关键词： 法院调解/正当性评估/自愿原则

　　内容提要： 为有效利用法院调解制度并促进制度自身的完善，法院调解的正当性评估是有必要的，其正当性基础是自愿原则。评估可以从双方合意解决纠纷和纠纷解决过程中的法院协助两方面进行。

　　一、法院调解正当性评估的必要性

　　尽管法院调解可能是近20年中被批评最多的法律制度，但在构建和谐社会背景下其再度兴盛却是有目共睹的。这几年，一些在调解方面走在前列的基层法院几乎是以5%以上甚至10%的幅度在提高调解结案率，调解结案率已超过60%，个别法院已超过70%.中级法院的调解结案率也明显上升。[1]在法院的民事审判工作中，调解在纠纷解决过程中以及在矛盾化解后的和谐化功能被充分挖掘，不仅最高法院颁布了关于法院调解的新的司法解释，而且在法院系统内部鼓励调解的政策导向明显，以调解成功率来考评法院及法官工作实绩已成普遍现象，有的法院更是以奖金来刺激法官的调解积极性，似乎只有以调解结案才是和谐的。

　　考察近年来的调解实务，笔者发现在法院调解工作中存在两个背离，即规范表达与实践运作的背离、目的与手段的背离。现行民诉法、最高法院的司法解释均规定：调解应根据自愿和合法原则进行;法院在调解的过程中不得强迫;如果调解不成法院应当依法判决。从规范表达上看调解几乎是一种完美的制度安排，但实践运作中亦有弊端：一是法官常常强制调解，比如以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱压调等;二是实体法与程序法对法官的约束均被软化，容易助长司法腐败;三是这种调解一般以牺牲一方当事人的合法权益为代价。[2]再者，还存在目的与手段的背离。调解应当是法院解决民事纠纷的手段之一，与判决的关系是“能调则调、当判则判”。然而，当调解结案率成为衡量法院及承办法官工作的一个“硬指标”时，调解就不再是手段，而是追逐的目标了。调解制度亦因此陷入困境。

　　起源于新民主主义革命时期马锡武审判方式中的调解制度，其运作一开始就服从于政权对社会的治理目的，此后的几十年也大致如此。法律制度与技术不具有独立的品性，必须服从政治的要求，政治也要借法律的实践而运作，构成了中国法律的新传统，即政法传统。[3]如今，构建和谐社会的大背景推动了调解制度，但由于对调解制度的正当性评估不足，规范表达与实践运作发生了背离、目的与手段发生了背离。于是又出现了以调解结案率作为“硬指标”、“加分因素”的各种竞赛活动，形形色色的强制或变相强制调解又卷土重来。能否充分认识并从法律上保障调解的正当性，不仅事关调解的质量，而且也事关调解在构建和谐社会中特有功能的发挥。因此，笔者认为有必要对法院调解的正当性进行评估。一方面，正当性评估比调解结案率的统计更有助于有效地利用调解制度，而不是令其陷入困境;另一方面，对调解制度正当性基础及其要素的考评，将有助于澄清一些模糊认识，纠正一些错误做法，以促进调解制度的完善。

　　二、法院调解正当性的基础

　　自愿原则是调解制度的正当性源泉和基础。调解在民事诉讼中的确立源于私权自治原则和处分原则。法律允许当事人对自己的民事权利和诉讼权利自由处分，为双方当事人的协商、交涉、讨价还价以及自主达成解决纠纷的协议提供了可能，而这一切，必须建立在双方自愿的基础上。只有在双方当事人自愿的基础上达成的调解协议，才是意思自治和处分原则的真实体现，才能将调解制度的优势发挥出来，才能实现真正的和谐。如果当事人是在强制或变相强制的情况下达成的调解协议，尽管表面上纠纷解决了，调解率上去了，但却埋下了隐患。实践中，调解后当事人不能履行协议的、向上级法院或其他部门上访的，多半都是因为调解违反了自愿原则，当事人之间的纠纷并没有真正得到解决。为了追求调解率，一些法官通常是“劝说”主张权利的一方当事人放弃部分权利，而负有义务的当事人却只是象征性地承担点责任，以此作为向对方做出的让步。当事人称之为“守法的吃亏、违法的占便宜”。如果法院常常以这种方式解决纠纷，势必造成对合法权益的保护不足，这种现象的普遍存在也不利于维护市场经济所要求的良好的经济、法律秩序。调解是诉讼制度的一部分，是法院行使审判权的一种方式，因此它不应当是无原则的“和稀泥”或“各打五十大板”。在调解的整个过程中，作为调解主持者的法官，应根据需要和可能，尽量为当事人协商解决纠纷创造条件，营造和谐的气氛，但能否调解以及调解最终能否达成协议，应取决于当事人的自愿。否则是不具有正当性的。

　　调解中的自愿原则以处分原则为基础。处分原则是民事诉讼中最重要、最基本的原则之一，因为民事诉讼是解决私法关系的司法形式，所以应当尊重当事人对自己权利的支配。[4]“民事诉讼法上的选择主义和处分主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸。”[5]在当事人合意解决纠纷的过程中，当事人能否真正享有处分权关系重大。从现有的立法与司法来看，在民事诉讼中处分原则的贯彻情况是存在问题的，而这些问题在调解制度中几乎成为导致调解诸多弊端的最主要原因。处分原则不能很好贯彻，双方当事人就不能真正成为合意的决定性因素，强制或变相强制调解就无法得到控制，从而使合意解决纠纷的功能不能很好地发挥。

　　虽然自愿原则与合法原则，同为民诉法规定的法院调解应遵循的原则，但自愿原则仍为调解正当性的决定因素。关于合法原则，民事诉讼法的规定很抽象。按照学理解释，通常合法原则被解释为程序合法和实体合法。[6]程序合法是指调解的过程应当符合民事诉讼法规定的要求，实体合法则是指调解协议的内容必须符合实体法的规定。而在实际操作中，合法原则的把握却并不那么容易。不论程序合法还是实体合法，与法院做出判决的合法性要求都是不同的。法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行，但同时也就意味着调解并没有独立的程序，它是比较灵活的、方便的、简捷的，因而要求调解在程序上合法意义不大。而要求双方的协议在实体上合法，更是明显地与合意解决纠纷这种性质不相协调。因为“调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。”[7]如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准，那么在相当多的场合恐怕双方当事人无法达成协议。合意的形成过程，往往会伴随着当事人对自己实体权利的处分，伴随着双方在自愿的基础上做出或多或少的让步。这里，问题的关键在于双方是否能够在自愿的基础上通过协商达成协议，因为从实体上讲诉讼中的合意主要是当事人的私法行为，因而应遵循“法律所不禁止即为合法”的原则。2004年最高法院颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条规定，下列四种情形应视为调解协议内容违法，法院不予确认：(1)侵害国家利益、社会公共利益的;(2)侵害案外人利益的;(3)违背当事人真实意思的;(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。除此之外，合意的达成只要是当事人的真实意思表示，调解协议就应当被认为具有正当性。[page]

　　三、法院调解正当性评估的具体内容

　　调解是指在“第三方协助下进行的当事人自主协商性的纠纷解决活动”，[8]它由两个方面的内容构成：一是根据双方合意解决纠纷;二是纠纷解决过程中的第三方(法院)协助。正当性评估应从这两个方面进行。

　　首先，从双方合意解决纠纷方面看，应重点考察三个内容：

　　1.争议双方是否享有平等的诉讼地位。争议双方诉讼地位平等是贯彻处分原则的必然要求，并且是调解制度公正性的前提。“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。”[9]在诉讼中，如果双方的地位不平等，地位优越的一方就可能将自己意志强加于对方，从而使对方违心地接受或同意调解方案，合意的真实性也就无法保证。立法上双方当事人的地位是平等的，但在实际运作过程中，还存在着阻碍双方当事人平等行使诉讼权利的因素。有些主审法官尊重当事人诉权的程序意识不强，或者是出于某种不良动机，压制一方当事人，使其不能与对方享有同等的诉讼权利。有些案件中的当事人行使诉讼权利的能力和条件不同，客观上阻碍着其与对方平等地行使诉讼权利。例如，当事人一方有律师代理，而另一方则无能力聘请律师。

　　2.合意是否在信息充分的基础上。因为不充分的信息对当事人的合意来说，可能会造成欺骗性后果，从而引起调解协议的不公。当事者在做出是否接受某个特定解决方案的决定时，作为其判断根据的事实和证据应当真实而充分。建立诸如德国、美国的审前程序，将审前程序中证据交换制度加以完善势在必行。这样，案件在进入审理之前事实问题便能大致清楚，双方当事人对自身的胜诉败诉可能性有了大致的估测，合意因此能够较容易达成。美国90%以上的案件就是在审前程序中通过合意来解决的。

　　3.在当事者之间是否进行了真正而充分的对话。调解发生在民事诉讼程序中，而程序本身就具有为双方当事人提供对话机会的功能。双方当事人之间进行真正而充分的对话，才有可能表达他们对本案事实及法律问题的真实想法，当事人也需要通过反复多次的协商形成合意。

　　其次，从法院在调解中的地位和作用看，应重点考察三个内容：

　　1.在合意解决纠纷的机制中法官地位的正当性。法院调解以自愿原则和处分原则为基础，法官应当在尊重当事人处分权的前提下发挥能动作用。现行民诉法及相关司法解释在明显地增大自愿因素的同时，并没有明显地弱化法官的职权，也就是说法院仍然占有主导地位，仍然具有以自己的意见和建议影响双方当事人的可能。因此，有必要进一步弱化法院在调解中的职权作用，从观念上以及合意形成的整个过程中，真正尊重当事人的意愿，让当事人成为合意的决定者。笔者以为，法官的职权应当限于以下几个方面：(1)适时提供协商、对话的机会和场合而起中介、沟通作用。诉讼对立的双方或许在诉前已经有了对话破裂的经历或难以友好协商，而法官能使双方进入协商过程，可以避免丧失合意解决争议的机会。(2)在双方当事人的对话陷入困境而无法继续时，为当事人提供必要的援助，帮助当事人恢复对话。(3)在必要和可能时，提出调解方案，供当事人协商讨论。法官比当事人更了解法律和政策，因而能提供更好的方案。(4)在双方当事人达成协议后，予以笔录和认可。对于双方达成的协议，法官首先应当进行必要的审查，该审查主要是围绕合意的形成是否出于双方的自愿，而不必作实体合法性审查。如果是双方自愿达成的，予以笔录，承认其效力，该协议一经法院通过法定程序认可，即具有与确定判决同等的法律效力。

　　2.法官判断和说服的正当性。强调自愿并不必然地排斥法官对案件事实做出基本的判断，“由第三人来处理事实本身就必然包含着判断的契机。”[10]在调解中，法官对案件事实的判断有助于缓解交涉的随意化和陷入僵局的问题。一方面法官不应以“自愿”为由疏于了解案件事实，缺乏基本判断的调解很容易为双方的力量对比所左右，或者变成“和稀泥”、无原则的调解;另一方面，法官不应以对案件的基本判断作为强制当事人接受调解协议的砝码，因为准确的判断是需要经过举证、质证、辩论等程序的，而此处的基本判断与之尚有一段距离。另外，判断的目的不是作判决而是进行调解，即使是准确的判断和适当的调解方案，是否能够达成合意仍应取决于当事人。调解过程中对当事人的说服同样应具正当性。调解并非如某些学者所想象的那样，不能加以任何的说服工作。调解者进行说服的资源是以调解者本身的公正和权威性而导致当事人的服从，它主要体现在该机关所具有的中立性、职业性、公正性等。不带任何说服工作的调解是无效率或低效率的制度设计。但是，说服教育功能的发挥必须正当，从而得到当事人的认同。实践中有很多说服教育不具有正当性，比如以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱压调等。对此解决的办法是区分调解者与法院审判者，将调解程序在适当的时候与审判程序相分离。并且，程序应当保障当事人有足够的拒绝权，即可以选择拒绝调解者的方案同时又不至于引起不利于自身的后果。

　　3.法院调解方式的正当性。相对于判决而言，调解的方式灵活、多样、便捷，并无固定的模式。但在实务中，调解的方式却经常出现问题并受到批评。比如，非公开调解、“背靠背”调解等问题。对于调解方式的正当性评估，必须坚持两个原则：一是合意的形成必须建立在当事人自愿的基础上;二是应保障当事人全面参与调解过程。在此前提下，非公开调解也具有正当性。《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》就作出了“当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许”的规定;美国、德国、日本、韩国等国也都有类似的“调解保密原则”的规定。调解时当事人双方同时在场(即“面对面”调解)有助于当事人开诚布公地把自己的想法和意见表达出来，与对方商讨。但有的当事人之间矛盾较大，在一起会吵架、产生对立情绪，反而不利于调解，此时“背靠背”调解未尝不是一种合适的选择。调解者可以通过“信息处理”来缓解矛盾，增进理解，为当事人在理性的对话中逐步产生合意创造条件。有的法官在“背靠背”的调解中故意为双方当事人传达不同的信息，甚至连哄带骗，违背了自愿原则，这种方式当然就不具有正当性。(来源：中国民商法律网)[page]

　　注释：

　　[1]张卫平。 诉讼调解： 时下态势的分析与思考[ J ]. 法学，2007， (5) .

　　[2]李浩。 民事审判中的调审分离[ J ]. 法学研究， 1996， (4) .

　　[3]强世功。 法制与治理[M ]. 北京： 中国政法大学出版社，2003. 123 - 130

　　[4]江伟。 中国民事诉讼法专论[M ]. 北京： 中国政法大学出版社， 1998. 214

　　[5]江平， 张洪礼。 市场经济和意思自治[ J ]. 法学研究， 1993，(3) .

　　[6]常怡。 民事诉讼法学[M ]. 北京： 中国政法大学出版社，1996.68

　　[7]李浩。 民事审判中的调审分离[ J ]. 法学研究， 1996， (4) .

　　[8]范愉。 非诉讼纠纷解决机制研究[M ]. 中国人民大学出版社， 2000.177

　　[9]棚濑孝雄。 王亚新译。 纠纷的解决与审判制度[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 1994.7

　　[10]季卫东。 法治秩序的建构[M ]. 北京： 中国政法大学出版社， 1999.387

　　中南财经政法大学教授·蔡虹