【学科分类】仲裁

　　【出处】本文发表于《国际私法论丛》，高等教育出版社2005年版。

　　【摘要】本文中作者尝试依据世界贸易组织《服务贸易总协定》对“服务贸易”所作的定义为标准解读国际商事仲裁机构和国际商事仲裁的性质，进而从世界贸易组织的基本原则之一——国民待遇原则的角度，分析境外商事仲裁服务进入中国内地仲裁服务市场和外国当事人在中国涉外仲裁中所处地位两个方面存在的国民待遇问题，并提出因应之道。

　　【关键词】境外商事仲裁服务、涉外仲裁、服务贸易、国民待遇

　　【写作年份】2005年

　　【正文】

　　作为这个空间距离不断缩小的时代的显著特征，全球化是检验一项制度是否做到了“与时俱进”的重要标准。根据WTO秘书处的定义，所谓全球化是指“货物和服务市场、生产方式、金融体系、竞争、公司和科技等各个行业日益加强的国际化。这种趋势导致资本的流动性增强，科技创新加速以及各国市场的相互依赖性和趋同性加强”。 国际商事仲裁服务于国际经济往来，也正在被打上鲜明的国际化烙印。国民待遇原则是全球化的一项基础性原则，对于审视全球化背景下的国际商事仲裁中存在的很多国际性问题，国民待遇原则提供了一个重要的尺度和标准。

　　一、 问题的提出：国际商事仲裁的全球化要求国民待遇

　　正如现实所需要的那样，二十世纪八十年代以来，法律服务呈现越来越明显的全球化趋势(也可称为法律服务贸易的“跨国化”趋势)。其主要表现是：

　　需求法律服务贸易的主体主要是跨国公司，同时也包括一般国内企业和个人。……对律师涉及外国法和国际法业务的需求通常是源于其跨国公司客户的跨国业务的延伸。这些客户一般希望其熟悉和信赖的律师或律师事务所“形影相随”;而有些东道国欢迎外国律师或律师事务所进入其法律服务市场的动机就是“有助于吸引外国投资和优化投资的法律环境”。

　　近年来我国的商事仲裁从业者、学者、律师们对商事仲裁的国际化与全球化做了很多探讨。上面这段文字主要是描述律师服务的全球化，但对于解释国际商事仲裁的全球化，其中的道理同样贴切。随着国际经济交往的密切和加深，作为国际商事仲裁客体的争议内容必然体现出更多的国际性因素，也就是国际化的性质。

　　作者认为国际商事仲裁全球化的验收标准可以归纳为国际水平和国际理念的仲裁法制和仲裁服务，国际商事仲裁机构和仲裁当事人享有完全平等的竞争地位。而要满足这个标准首先要面对的问题之一就是国民待遇的落实和保障。

　　所谓国民待遇是指，对外国(其他成员方)的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所提供的待遇，不低于本国同类产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所享有的待遇。 国民待遇是市场经济的基本条件，是平等竞争的基础。在国际商事仲裁中确立国民待遇原则有显著的必要性，既是经济全球化的必然要求，也是完善国际经济交往的法制环境和纠纷解决机制、给外国投资者、外国商人以信心保障的必然要求。

　　为了讨论问题的方便，本文中所称的“国际商事仲裁”主要包括两个方面：境外商事仲裁机构进行的有中国因素的国际仲裁，以及中国仲裁机构进行的涉外仲裁。作者将从这两方面讨论国际商事仲裁中存在的国民待遇问题：第一，境外商事仲裁服务的国民待遇问题，其前提是市场准入问题;第二，中国涉外仲裁中外国当事人的国民待遇问题。

　　二、 商事仲裁机构和商事仲裁的性质——应然的和实然的

　　很多仲裁领域的论文都是从分析商事仲裁机构和商事仲裁的性质入手。除了对体系完整性的考虑，一个重要的原因在于我国对商事仲裁机构的性质和商事仲裁的性质这样基本问题的认识因为理论与体制的纠缠还处在模糊之中，理论上的定位、仲裁立法的预期与商事仲裁实践之间存在很大的分歧和落差。在分析国际商事仲裁中的国民待遇问题之前也必须首先明确两者的性质以确定讨论的基础。作者认为对两者性质的认识存在应然和实然两个层面。

　　(一) 商事仲裁机构的性质

　　我国仲裁法没有对仲裁机构的性质作出直接的和明确的规定。可以参考的是《中华人民共和国仲裁法》第八条的规定：“仲裁依法独立进行，不受行政机构、社会团体和个人的干涉”，和第十四条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系”。从这两条可以解读出我国仲裁立法强调了仲裁机构的独立性和非行政性。我国学者对商事仲裁机构有着不同的定义和理解，但普遍和一致的看法都是强调仲裁机构的民间性和独立性。 例如商事仲裁机构是由商事关系中的双方当事人自主选择，通过仲裁方式解决他们之间的合同争议或其他财产权益争议的民间性机构。

　　世界其他国家的商事仲裁机构体现出不同的法律属性：伦敦国际仲裁院是有限责任公司(以下简称LCIA)，由董事会管理其活动;瑞士苏黎世商会仲裁院下设于民间组织瑞士苏黎世商会;瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(以下简称SCC)隶属于但又独立于瑞典斯德哥尔摩商会;美国仲裁协会(以下简称AAA)是由三家公司出资成立的有限责任公司，其收费完全市场化、企业化，自负盈亏;日本商事仲裁协会是依据《日本民法典》成立的社团法人;新加坡国际仲裁中心是依据新加坡公司法成立的担保有限公司。 虽然性质各异，但它们的共性是都体现出纯粹的民间性，独立于所在国的政府和法院，这也是国际商事仲裁机构的惯例和商事仲裁的传统使然。

　　遗憾的是，我国仲裁机构的性质在一定程度上偏离了学理上的定位和仲裁法立法的预期，在实践上仍然体现出较强的行政色彩。

　　首先，从我国仲裁机构的成立过程和人员组成看，我国现有的174家商事仲裁委员会，除中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称CIETAC)和中国海事仲裁委员会(以下简称CMAC)外，都是根据现行的《中华人民共和国仲裁法》新设或重组的。 虽然仲裁法强调了仲裁机构的独立性，但是各仲裁委员会的设立过程中还是体现了行政机关明显的主导作用。例如，大连市人民政府于1996年1月25日发布的《关于成立大连仲裁委员会的通知》内容如下：

　　“各区、市、县人民政府，市政府各委、办、局(总公司)：[page]

　　根据《中华人民共和国仲裁法》和国务院办公厅国办发【1994】99号、【1995】38号、【1995】44号文件规定，结合我市实际情况，决定成立大连仲裁委员会，其组成人员如下：

　　主任 陈政高 市委常委、副市长

　　副主任 张本金 市政府法制办主任

　　吴永安 市工商局副局长

　　洪祖培 市科委副主任、中科院研究员

　　……

　　委员会下设办公室，吴永安兼办公室主任。姜广斌为委员会秘书长。”

　　在大连仲裁委员会的十五名组成人员中，有政府官员九名，大学教授四名，会计师一名，律师一名，主任则由大连市工商局副局长兼任。在政府官员中包括大连市工商局副局长和大连市科委副主任，其中渊源大概如此：在现行的《中华人民共和国仲裁法》于1995年实施以前，仲裁机构隶属于行政机关，实行的是强制性的仲裁，经济合同仲裁委员会隶属于各级工商行政管理局，技术合同仲裁委员会隶属于各级科学技术委员会。

　　其次，从我国仲裁机构的收费制度看。中国财政部《关于深化收支两条线改革进一步加强财政管理的意见》中明确的将仲裁委员会的仲裁费收入列入“收支两条线”的管理范畴，同公安机关的罚没收入、人民法院的诉讼费收入等量齐观，属于典型的“中国特色”，与国际惯例不符。

　　第三，从仲裁机构的案源拓展看。由于地方政府与地方仲裁委员会之间的特殊关系，政府强制当事人“约定”在所在市仲裁委员会仲裁、剥夺当事人选择其他仲裁委员会或者到人民法院进行诉讼的权利的现象非常严重。某市政府甚至专门发文推广该市仲裁委员会的业务，并有“如当事人约定在其他仲裁委员会仲裁，应建议其改在本市仲裁委员会仲裁”之类公然亵渎仲裁自愿性原则的规定。

　　以上情况体现了我国仲裁机构的性质在应然和实然的层面存在较大的差距，但作者在本文中对国际商事仲裁的分析是基于商事仲裁机构应然的属性：即商事仲裁机构应该是独立的和民间性的。仲裁法应该对仲裁机构的性质作出明确的、符合国际惯例和现代仲裁理念的规定。

　　(二)国际商事仲裁的性质

　　关于商事仲裁的性质国内外学者主要提出了以下四种比较有代表性的理论：契约说、司法权说、司法契约混合说和自治说。 但作者认为施米托夫对国际商事仲裁性质的分析在简练明晰上更胜一筹：“从理论上看，仲裁包括两方面的因素：合同因素与司法因素。合同因素明确的表现在各国普遍接受的各项原则中，如仲裁必须建立在当事人之间的协议基础上;仲裁庭超出当事人授予的管辖权限作出的裁决无效等。司法因素则出现在许多规则之中，如仲裁员必须公正;遵守自然正义的各项要求;仲裁裁决与法院判决原则上可以采用同样的执行方式”。 商事仲裁的合同因素表明了商事仲裁必须基于当事人的意思自治，司法性表现在仲裁得到司法机关的支持和裁决的执行得到司法机关强制力的保障。另外，产生自商事仲裁历史和传统中的独立性、民间性应该也是商事仲裁性质中的应有之意。

　　与商事仲裁机构性质的情况相同，商事仲裁的性质在我国仲裁实践的实然层面上也存在扭曲和疏离，突出表现在：以“中国特色”为借口的严重的行政化倾向和行政干预， 中国绝大多数仲裁机构还处于官办或者半官半民的状态; 法院对仲裁协议、仲裁程序和仲裁裁决的监督采取比较苛刻的标准和怀疑的态度，损害了商事仲裁的民间性和灵活性;法院对国内裁决、涉外裁决和外国裁决采取不同的标准和尺度，等等。 对这些方面进行改革与完善的必要性是显而易见的，但是需要以现代仲裁理念的生根发芽、深入人心为前提和基础。

　　(三)商事仲裁是不是一种商业性的专业服务?

　　以上对商事仲裁性质的分析与定位大多已经成为仲裁业的共识，但至少对于中国仲裁业和中国仲裁机构的“主管机关”而言，本节标题提出的问题还是一个敏感的新课题。

　　仲裁是民间性的、独立的，那么仲裁是否也是商业性的?是否也是一种类似律师服务的专业服务?仲裁机构与争议当事人的关系是否也是服务提供者与顾客的关系?仲裁机构是否可以采取公司的体制和管理模式? 这些问题的答案关系到讨论国际商事仲裁的国民待遇问题的依据和基础。

　　关于仲裁是一种服务的提法即使在中国也不新鲜了。有业内人士提出，在社会主义市场经济的背景下，仲裁也具有价值，也是一种商品和商业性的服务。 但是其中的道理恐怕不是“国际惯例”或“市场经济”所能解释的，毕竟从我国的立法、实践和仲裁机构的性质看，将仲裁视为一种商业性的服务还存在很多现实的障碍。

　　作者认为回答以上的问题可以参考的一个权威性的标准是WTO的《服务贸易总协定》(以下简称GATS)对“服务贸易”所作的定义。对于GATS给“服务贸易”所作的定义可以从三个方面进行理解。

　　首先，GATS第1条将服务贸易依据其提供方式分为四种形式，提供了一个列举性的定义：

　　1.跨境交付：由一个成员境内向另一个成员境内提供的服务。在这种形式下，服务提供者和被提供者分别在各自国家境内，并不移动过境;

　　2.境外消费：在一个成员境内向任何其它成员的消费者提供的服务。在这种服务提供形式下，服务的被提供者，也就是消费者跨过国境进入提供者所在的国家或地区接受服务;

　　3.商业存在：通过一个成员的商业实体在任何其它成员境内的存在而提供的服务。这种商业实体或商业存在，实际上就是外商投资企业。其企业形式可以采取独立的法人形式，也可以仅仅是一个分支机构或代表处。在这里，服务的提供是以直接投资为基础的，其提供涉及到资本和专业人士的跨国流动;

　　4.自然人流动：由一个成员在任何其它成员境内的个人提供的服务。这种形式涉及到提供者作为自然人的跨国流动。与商业存在不同的是，它不涉及投资行为。

　　对以上这四种提供方式的定义并不等同于对服务贸易部门的划分。事实上，许多服务贸易部门，都可能同时具有以上几种提供方式。

　　通过对号入座，我们可以发现国际商事仲裁可以通过以上全部的四种方式提供跨国的商事仲裁服务：

　　1.跨境交付：商事仲裁机构可以在一国或地区境内对境外当事人提交的争议进行仲裁，例如美国和日本的两方当事人可以约定在位于北京的CIETAC进行书面仲裁，争议双方都不须出境，只要通过邮寄提供书面意见和证据材料。方兴未艾的网上仲裁和域名争议仲裁，更方便当事人在境外的商事仲裁机构进行仲裁;[page]

　　2.境外消费：例如英国和俄国的争议双方可以到瑞典的SCC进行仲裁，他们发生的既有传统的服务性消费，如租用场地、雇用翻译，也有就仲裁服务进行的特定消费，如支付仲裁费用和仲裁员报酬，以获得公平合理解决争议的方案;

　　3.商业存在：仲裁机构可以在另一国家或地区设立分会和办事处，为该国家或地区的当事人提供更直接的仲裁服务。

　　4.自然人流动：例如同国籍的争议双方约定仲裁地点在本国或者第三国，境外仲裁机构派仲裁员到该国或者第三国进行仲裁。在临时仲裁中这种方式更容易实现。

　　其次，GATS还给服务贸易提供了一个排除法的定义：GATS第1条第3款将“行使政府职权时提供的服务”排除在GATS适用范围之外;第13条规定GATS的最惠国条款、市场准入条款和国民待遇条款不适用于“管理政府机构为政府目的而购买服务的法律、法规和要求”。

　　根据本章前两节的分析，在应然层面上，商事仲裁基于其非行政性、民间性的属性，属于服务贸易的范畴当无疑意。

　　第三，为了谈判、统计等工作的需要，世界贸易组织对服务贸易有一个部门的分类目录，将服务贸易分为商业服务、通讯服务、建筑及相关的工程服务等12个类别。每个部门下又再分为若干分部门，共计155个分部门。这一分类目录与联合国“中心产品分类目录”(Central Product Classification，CPC)是一致的。在商业服务下的“专业服务”门类中，有“法律服务”的分类。但是其中没有明确说明包含仲裁服务这个种类，WTO成员方就法律服务的谈判也主要是关于律师服务、单证服务、咨询服务等。

　　对此，作者认为，由于仲裁服务的规模比之律师服务的规模比较小，并且WTO缔约方在进行关于GATS的谈判时没有预见到国际商事仲裁的这种日新月异的发展趋势，WTO的这个部门分类表没有就仲裁作出专门性规定是可以理解的。并且，基于世界各国的实践和《纽约公约》、联合国《商事仲裁示范法》等在统一国际商事仲裁法制方面取得的丰硕成果，跨国商事仲裁很少遭到国际属性方面的限制或者外国政府的杯葛(当然，在中国情况略有不同，这是本文后面要讨论的问题)，WTO成员方在进行GATS谈判时当然也就不会认为有多大必要将其专门列在这部服务贸易自由化的宪章中了。

　　根据以上从三个方面进行的分析，作者认为国际商事仲裁应当属于GATS所界定的服务贸易的范畴。可资佐证的是瑞典SCC提出了“全球的仲裁服务”的口号，我国的CIETAC等仲裁机构提出加强服务意识、为当事人提供高效优质的仲裁服务。CIETAC副主任王生长撰文提出：“仲裁作为解决经济纠纷的一种有效方式，已经发展成为一个庞大的专门服务行业。……仲裁作为一个专门服务行业，已经被归入了世界贸易组织界定的服务贸易的范畴”。

　　三、 境外商事仲裁服务的国民待遇问题

　　既然商事仲裁服务属于GATS规定的服务贸易的范畴，作为WTO的成员方，我国就应该而且必须根据GATS的规定和我国就服务贸易作出的承诺承担义务。本章将根据GATS的标准分析我国对境外商事仲裁服务的国民待遇问题。 因为市场准入是国民待遇的前提和基础，对境外商事仲裁服务的市场准入问题也被纳入作者考虑的范围。

　　为了防止国际服务贸易中的歧视政策，消除贸易障碍，GATS第17条第1款规定了缔约方给外国服务和服务提供者以国民待遇的具体义务：“对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。”这一规定与WTO《关贸总协定》规定的国民待遇原则存在着显著的区别：GATS的国民待遇是有限制的，这种限制表现在服务部门的选择性开放方面，各缔约方只在其“服务贸易具体承诺减让表”所列的服务部门中承担市场准入和国民待遇义务。

　　我国加入WTO时承诺的“服务贸易具体承诺减让表”中未就国际商事仲裁服务作出具体承诺，从逆向理解也就是未对国际商事仲裁的市场准入和国民待遇作出限制。对服务贸易的“具体承诺”中与国际商事仲裁最接近的是“法律服务”门类，我国对其承诺为：

　　(1)跨境交付：市场准入和国民待遇均无限制;

　　(2)境外消费：市场准入和国民待遇均无限制;

　　(3)商业存在：对外国律师事务所在华设立代表处、代表在华居留时间、不得雇用中国律师等做了规定，对商事仲裁机构没有规定;

　　(4)自然人流动：除水平承诺中内容外，不作承诺。查该表中“水平承诺”的内容，对商事仲裁中可能涉及的人员流动没有限制。

　　根据以上承诺，结合GATS对国民待遇的规定，可以得出结论：根据我国的国际法义务，我国对境外商事仲裁服务应该给予市场准入和国民待遇。在世界多数国家，情况也正是如此。以国际商会仲裁院(以下简称ICC)为例，其在2003年受理了580件仲裁案件，涉及到123个国家和地区的1584个当事人，仲裁地点分布于世界上47个国家。 服务于全球化的经济浪潮，以ICC为代表的国际商事仲裁机构提供的是也全球性的仲裁服务，它们的服务得到了世界多数国家的市场准入和国民待遇，以及由衷的欢迎。

　　但在我国，目前对于境外的商事仲裁服务还存在很多违背GATS市场准入和国民待遇原则的限制和羁绊。

　　(一)境外商事仲裁服务的市场准入问题

　　由于我国仲裁法不认可临时仲裁， 所以本文讨论的境外商事仲裁服务仅指境外商事仲裁机构提供的机构商事仲裁服务。

　　关于境外商事仲裁机构的商事仲裁服务的市场准入主要存在两方面的问题：境外商事仲裁机构是否可以在中国内地进行仲裁?两方中国当事人是否可以将没有涉外因素的争议提交境外商事仲裁机构进行仲裁?

　　1、境外商事仲裁机构是否可以在中国内地进行仲裁?

　　将标题的问题表述得具体一些就是：中外、或者两方中国当事人是否可以约定由境外商事仲裁机构在中国大陆就他们之间的争议进行仲裁?一些国际著名的商事仲裁机构，如ICC、SCC、LCIA、GAFTA等，以其独立、公正、高效和国际化享有盛誉，也得到了包括中国当事人在内的广泛信赖。但是，对于境外商事仲裁机构能否在中国大陆进行仲裁服务，无论是中国的立法还是有关司法解释，均未给出明确的说法。[page]

　　中国法律对境外商事仲裁机构在中国进行仲裁并无直接的禁止性规定，但是在实践上至少存在两方面的障碍。

　　第一，由于我国将仲裁分类为国内仲裁、涉外仲裁和外国仲裁，在申请法院执行或者撤销、不予执行其裁决时的依据、程序不同。对此，最高人民法院一位法官提出：“中国已于1986年参加了联合国《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》，国外仲裁机构在国外作出的裁决在中国执行已经不成问题。但问题是，国外的仲裁机构到中国内地裁决的案件，是属于国外裁决还是国内裁决，目前还没有明确规定。从目前情况看，到法院申请执行时可能会遇到麻烦”。

　　第二，按照国际商事仲裁的惯例和《纽约公约》的规定，除非当事人另有约定，仲裁程序适用仲裁地法律。但是境外仲裁机构的仲裁规则在很多方面，如仲裁协议的要件、首席仲裁员的指定程序、仲裁员资格等，与中国仲裁法的规定不一致，甚至违反了中国仲裁法的强制性规定。

　　以上的原因造成了中外当事人可以约定由境外商事仲裁机构进行仲裁，但是仲裁地点却只能是在境外!例如中国商人和法国商人签订仲裁协议，选定由在巴黎的ICC进行仲裁，但是中国法律却不允许仲裁在中国内地进行，那么法国商人正好可以说：那就只好在我们法国吧。也许中国商人担心对方占了地利的优势，次优的选择是在第三国进行仲裁，无论中方在商业交易中处于多么强势的地位，中国的法律是不允许中方的最优选择的。这样的后果就是一旦发生了争议，中方当事人必然要花费更高昂的成本(国际旅行、雇用外国律师、翻译费用、邮寄费用，等等)，在一个陌生的法律环境下进行仲裁。

　　根据ICC主席Robert Briner介绍，已经有三、四个仲裁协议选择由ICC仲裁，同时明确约定仲裁地点在北京，当事人一方为中国企业，另一方为国外企业。 但是根据以上的分析，这种仲裁协议竟然是无法实现的。

　　设置或者存在这种障碍也许是出于保护中国仲裁业的目的，毕竟比之境外许多著名的商事仲裁机构，中国的仲裁机构在规模、机制、人员素质等方面还存在较大的差距,但是在经济全球化的今天，在国际竞争中求发展才是惟一正确的选择，对境外仲裁机构在中国大陆进行仲裁的限制不但无法胁迫境外当事人选择中国仲裁机构，还会使外国当事人对中国的仲裁法制的现代性、合理性、进而对中国仲裁机构的公正性、独立性产生怀疑，从而影响中国仲裁事业的长远发展。在直面竞争和闭关自守之间，以CIETAC为代表的很多中国仲裁机构表现出积极和开明的态度。CIETAC副秘书长陈敏认为“没有理由不允许国际商会仲裁院在中国领域进行仲裁”，CIETAC副主任王生长进一步提出：“在中国加入WTO之后，中国的服务市场包括仲裁服务市场应当更加开放。能否吸引国际商会仲裁院等外国知名仲裁机构选择中国为仲裁地点，将是对中国综合实力和国际信誉的一大考验”。

　　2、两方中国当事人是否可以约定在境外商事仲裁机构进行仲裁?

　　根据以上对第一个问题的分析，由于境外商事仲裁机构尚不能在中国大陆进行仲裁，所以两方中国当事人自然也不能约定由境外仲裁机构在中国大陆进行仲裁。但是两方中国当事人是否可以约定由境外仲裁机构在境外进行仲裁呢?

　　对于这个问题，我国的法律也没有明确和直接的禁止性规定。但是最高人民法院公布的《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》 将“国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的”仲裁协议视为应被认定为无效的仲裁协议。如果这条规定得以通过和实施，也就堵死了两方中国当事人约定在境外仲裁机构进行仲裁的途径——除非这样的裁决根本不需要中国人民法院的强制执行、败诉方也不会到中国法院申请撤销或者不予执行其裁决。

　　另外，关于我国香港特别行政区的仲裁服务，在我国于1997年7月1日对香港恢复行使主权之后，内地和香港之间已不再适用《纽约公约》关于相互承认和执行仲裁裁决的规定。两地于1999年6月21日签署了《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，并已于2001年2月1日正式生效并予以执行。据此，在香港作出的仲裁裁决，无论是否香港本地仲裁机构所作，在中国内地均能得到执行。就此，当被问到两家中国企业能否到香港进行仲裁时，最高人民法院一位法官的回答是：“最好在CIETAC仲裁”， 耐人寻味。

　　作者曾就此问题受到在一家中美合资企业(该合资企业为中国法人)工作的朋友的咨询，他们公司同一家中国企业希望约定在瑞典的SCC仲裁，不知道中国法律有没有限制。我告诉他最高人民法院以上“若干规定”带来的风险和不可预见性，并很有兴趣知道他们为什么不约定在国内的仲裁机构仲裁。他们的回答是美国投资者基于长期实践对SCC的公正和独立已经产生信赖，并且协议的对方是中国的国有企业，他们对在有“政府背景”的中国仲裁机构进行仲裁不放心。作者认为这种说法至少是言之成理的，仅就外商投资企业和中外合资、合作企业而言，我们对外国投资者这种选定仲裁机构的自由的限制构成了对我国外商投资法制环境的一种破坏。毕竟现在对外资的竞争已经不是单纯的硬件的和税率的竞争，包括法制环境、法律服务和争端解决机制在内的软件正起到越来越重要的作用。最高人民法院“若干规定”的限制影响了外资企业在全球化时代进行全球化选择的权利。

　　(二)境外商事仲裁服务的超国民待遇问题

　　尽管我国对境外商事仲裁服务的市场准入和国民待遇存在很多的限制，也可以说是“次国民待遇”，但是我国仲裁法制和司法实践同样也存在一些给予境外商事仲裁服务超国民待遇的作法。超国民待遇是GATS所允许的，是一国政府的自由，但是超国民待遇必然会在某种程度上影响我国国内仲裁机构的竞争机会。我们不应该限制境外商事仲裁服务的市场准入和国民待遇，同时也没有必要赋予境外商事仲裁服务以超国民待遇。

　　境外商事仲裁服务的超国民待遇主要体现在我国对国内裁决、涉外裁决和外国裁决双轨制的规定上。那种对国内仲裁既审查程序又审查实体、对涉外仲裁和外国仲裁只审查程序不审查实体的区别做法，无论是从仲裁的基本理论与原则还是从入世后对内资企业、外资企业一视同仁适用国民待遇原则来看，都是不适宜的。

　　另外，根据最高人民法院法发(1995)18号《处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，“凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，或者向人民法院申请承认和执行境外仲裁机构的裁决，如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第二百六十条情形之一的，或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的，在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。”这项司法解释为裁定不予执行或撤销外国仲裁裁决或我国涉外仲裁裁决设立了逐级上报的制度，而我国人民法院对于裁定撤销或不予执行我国仲裁机构作出的国内仲裁裁决则要“随意”得多。[page]

　　对国内和外国仲裁裁决在执行和审查上的不同规定，同时也构成了对境外商事仲裁服务实行国民待遇的障碍：如果两方中国当事人在中国约定由境外仲裁机构进行仲裁，或者允许境外仲裁机构在中国内地进行仲裁服务，其裁决的属性如何也影响到裁决的效力和稳定性，这样，如果实行了仲裁市场彻底的市场准入和国民待遇，内外裁决的双轨制将会导致forum shopping的问题。为了获得一份更具稳定性的裁决，即使对于没有涉外因素的争议，两方中国当事人也更愿意为其“制造”一些涉外因素。

　　四、 外国当事人在中国涉外仲裁中的国民待遇问题

　　本文对国际商事仲裁中的国民待遇问题的讨论还包括另一个重要方面：外国当事人在中国仲裁机构进行的涉外仲裁中的国民待遇问题。

　　有学者将涉外仲裁定义为：“在对外经济贸易、运输和海事中发生争议，双方当事人根据达成的仲裁条款或仲裁协议，提交我国涉外仲裁机构进行审理和裁决。” 这显然是套用了《中国仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”第六十五条的说法：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定”。但作者认为这个定义不够明晰。在我国现行仲裁法实施以后，CIETAC、CMAC以外的其他商事仲裁委员会也可以受理涉外争议，也就不存在专门的所谓“涉外仲裁机构”了。我国法院和仲裁机构判断一项争议是属于国内仲裁还是涉外仲裁是根据争议的性质，也就是争议是否具有涉外因素。根据CIETAC的仲裁规则，国际的或涉外的争议以及涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议为涉外仲裁的客体，在立案分类时有更细致和具有操作性的标准。联合国《国际商事仲裁示范法》第一条也尝试对国际商事仲裁的涉外因素作出了规定。

　　当外国当事人在中国的仲裁机构进行涉外仲裁时，除了根据本文前面的分析因为我国对国内仲裁和涉外及外国仲裁实行双轨制而在执行和审查方面享受的优遇外，以国民待遇的原则衡量，主要表现出的是次国民待遇的问题。

　　(一)外国律师担任仲裁代理人的问题

　　对于外国律师担任中国涉外仲裁代理人，我国法律和涉外仲裁实践原本没有任何的限制。

　　1954年《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的规定》第七条规定：“双方当事人在仲裁委员会审理争议案件时，得委派代理人保护自己之利益。前项代理人得由中华人民共和国公民或外国公民充任之。”政务院的该项规定是参考了国际惯例后制定的，没有对仲裁代理人的国籍资格进行任何限制。

　　1995年实施的《中国人民共和国仲裁法》第二十九条规定：“当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书。”仲裁法未对仲裁代理人就仲裁纠纷发表意见的范围进行任何限制，仅要求仲裁代理人提供授权委托书，体现了仲裁当事人的意思自治。

　　2000年10月1日起施行的CIETAC仲裁规则第二十二条规定：“当事人可以委托仲裁代理人办理有关的仲裁事项;接受委托的仲裁代理人，应向仲裁委员会提交授权委托书。中国公民和外国公民均可以接受委托，担任仲裁代理人。”CIETAC一直允许外国律师参与仲裁，并对其发表意见的内容和范围没有任何限制，这也是CIETAC仲裁国际化、现代化的一方面体现。

　　2001年12月中国国务院颁布的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第十五条规定：“代表机构及其代表，只能从事不包括中国法律事务的下列活动：

　　……。”

　　但是从2002年9月开始实施的《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》(以下简称“司法部规定”)对国务院上述条例第十五条的解释使外国律师担任中国涉外仲裁代理人的情况变得复杂化。司法部规定第三十二条内容如下：

　　“下列行为，应当认定为《条例》第十五条规定的‘中国法律事务’：

　　……

　　(四)在仲裁活动中，以代理人身份对中国法律的适用以及涉及到中国法律的事实发表代理意见或评论;

　　……。”

　　司法部规定的这个条款使外国律师在中国涉外仲裁中担任代理人面临挫折和障碍。根据这条规定，一些涉外仲裁案件中的中方当事人对外方聘请其本国律师担任仲裁代理人提出了异议，这引起了外方当事人的不解和疑虑，对中国仲裁事业产生了严重的消极影响。英国著名律师事务所Freshfields Bruckhuas Deringerd的合伙人Michael Moser先生在于2003年2月在澳大利亚召开的国际仲裁大会 上宣称：“在中国加入WTO、将其市场向更多的外国投资和贸易开放的同一年，中国司法部却后退了一步，发布了新的对外国律师在中国的活动进行限制的措施。根据2002年9月1日起施行的《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》，外国律师作为仲裁代理人时，不得‘对中国法律的适用以及涉及到中国法律的事实发表代理意见或评论’。考虑到CIETAC近几年来采取措施增加外籍仲裁员的人数(绝大部分为律师)，并允许其作为仲裁员参加中国仲裁，中国司法部的规定是明显的倒退，并树立了一个惊人的反常特例。”

　　这样的评价的确振聋发聩。作者认为对外国律师担任中国涉外仲裁代理人的这种限制实在没有必要：既违反了国际商事仲裁的惯例，又表现为中国涉外仲裁开放性、国际性方面的一种倒退，授人以怀疑甚至攻击中国仲裁事业的口实。司法部的这项规定应该被果断的废除。

　　(二)仲裁员问题

　　我国仲裁机构普遍实行的是仲裁员强制名册制，即仲裁员的选定和指定只能在仲裁委员会仲裁员名册的范围内。虽然这种制度能够在一定程度上保障仲裁员的水平和经验，但是比之临时仲裁和开放仲裁员名册制，它的确限制了当事人选择仲裁员的自由。以现行的CIETAC涉外仲裁的仲裁员名册为例，其中一共包括来自27个国家和地区的500多名仲裁员，但是仅在2003年，CIETAC受理的案件就涉及近40个国家和地区的当事人， 也就是说，至少有约13个国家和地区的当事人无法选择其本国人作为仲裁员。并且，来自某些国家和地区的仲裁员很少，甚至只有一人，这些国家和地区的当事人如欲选定与自己来自同一国家或地区的仲裁员，根本没有多少取舍和比较的余地。[page]

　　另外，由于我国仲裁机构普遍规定在双方当事人不能就首席仲裁员达成合意的情况下由仲裁委员会主任指定首席仲裁员，而仲裁委员会主任基于实际费用、报酬、语言和熟悉程度等方面的考虑，即使是中外当事人之间的仲裁案件也多指定中国籍仲裁员担任首席仲裁员。虽然中国仲裁机构正在这个方面尝试作出努力和改变，但与很多境外仲裁机构指定第三国仲裁员担任首席仲裁员的实践和惯例还有相当的距离，这种情况使部分外国当事人至少从形式上对我国仲裁庭组成的公正性产生怀疑。

　　(三)仲裁语言

　　显而易见，外国当事人在参与我国涉外仲裁时经常处于语言上的劣势。我国仲裁法对涉外仲裁适用的语言没有作出规定，相关规定见于各仲裁委员会的仲裁规则之中。例如，CIETAC仲裁规则第八十五条规定：“仲裁委员会以中文为正式语文。当事人另有约定的，则从其约定”。虽然CIETAC的仲裁规则赋予了双方当事人约定仲裁语言的权利和自由， 但多数中外当事人在约定仲裁条款时很少考虑到对仲裁语言作出约定，而在争议发生后中方当事人也很少会同意使用外方的语言进行仲裁，那么根据仲裁规则的规定仲裁语言就只能是中文——即使双方签订的合同和进行的交易使用的都是外方的语言或者英语、或者仲裁庭认为该仲裁案件使用中文以外的其他语言进行仲裁更为合适!此外，根据CIETAC仲裁规则第八十五条第三款的规定，“对当事人提交的各种文书和证明材料，仲裁庭及/或仲裁委员会秘书局认为必要时，可以要求当事人提供相应的中文译本或其他语文的译本”，这样如果系争的交易本来是以中文以外的其他语言进行的，外方当事人不但不能使用该语言进行仲裁，甚至还要根据仲裁庭的命令提供所有交易材料、合同、证据等的中文译本，这造成了中外当事人在仲裁语言方面事实上的不平等。

　　对比2002年1月26日修订的《韩国仲裁法》第23条“语言”的规定：“当事人可以自由约定仲裁程序中使用的一种或者几种语言。没有上述约定，仲裁庭应当决定仲裁程序中使用的语言，否则仲裁程序应使用韩语”， 仲裁庭被赋予了选择仲裁语言的权利，这样仲裁庭就可以根据案件的具体情况和背景以及双方当事人的语言能力决定仲裁适用何种语言更公平和妥当。

　　为了适应经济全球化的需要，我国涉外仲裁对仲裁语言也应该采取更为开放和国际化的标准。在推定仲裁语言为中文之前，应该考虑系争交易使用的语言、签订仲裁协议的语言和双方当事人的具体情况，也应该参考《韩国仲裁法》的规定授予仲裁庭作出考量和决定的权利。

　　五、 结论和建议

　　国际经济竞争的无数实例证明了政策和法律的庇护不会创造出成功的企业和品牌，譬如温室里不可能培养出苍天大树——保护的结果只能是使幼稚永远停留在幼稚。在经济全球化的时代，仲裁员、仲裁机构与当事人之间处于一种自主选择的状态，如果仲裁员或者仲裁机构不能为当事人提供优质的纠纷解决服务，仲裁员和仲裁机构必将为法律服务市场所淘汰。

　　仲裁存在、发展和取信于民的重要基础之一是仲裁当事人的平等，国民待遇原则保障的也是平等。任何限制国民待遇或者制造基于国籍的障碍的作法都是对仲裁平等性原则的伤害。

　　作者认为，解决国际商事仲裁中存在的国民待遇问题应该从以下三个方面入手，逐次进行：首先，根据现代仲裁法的理念和国际惯例，重新定位仲裁机构和仲裁服务的性质;其次，修改仲裁法，取消内外仲裁双轨制;再次，清理其他法律、行政法规、部门规章、司法解释、各仲裁委员会仲裁规则中限制国民待遇的相关规定。

　　(一)重新定位仲裁机构和仲裁服务的性质

　　在上文中，作者强调了仲裁机构和仲裁服务的民间性、自治性、独立性、非行政性，但作者同时认为，在目前情况下，考虑到仲裁市场的发展程度和仲裁管理体制等方面的因素，按照公司制成立和管理仲裁机构的条件仍不成熟。因为在缺乏有效监管 和存在制度空白的情况下，公司制可能会导致仲裁机构急功近利、不正当竞争，甚至从根本上破坏仲裁的公信力。其中的道理很简单，国际上著名的和成功的仲裁机构，即使实行的是公司体制，但都强调其非盈利性，或者至少是非“牟利”性，没有这条底线的保障，实行仲裁机构公司制弊大于利。

　　基于对仲裁的服务属性的逐渐认同，有仲裁机构提出了“仲裁服务是一种商品”、或者“顾客是上帝”的口号。如果是从强调优质服务、善待当事人的角度理解，这些口号的导向是积极的;但是用一种更挑剔一点的眼光观察，这些说法似乎太多了一点商业味道：如果顾客是上帝，仲裁申请人是积极的顾客，被申请人是消极的顾客，那究竟谁是上帝呢?被申请人可能提出管辖权异议，不愿意作仲裁机构的“顾客”，对这样的当事人是不是该另眼看待呢?大公司、大集团和小公司、自然人的经济规模、争议标的不同，前者一般会给仲裁机构带来更多的案件和仲裁费收入，从商业的角度是相对的“优质顾客”，仲裁机构是不是会采用偏袒和迎合的态度?不能妥当的回答这些问题同样会伤害仲裁的公正性、独立性和公信力。

　　重新定位仲裁机构和仲裁服务的性质应该、也必须是循序渐进的，以现代仲裁理念和国际惯例的要求为目标，但在具体的制度设计上要慎重考虑现实情况，并配合必要的宣传和改革。作者赞成一些学者提出的我国仲裁机构应该按照社会团体登记管理办法登记成立，性质为民间性的社会团体。 但是仲裁机构的设置应该改变传统的按照行政区划设立的办法，以尽量避免行政干预，并有利于发展更具专业优势的超地域属性的行业仲裁。

　　(二)赋予境外商事仲裁服务和我国涉外仲裁的外国当事人全面的国民待遇，取消不必要的超国民待遇

　　首先，根据上文的分析，我国应该在修改仲裁法时取消内、外仲裁双轨制的规定，在取消双轨制时需要注意的问题是根据我国仲裁事业的发展现状和法院对仲裁机构采取的比较挑剔和缺乏信任的情况，内外法制的统一应该选取其中支持仲裁发展、符合国际商事仲裁惯例的作法为标准，而不是以低标准作简单的取齐。

　　其次，应该清理其他法律、行政法规、部门规章、司法解释以及各仲裁委员会仲裁规则中限制国民待遇的有关规定。其中比较典型的是本文分析过的对境外商事仲裁服务市场准入的限制和对外国律师担任中国涉外仲裁代理人的限制，同时各仲裁委员会仲裁规则的改革和改进应该步子迈得更大一点，主动适应国际商事仲裁的发展趋势，主动为包括外国当事人在内的所有当事人的平等、公正和便捷考虑。另外，对于给予境外商事仲裁服务的不必要的超国民待遇，也应该取消。[page]

　　很多文章都能够发现问题，但在提出解决问题的方案时却失于泛泛和宏观。作者在这最后一章也面临同样的困境。据说仲裁法的修订已被提上了新一届人大的立法日程，法学界和仲裁界翘首以待，并提出了很多意见和建议，希望能通修订仲裁法化解沉疴毕其功于一役。但现实不会是这么简单，一部好法律既不是在书斋中冥想出来的，也不是汇集实践经验的工作手册。如前文所述，我国仲裁事业的发展在学理的应然层面和实践的实然层面之间存在巨大的落差，如何在制度创设时兼顾预见性、先进性和现实可行性需要卓越的洞察力和优异的平衡技巧。

　　【注释】

　　参考资料：

　　1. 对外贸易经济合作部国际经贸关系司译，《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社，2000年版;

　　2. 世界贸易组织秘书处编，《乌拉圭回合协议导读》，法律出版社，2000年版;

　　3. 张向晨著，《发展中国家与WTO的政治经济关系》，法律出版社，2000年版;

　　4. 赵维田著，《世界贸易组织(WTO)的法律制度》，吉林人民出版社，2000年版;

　　5. 石广生主编，“中国加入世界贸易组织知识读本(一)”《世界贸易组织基本知识》，人民出版社，2001年版;

　　6. 谢石松主编，《商事仲裁法学》，高等教育出版社，2003年版;

　　7. 江伟主编，《民事诉讼法学》，高等教育出版社/北京大学出版社，2000年版;

　　8. 张斌生主编，《仲裁法新论》，厦门大学出版社，2003年版;

　　9. 施米托夫著、赵秀文译，《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版;

　　10. 杨良宜著，《国际商事仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版;

　　11. 朱克鹏著，《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社，1999年版;

　　12. 宋连斌著，《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社，2000年版;

　　13.Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration Law and Practice, 中信出版社，2003年版;

　　14.王贵国著，《世界贸易组织法》，法律出版社，2003年版。