实习医师能否构成非法行医
导读：
实习医师能否构成非法行医
案例介绍：刚毕业的颜某在某医院实习，按照指导医生的嘱咐对患者进行治疗，但患者并不予配合并在离院后三天死亡，由于没有执业资格，颜某被认定非法行医。而律师对于此事件的定性持反对意见。
关键字：非法行医 实习医师 争议
案情回放
颜某2001年毕业于某医科大学临床专业本科，因种种原因未通过医师资格考试，到Y县医院在执业医师指导下进行临床工作。2006年10月9日，接诊病人陈某。陈某，女，69岁。颜某接诊患者后立即电话报告其指导医师尤某，尤某到病区对病人进行问诊和体检，医嘱由颜某按尤某的指示书写，并由尤某审查同意后签字执行。当日19时许，患者及家属要求回家，全面告之风险、劝阻患者及家属无效后，患方家属愿承担离院后果并签字离院。
次日8点30分，患者返回病房，家属拒绝检查，请该院院长会诊。院长劝其转诊，患者拒绝用药，彩超检查后带报告单自行离院。此后未回医院复诊，患者两天后在家中死亡。
2008年1月17日医疗事故鉴定结论：入院诊断正确，治疗恰当，因患者不配合治疗延误了治疗及抢救时机；患方拒绝做尸检不能明确死亡原因，不能判断患者死亡与医疗行为有无因果关系。无法得出是否为医疗事故的结论。
因颜某没有执业医师证，2008年6月11日卫生局将案件移送该县公安局以非法行医案办理，2008年7月3日县公安局委托其他省市的某交通大学司法鉴定中心做司法鉴定，此时患者尸体已经火化，在未作尸体解剖检验、理化鉴定情况下得出鉴定结论：诊断依据不足，医方存在严重过错，与患者死亡存在因果关系。2009年1月，颜某被县公安局以非法行医罪逮捕，羁押在看守所至今。
律师点评
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定非法行医罪为“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的”。判断是否构成非法行医罪，首先应该看非法行医的构成要件——行医主体，即行医的“人”是否具有行医资质，行医的主体如果是单位，该单位应该具有医疗机构执业许可证；个人应该具有医师资格证或者乡村医生执业证、家庭接生员资格。本案中如果颜某以个人名义为患者提供诊疗服务且自行收费，则颜某是行医主体，因此发生的各种法律责任都应该由颜某个人承担。而本案中，患者是到Y医院就诊，与Y医院建立了医疗合同，颜某以Y医院的名义，在执业医师的指导下为患者提供诊疗服务，医疗费用也是县医院收取，故颜某的行为是职务行为，因此该职务行为所产生的所有后果都应该归属于单位。本案中的“非法行医”应该以某县医院是否具有医疗机构执业许可证作为判断标准，而不能以颜某个人的医师执业资格有无作为判断标准。
2002年6月，法工委对“刑法第336条非法行医的含义”的法律询问作了以下答复，“医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”颜某属于试用期医学生，其进行诊疗服务的行为属于在实践中提高临床服务能力的临床实践活动，在执业医师的指导下进行诊疗活动，并由其指导医师签字执行，履行的是试用期的职责，没有超出其被允许的行医范围，故不但其本人的行为不构成非法行医，某县医院委派颜某进行临床诊疗活动的行为也不构成非法行医。
本案例中一个值得讨论的问题是，公安局在医疗事故鉴定未有结果的情况下申请司法鉴定，得出的结论与医疗事故鉴定完全相反。根据《刑事诉讼法》第一百二十条，“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”公安局为何舍近求远，委托外省市做司法鉴定？首先司法鉴定时没有尸检结果并且尸体已经焚烧，患者的死因没有办法认定，患者经劝阻自行回家两天后死亡，在两天内是否有其他原因导致患者死亡也不能认定；医方对患方的诊疗是否存在过错也值得商榷，在多个疑问下，医方的诊疗与患者死亡的因果关系是怎样认定的呢？而且司法鉴定无权对临床医疗行为进行临床医疗评价，司法鉴定本身也只是结果鉴定。
法院判决的时候可以根据司法鉴定或者医疗事故鉴定结论为依据。在本案例中又引发一个争议较大的问题，司法鉴定与医疗事故鉴定究竟哪个更具有权威性？司法鉴定由两名法医完成，医疗事故鉴定由有多年临床经验的多名医生完成，很显然，在没有尸检结果的情况下，医生是否出现诊疗错误，医疗事故鉴定似乎更能反映真实。
如果把试用的医学生在法律规定内的临床实践活动界定为“非法行医”，临床实践的过程将变得有名无实，每一名医学生对于医学实践的探索都会战战兢兢甚至止步不前，深怕触碰“非法行医”的导火索。医生的知识仍停留在书本阶段，将会很大程度上影响医疗行业的发展。对于非法行医，要从立法本意出发具体分析，不能望文生义，机械硬套。将根本不具备医学知识的人的非法行医，与医学院校毕业生进行临床实践等同起来，也是不切实际的，更是荒谬的。对于全国无数处在试用阶段的“颜某”来说，此案例的判决结果将成为他们今后临床实践是否合法的分水岭。
试用医生非法行医与否 关键看是否独立行医
王岳（北京大学医学伦理与法律研究中心副主任）：非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的。非法行医罪不属于单位犯罪，所以其犯罪主体仅限于自然人，而不包括法人。因此在本案中，医疗机构不能成为非法行医罪的犯罪主体。如果颜某是在其指导老师的指导下书写处方，而又有其指导老师的签字，本案就不属于非法行医范畴，因此本案的关键是对这些情况进行认定。在司法实践中，本罪认定中所指的“情节严重”，一般指非法行医，屡教不改的；骗取大量钱财的；损害就诊人身体健康的等等。其中，严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡是适用较重法定刑的情节。
如果没有执业资格的医务人员在单位没有指导老师的指导下，自行独立下处方、手术或进行特殊检查操作，则属于非法行医范畴，可能产生三种法律责任：
（1）民事责任：如果没有执业资格而独立执业，其行为已经构成违约，患者可以向医院提出赔偿经济损失的违约之诉，主张医院承担违约责任；如果没有执业资格独立执业又造成了患者的人身伤害（必须是人身伤害与其没有经验、技能技巧方面存在因果关系），患者可以向医院提出赔偿财产损失和精神损失的侵权之诉，主张医院承担侵权责任。
（2）行政责任：没有执业资格而独立执业，无论是否造成了患者的人身损害结果，都应当产生行政法律后果，即卫生行政部门应当根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》对医疗机构和医务人员作出相应的行政处罚。
（3）刑事责任：没有执业资格而独立执业如果造成了患者严重的人身损害结果，则可能会以非法行医罪被追究刑事责任。如果有资格证书，但是由于没有办理执业证书的注册而又造成了患者严重的人身损害结果，则可能会以过失伤害或过失致人死亡罪被追究刑事责任。
医师指导下工作不构成非法行医罪
王良钢（北京市律师协会医疗法律专业委员会副主任）：非法行医是一非常宽泛的概念。承担非法行医刑事责任的主体只能是自然人，而承担行政责任和民事责任的主体可以是法人、非法人单位和自然人；在客观方面，承担非法行医民事责任，行为人的行为必须造成人身和/或财产损害后果，而承担刑事责任和行政责任，并不以造成人身和/或财产损害后果为要件。
就本案而言，颜某可以是非法行医罪的刑事责任主体，也可以是非法行医的民事责任主体；而Y县医院可以是非法行医行政、民事责任的主体，不是非法行医罪的刑事责任主体。
如果颜某的身份符合《医学教育临床实践管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）规定的，“试用期医学毕业生是指被相关医疗机构录用并尚未取得执业医师资格的医学毕业生。”那么，他可以“在指导医师的监督、指导下，可以为患者提供相应的临床诊疗服务。”如案例所述，如颜某属于“试用期医学毕业生”，其行为属于“在指导医师指导下参与医学教育临床实践活动”其行为是合法行为，不构成非法行医罪，造成的后果应当由指导医师和医院承担责任。未未违反诊疗常规应免除刑事及民事责任
邓立强（中国医师协会法律事务部主任）：从本案中可以得出这样的结论，规范医院的行为要比规范医生的个人行为更重要。作为一个医学院毕业的学生，其临床实践的目的就是为了加强与补充书本上学来的医学知识。在医院试用的医生，在没有医院的允许和安排下不可能独立行医。如果实习医生没有在医师指导下行医，但没有脱岗、严重的不负责任等违反诊疗常规等行为，应该免除其刑事及民事责任，由其所在医院来承担相应的民事赔偿责任。
相关法律
《刑法》第三百三十六条规定，“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
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