上诉人（原审原告、反诉被告)：杨钦阁(又名杨钦戈)，男，1962年5月12日出生

委托代理人：贾守多，河南三贤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告)：张冬生(又名张小九)，男，1966年2月17日出生

委托代理人：韩德金，河南三贤律师事务所律师。

委托代理人：孙爱华，河南三贤律师事务所律师。

上诉人杨钦阁与被上诉人张冬生因买卖合同纠纷一案，杨钦阁于2008年3月19日向邓州市人民法院提起诉讼，请求判令解除与张冬生签订的购砖坯合同，偿还无故扣押47万块砖坯款并赔偿损失，承担诉讼费用。张冬生反诉请求：1、判令杨钦阁继续履行合同，付清下欠坯款22万元及利息；2、判令杨钦阁赔偿经济损失73633.77元及利息；3、判令杨钦阁支付违约金2万元；4、诉讼费用由杨钦阁承担。原审法院于2009年12月28日作出（2008）邓法民三初字第019号民事判决。杨钦阁不服，向本院提起上诉，本院于2010年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人杨钦阁的委托代理人贾守多，被上诉人张冬生的委托代理人韩德金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：张冬生、杨钦阁于2007年12月30日签订购销砖坯协议，协议内容为“购砖坯协议 甲方：张小九 乙方：杨钦戈 1、甲方确保将砖厂现存的300万一400万块砖坯，全部出售给乙方，中途不许再转售给第三方。2、半头、大掉角等不合格产品，不装车。3、合同生效后，．甲方无任何理由阻碍拉运。4、付款方式：首付100万坯款，拉够80万坯时再付100万坯款，2008年元月底将后续坯款付清。5、如有纠纷由邓州市人民法院裁决。6、甲方如果确保不够300—400万坯子或乙方不拉完此存坯子，付违约金贰万元。甲方：张小九(签名) 乙方：杨钦戈(签名) 2007.12.30。”协议签订后当天，杨钦阁即付给张冬生100万块坯款11万元(价格为每块0.1l元)，2008年1月1日杨钦阁开始拉砖坯至1月10日，2008年1月11日后连续降雪、积雪、结冰至1月30日，1月17日无积雪时，杨钦阁又拉了一天砖坯，前后拉11天，共计砖坯527600块，计款57937元。之后杨钦阁停止拉运，双方电话协商时，杨钦阁曾提出砖坯质量有问题，张冬生要求杨钦阁必须先付清剩余全部砖坯款。2008年2月28日杨钦阁到张冬生窑场协商拉砖坯，由于张冬生坚持依协议约定要求杨钦阁付清全部余款后再拉砖坯，双方为此发生争议，杨钦阁诉至法院，要求解除购砖坯合同，退还预付款52063元。案件审理过程中，杨钦阁所承包的张楼乡张坡村窑厂由于政策因素，违反有关法律法规，邓州市国土资源局于2008年4月30日下发邓土监[2008]第8014号行政处罚决定书，限期15日内自行关闭窑厂，现杨钦阁已外出务工。开庭审理前，张冬生提起反诉，请求判令杨钦阁履行购砖坯协议，付清下欠坯款22万(按200万块砖坯每块0.11元计)及利息，支付违约金20000元。

另查明：为节约资源，建立循环经济，保护生态环境，建立社会主义新农村，促进经济社会协调和可持续发展，倡导加快推广使用新型墙体材料，2005年以来，河南省人民政府颁布一系列政策和措施，对占用基本农田和一般耕地、场区无自来土源及一定范围内的砖瓦窑厂进行了关闭，并加大执法和查处力度。杨钦阁所承包的邓州市张楼乡张坡窑厂属关闭范围。

该案在审理过程中及庭审后，法庭曾多次组织杨钦阁、张冬生协商调解，杨钦阁调解同意给付张冬生20000元违约金，但要求张冬生退还31700元预付款。张冬生调解同意放弃对杨钦阁20000元违约金请求权，砖坯价从0.1l元降至0.09元，但杨钦阁必须履行剩余200万砖坯及价款，双方分歧较大，各持己见，调解不获成立。[page]

此后，邓州市人民法院司法技术科根据张冬生的申请委托邓州市公证处作出了(2008)邓证字474号公证书，盘存评估砖坯存量为2454459块。又委托邓州市价格认购中心作出了(邓)价事字[2008]第200号价格评估鉴定结论书，测算出张冬生砖坯2008年3月份的单价为人民币0.08元。此后，邓州市人民法院司法技术科根据杨钦阁的异议申请，委托邓州市标准定额管理站重新评估鉴定，邓州市标准定额管理站以“无相关对应的标准”不予受理。委托南阳市价格事务所作出了宛价估字[2008]第1号价格评估报告书，评估砖坯价格每块为人民币0.095—0.115元。张冬生对此结果不服并提出异议，但拒绝缴纳再次鉴定费用，邓州市人民法院司法技术科将鉴定申请退回业务庭。

原审法院认为：邓州市公证处虽非技术鉴定部门，但及时地对张冬生所存砖坯进行了实地盘存清点估算，此行为并不要求太高技术资质，客观、公正即可。故邓州公证处作出的(2008)邓证字474号公证书中盘存评估砖坯存量为2454459块予以确认。邓州市价格认证中心作出的(邓)价事字[2008]第200号价格评估鉴定结论书所认定的张冬生砖坯2008年3月份的单价为人民币0.08元，与客观事实较为接近。而南阳市价格事务所作出了宛价估字[2008]第1号价格评估报告书，评估砖坯价格每块为人民币0.095—0.115元，在重新评估的程序、标的物等方面存在较大瑕疵，0.095—0.115元的价格空间既无确信力也无法具体操作。且2008年以来由于政策因素粘土砖厂逐步关停，砖坯滞销，价格只能处于下滑状态。故应采信邓州市价格认证中心作出的鉴定结论。

根据以上庭审查明的事实，原审法院认为：杨钦阁与张冬生签订的买卖砖坯协议是双方真实意思表示，并不违反法律规定，为有效合同。杨钦阁在履行部分合同义务后明确表示并以自己的行为表明不履行主要合同义务，因此不宜判决继续履行合同。判决合同继续履行应具备以下条件：(一)存在违约行为；(二)必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为，即必须是基于债权人的履行请求权的行为；(三)必须是违约方能够继续履行合同。该案属于第三种情况。协议签订后的天气变化构不成不可抗力，其后协议中止履行的过错在杨钦阁，杨钦阁已构成违约。但由于政策因素，杨钦阁所承包的窑厂已被责令关闭出于公共利益，粘土砖的使用范围被限制，合同目的无法实现。《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。杨钦阁应赔偿张冬生相应经济损失。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、原告杨钦阁与被告张冬生2007年12月30日签订购销砖坯协议为有效合同，因情势变更，未履行部分双方不再履行。二、驳回原告杨钦阁的诉讼请求及被告张冬生的反诉请求。三、被告张冬生返还原告杨钦阁剩余购砖坯预付款51700元，原告杨钦阁赔偿被告张冬生因违约造成的实际损失[剩余砖坯2454459块×(签订协议的价格0.11一起诉时砖坯市场价格0.08元)] 73633.77元。上述两项相抵消后原告杨钦阁十日内付清被告张冬生21933.77元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元、反诉费2450元、鉴定费用2300元(评估费700元、公证服务费600元、鉴定费1000元)，由原告杨钦阁承担2900元，被告张冬生承担2450元。

上诉人杨钦阁不服判决，上诉称：一、杨钦阁中止拉砖坯不构成违约，购砖坯协议第四条付款方式是附条件生效条款，该条规定条件不成就是由于天气和人为原因造成的；二、邓州市公证处作出的（2008）邓证字第474号公证书不能作为认定砖坯数量依据；三、原审法院采信邓州市价格认证中心鉴定结论错误；四、一审法院判决超诉请范围。[page]

被上诉人张冬生答辩称：上诉人杨钦阁的上诉理由均不能成立，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、本案中谁构成违约，合同应否解除；二、（2008）邓证字第474号公证书能否作为认定砖坯数量依据；三、本案中的砖坯价格鉴定应以哪个为依据；四、本案程序是否违法。

二审中双方均未提交新证据。

本院对原审判决查明的事实予以确认。

本案在审理过程中，多次组织双方调解，双方基本同意撤回本诉和反诉请求，后因诉讼费用承担原因，分歧较大，而使调解未果。

本院认为：一、2007年12月30日张冬生与杨钦阁所签订的“购砖坯协议”是在双方协商一致的基础上形成的，是双方当事人的真实意思表示，符合相关法律规定，该协议应为有效协议。该协议第四条约定：首付100万砖坯款，拉够80万坯时再付100万坯款，2008年元月底将后续坯款付清。该条约定意思明确，在2008年元月底前杨钦阁应拉够80万坯并付够200万坯款，现杨钦阁未拉够80万砖坯，亦未付够200万坯款，也未付后续坯款，杨钦阁已构成先期违约。同时本案中协议第三条约定：合同生效后，甲方（张冬生）无任何理由阻碍拉运。2008年2月28日在杨钦阁去拉砖坯时，张冬生以未付清款为由不让杨钦阁拉运，违反了协议第三条约定，使合同目的无法实现，构成违约，故在履行协议中，双方均有违约，加之政策因素，最终致合同双方无法履行，合同应予以解除，合同解除后，双方已履行部分不再追究，未履行部分双方不再履行，解除后的损失，根据双方的违约等各方面情况，本院认为杨钦阁承担损失的70%，张冬生承担损失的30%为宜。二、邓州市公证处（2008）邓证字第474号公证书程序合法，客观、公正地对张冬生所存砖坯数量实地进行了清点，方法适当，数字比较准确，因此原审法院依此数字作为计算依据正确，上诉人杨钦阁认为不能作为认定砖坯数量依据的理由不能成立，本院不予支持。三、南阳市价格事务所作的宛价估字（2008）第1号价格评估报告，原审法院认为该报告程序存在瑕疵，且价格（0.095元—0.115元/块）操作性不强，未予采用，最终采用（邓）价事字（2008）第200号价格评估鉴定的每块砖坯0.08元，本院认为原审法院采信证据正确，处理适当，上诉人杨钦阁认为采信证据错误的理由不能成立，本院不予支持。四、原审判决主文的第二、三项顺序排列不当，本院予以纠正。另外，对于协议约定违约金问题，由于本案张冬生的砖坯数量不足协议约定块数，杨钦阁也未拉完砖坯，违约金双方均不再支付。

综上所述，张冬生与杨钦阁于2007年12月30日所签订的购砖坯协议解除后，张冬生应退回预付款，张冬生的实际损失为2454459块×0.03元=73633.77元，杨钦阁应负担73633.77元×70%=51543.64元，张冬生应负担73633.77元×30%=22090.13元，杨钦阁应负担的赔偿损失与预付款两项相抵后，张冬生应退回给杨钦阁预付款156.36元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、变更邓州市人民法院（2008）邓法民三初字第019号民事判决第一项为：2007年12月30日张冬生与杨钦阁所签订的《购砖坯协议》为有效协议，解除双方所签订协议，已履行部分双方不再追究，未履行部分双方不再履行。

二、变更邓州市人民法院（2008）邓法民三初字第019号民事判决第三项为：自本判决生效后十日内张冬生返还杨钦阁预付款156.36元。

三、变更邓州市人民法院（2008）邓法民三初字第019号民事判决第二项为：驳回杨钦阁的其他诉讼请求和张冬生的其他反诉请求。[page]

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费600元，反诉费820元，鉴定费用2300元，二审案件受理费350元，合计4070元，由杨钦阁负担2035元，由张冬生负担2035元。

本判决为终审判决。

审 判 长 龚跃伟

代理审判员 魏春光

代理审判员 郭金雨

二0一0年五月十七日

书 记 员 邓 岩