，是税收政策调整的基本方向。至于外商投资企业和外国企业所享受的超国民待遇问题，虽不直接违反WTO原则，但毕竟有损于市场公平，也将逐步有所调整。

　　中国作为一个庞大的市场，其越来越吸引国外投资商的注意力。经过近几十年的改革开放和国家对东部沿海地区的优惠政策，这些地区的经济已经得到了极大的发展，产业布局已经完善。因此取消这些地区的特殊优惠政策，将外商投资企业与内资企业放在一个起跑线上竞争，是必要的。为保证外国投资者的资金流向政策所鼓励的行业或者地区，取消目前全部地区适用的优惠政策，形成多层次立体化的税收优惠体系。

　　5、依法规范招商引资行为，保证投资促进活动的有序进行。

　　从世界范围来看，无论是发达国家还是发展中国家，其投资促进活动一般也都是由政府来搞的，各国政府一般都设有投资促进机构。如爱尔兰 专门成立了“投资与发展署”(IDA)，适应跨国公司投资要求，兼顾当地经济社会发展的需要。跨国公司投资往往要求有大量受过良好教育并且价格低廉的劳动力、完善的基础设施、优越的商业环境，而这些往往也是一个国家经济发展所必须的。再如哥斯达黎加 有投资委员会(CINDE)，其工作重心是确定吸收外资的重点企业和重点行业。比如政府引资的重点是北美地区和电子行业，其中专门拨出200万美元经费和40名雇员用于发展与重点公司(如英特尔公司)的长期联系。1998年-1999年，仅英特尔公司就在哥斯达黎加投资5亿美元建立微处理器生产线和测试基地，使哥斯达黎加的出口产品结构发生了根本性的变化(2000年，计算机零部件出口占哥斯达黎加出口总额的25%)。

　　可见，投资促进工作是政府义不容辞的责任，政府运用政策框架来引导、指导、协调，举办丰富多彩，与当地的社会发展、经济结构、行业导向相适应的投资洽谈活动，促进各种资金的流入和流出，这是政府应该干的本业。这和中央提出的政府不是招商引资的主体并不矛盾。政府不是招商引资的主体指的是政府要改进招商引资的工作方式，不能插手太深，事无巨细什么都管。[page]

　　随着WTO投资协议的实施，包括中国在内的发展中国家应在投资便利化和提供后续服务方面积极努力，投资促进机构的服务职能需进一步延伸。外企在东道国投资，往往需要与多个政府部门打交道，因此明确具体政府行政管理的程序和规定十分必要。应有专人负责协调处理在后续生产经营过程中遇到的问题，加强与其他政府部门的沟通，进一步改善投资环境。这不仅可以降低外企的信息成本，还可以促使政府部门取消或减少不必要的审批环节和办事程序，提高效率。当然，随着我国加入WTO以后社会主义市场经济体制的进一步完善，政府主导、主办投资促进活动的力度和方式将会更加切合市场经济的发展走向。以后，在引入社会力量参与和推动投资促进方面，将会成为投资促进活动的重要发展趋势，社会中介机构也将在投资促进活动中日益发挥其重要作用。

　　六、外商投资企业清算制度

　　外商投资企业的清算法律依据主要是《外商投资企业清算办法》(1996年7月9日对外贸易经济合作部发布，以下简称《清算办法》)。该《清算办法》规定了外商投资企业清算的具体清算方式和相关操作规程，其可贵之处在于在普通清算之外规定了特别清算程序，解决了公司处于僵死状态下的清算问题，较好的维护了公司债权人的合法权益，具有一定的开创性。但是在《公司法》对于清算法律制度过于简陋的情况下，该《清算办法》不能应对现实生活中日益复杂的外商投资企业的清算问题，因此不管在《公司法》的修改过程中，或者是在修改目前现行外商投资企业的配套法律时，应完善外商投资企业的清算法律制度。

　　(一)现行外商投资企业清算的种类

　　根据现行的《清算办法》，外商投资企业的清算可以分为：破产清算、普通清算和特别清算。

　　1、破产清算

　　依据《清算办法》第二条第2款的规定，企业被依法宣布破产的，依照有关破产清算的法律、行政法规办理。

　　因为现行的《中华人民共和国破产法(试行)》适用的主体为国有企业，因此，目前外商投资企业破产清算只能适用《中华人民共和国民事诉讼法》中的破产篇以及最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号，该司法解释自2002年9月1日起施行)。

　　在破产清算中，外商投资企业以及外商投资企业的债权人均有权按照上述破产法的有关规定，依照法定程序向法院申请外商投资企业的破产。

　　2、普通清算

　　当外商投资企业发生下列事由，并且外商投资企业能够自行组织清算委员会进行清算时，为普通清算：(1)经营期限届满;(2)经营不善，严重亏损，中、外国投资者决定解散;(3)因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营;(4)外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。(5)中外者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营;

　　在普通清算中，除外商投资企业的经营期限届满进行清算外，其他均需要向原审批机关提出申请，经同意后，方能开始进行清算。

　　3、特别清算

　　外商投资企业因违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法吊销营业执照而进行的清算以及外商投资企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算出现障碍而不能继续清算以及该企业的投资者或者债权人向原审批机关申请清算时，为特别清算。

　　(二)现行外商投资企业清算制度存在的法律问题

　　1、非法人组织破产清算处于无法可依的状态。

　　如前所述，外商投资企业的破产清算所适用法律依据是中国的民事诉讼法以及最高人民法院的司法解释。但是根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号)的规定，申请(被申请)破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。

　　而根据现行的外商投资企业法律，外商投资企业的组织方式可以是法人型组织，也可以是非法人型组织。依据最高人民法院《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]若干问题的意见》第240条的规定，只有具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，才能适用该司法解释规定的企业法人破产还债程序。

　　由此导致，非法人组织的外商投资企业的破产清算处于无法可依的状况。在非法人组织不能适用破产清算的规定的情况下，一旦该非法人组织经营期限届满而没有按照普通程序自行组织清算或者有到期不能履行的债务，在用该非法人组织的共有财产仍不能清偿债务的情况下，设立该非法人组织的投资者应承担什么样的责任，目前是一个法律空白。

　　2、外商投资企业特别清算中的法律问题。

　　依现行的《外商投资企业清算办法》，外商投资企业的董事会、投资者以及债权人可以企业的审批机关申请进行特别清算，从而得以启动特别清算程序。根据该规定，企业的审批机关可以有权利决定外商投资企业是否进行清算，从而导致行政机关在无任何司法审查程序下，决定了一个企业的消亡。

　　在一般情况下，企业进行清算时，意味着该企业将要退出市场。而一个企业在生存的过程中，其有大量的经济行为发生，如债权债务、抵押担保、劳动关系、社会保险等问题需要进行解决和处理。

　　正因为如此，中国的破产法对一个企业的退出制订了严格的程序性规定和实体性规定，如债务人申请破产，应当向人民法院提交下列材料：(1)书面破产申请;(2)企业主体资格证明;(3)企业法定代表人与主要负责人名单;(4)企业职工情况和安置预案;(5)企业亏损情况的书面说明，并附审计报告;(6)企业至破产申请日的资产状况明细表，包括有形资产、无形资产和企业投资情况等;(7)企业在金融机构开设帐户的详细情况，包括开户审批材料、帐号、资金等;(8)企业债权情况表，列明企业的债务人名称、住所、债务数额、发生时间和催讨偿还情况;(9)企业债务情况表，列明企业的债权人名称、住所、债权数额、发生时间;(10)企业涉及的担保情况;(11)企业已发生的诉讼情况;(12)人民法院认为应当提交的其他材料;债权人债权人申请债务人破产，应当向人民法院提交下列材料：(1)债权发生的事实与证据;(2)债权性质、数额、有无担保，并附证据;(3)债务人不能清偿到期债务的证据。并且，债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对以下情况：(1)债权的真实性;(2)债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例;(3)债务人是否存在不能清偿到期债务的情况等等。[page]

　　这些规定的实施，主要就是保护企业职工以及企业的其他债权人的利益。而企业的审批机关作为行政机关，其面临的法律障碍是：

　　第一，审批机关没有司法机关的处罚措施和强制执行手段，由审批机关组织特别清算，在实践中难以操作，根本原因在于审批机关没有专业性的人才以及时间考察企业。

　　第二，特别清算的条件规定不明确，如果把握不当容易使行政机关介入民事纠纷，对经济生活进行不当的干预;

　　第三，根据该清算办法，被工商部门依法责令关闭，吊销营业执照的企业也要进行特别清算，在实践中这类企业较多，如果审批机关组织清算，在人力和财力上难以承受。如果不组织清算，则面临行政不作为的风险，引发行政诉讼。

　　因此，笔者认为，政府机关不能成为决定企业是否清算的决定部门，在普通清算不能的情况下，应通过司法程序进行清算。

　　3、法院对外商投资企业清算管辖问题

　　如前所述，现行对外商投资企业的清算具有浓厚的计划经济体制下的行政管理企业的色彩。如果外商投资企业不能自行组织清算，或者因为中外投资者就外商投资企业的经营问题发生纠纷导致外商投资企业不能继续经营而诉请对该企业进行清算时，法院应就此问题进行管辖，组织专业人员进行清算。

　　但是，最高人民法院在《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》(法释〔1998〕1号)中规定，中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院仅应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决;合营企业清算问题则应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。

　　该批复极大地影响了审判界。实际上，法院判决强制解散公司后，很难指望当事人自行清算，当事人清算必须借助于司法的裁决。从减少讼累出发，从对债权人及股东负责的角度出发，法院在作出解散公司的判决时，一并判决由全体股东组成清算组在法院主持下进行清算是一个正确的选择。

　　因此，对于不能自行组织普通清算的外商投资企业，其除了有权利申请特别清算外，也应该有权利向人民法院申请，请求法院组织特别清算。

　　(三)外商投资企业清算制度的完善

　　1、修改完善现行《破产法》，将外商投资企业的破产清算作为该法调整的企业类型。

　　现行《破产法(试行)》于1986年公布运行近20年来，无论从条文还是程序均暴露出不少的问题，尤其与当前的新形势不相适应。根据该法规定，其适用范围仅仅适用于全民所有制企业。破产法作为民商法律体系中的一个制度构成，其调整的范围应包括全部企业类型，不仅国有经济，其他非国有经济的公司、合伙、三资等企业都需要破产法来规范。另外新的破产法应吸收发达国家破产法的一些立法技术，如破产重组制度，破产管理人制度等，这些都是国际破产法流行的趋势，对一些有挽救希望的企业给予重组期，让企业有重整的机会。

　　2、取消政府机关对外商投资企业解散的审批权。

　　根据现行《清算办法》，外商投资企业的解散需要经过原审批机关的审批，此明显带有计划经济下政府干预企业自主经营的特点。企业是否继续经营或者终止，其权利在于董事会(根据现行外商投资企业法，董事会是最高权利机关)或者股东会。如果企业经营亏损，而政府审批机关又不同意该企业解散，只能造成资源的浪费，起不到依靠市场配置资源的市场作用。

　　因此，在新的形势下，外商投资企业的解散无需经过审批机关的审批应可以直接进入清算程序。

　　3、普通清算的适用范围

　　为充分保护债权人的合法利益，对外商投资企业的普通清算应实行严格的条件，应明确规定，在外商投资企业的债权人的债权能够实现的前提下，外商投资企业才能够自行清算，并且，外商投资企业的投资人应保证对可能漏债有清偿的义务。否则应该适用于特别清算。

　　4. 特别清算的适用范围;

　　当外商投资企业的资产不能抵偿债务或者无法自行组织清算工作的，或者在普通清算的过程中出现障碍不能继续清算时，利害关系人可以向外商投资企业的主管登记机关或者人民法院申请特别清算。

　　1)申请主体;

　　有权利向审批机关或者人民法院申请特别清算的利害关系人可以是外商投资企业的董事会、股东、债权人。

　　如果外商投资企业的主管登记机关在作出吊销外商投资企业营业执照并责令董事会清算，而外商投资企业董事会不能清算时，该工商登记机关可以要求自行组织清算或者向法院申请进行特别清算。

　　2)申请条件

　　利害关系人向审批机关或者人民法院申请特别清算时，其条件应受到严格的限制，可以比照人民法院受理破产案件的程序和条件，以充分保护企业职工和债权人的合法利益

　　3)清算程序

　　特别清算程序应比照人民法院受理破产案件中破产清算进行，以保护债权人的合法权益。

　　4)清算主体

　　在特别清算程序中，如果法院受理了申请主体的特别清算，应由法院组织清算组依法进行清算;如果法院不能受理申请主体的特别清算，应由该外商投资企业的登记机关依法组织清算组进行清算。

　　清算完毕后，外商投资企业的主管工商登记机关凭法院的裁定书或者主管登记机关的清算完毕决定书，办理该外商投资企业的工商注销登记手续。

　　由法院介入清算，其优点在于：(1)因法院有专业的法官企业法人破产案件，因此其介入清算应比政府机关更为便利，有利于节省社会资源;(2)因法院工作的被动性，导致其办案的中立性，其清算的公正性无可置疑;(3)法院介入清算具有裁决的权威性和终局性，比其他机关介入更能体现效率;(4)法院介入清算在组织上具有确定性，法院是被动地接受申请，不会产生主体错位，此时组织清算的责任主体仍是公司的董事长与经理，法院只是在其申请后才介入进行强制清算，但公司的董事长与经理如不履行申请义务，其要承担不组织清算的法律后果;(5)法院介入清算在公司资不抵债时，更便于公司进入破产程序;(6)《公司法》第191条、《合伙企业法》、《个人独资企业法》均规定由法院介入强制清算，此处如此规定有利于法律制度的统一。

　　因此，笔者认为，外商投资企业的清算问题应从总体上给予通盘考虑，舍弃目前由政府机关审批的现状，严格限制普通清算的范围，由法院介入特别清算，修改破产法以调整各类型的破产清算主体，进而完善外商投资企业的清算制度。[page]

　　论文参考书目

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　　5、《论中国外资法的重构》，李树成 2003年6月9日，北大法律网。

　　6、《入世后的中国吸收外商投资政策》，马秀红，2003年6月13日，中国商务部网站

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　　8、《比较外资法》，姚梅镇主编，武汉大学出版社，1993年。

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