医疗过失损害赔偿案代理意见书
导读：
审判长、合议庭：
广东某某律师事务所某某、某某律师在谭x良、黄x群诉连州市xx医院医疗过失人身损害赔偿纠纷一案中，作为谭x良、黄x群的诉讼代理人参加了此案的各项诉讼活动，现就此案的审理，发表如下代理意见：
一、清远市医疗事故技术鉴定委员会做出的医疗事故技术鉴定书，不应被采信。因为：
1、做出该鉴定结论专家鉴定组的组成不符合《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，严重违反鉴定程序，该鉴定结论无效。
《医疗事故技术鉴定暂行办法》第21条：“涉及死因、伤残等级鉴定的，应当由双方当事人各自随机抽取一名法医参加鉴定组。”但是该鉴定结论对鉴定过程的说明中明确记载：只有一名法医参加鉴定组。而且，在清远市医学会医疗事故技术鉴定办公室出具的《医疗事故争议专家鉴定组成员代码单》中对双方当事人抽取的专家都有详细记录：一名法医是由医学会抽取的，而不是按照规定由双方当事人各自随机抽取一名法医也就是总共两名法医参加鉴定组。因此，专家鉴定组的组成不符合规定，该鉴定结论失去了合法的基础，人民法院应当不予采信。
医学会鉴定组所作“不属于医疗事故”鉴定结论的依据是对谭碧丽死因的认定，而鉴定死因的专家是法医，而不是其他医疗专家。在有关医疗的鉴定人中，法医的立场是比较中立的，因为法医没有制造医疗事故的机会，也就与被鉴定医院没有利害关系。该鉴定结论声称依据多数专家意见做出，若有两名法医参加鉴定组，只要再有两名其他专家认同法医的死因鉴定观点，即可构成四人多数，即认定被告行为构成医疗事故，即与现在相反的鉴定结论。这也是《医疗事故处理条例》规定必须有法医参加和《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定必须有两名法医参加的立法理由。
2、该医疗技术鉴定“不属于医疗事故”的鉴定结论缺乏认定的基础。
该鉴定意见认为，“导致患者死亡的原因是：急性自发性蛛网膜下腔出血、脑水肿、脑疝形成致呼吸功能衰竭。”该死因的认定与中山大学法医鉴定中心司法鉴定书认定的死因完全不同。
同意或自行委托司法鉴定机构进行死因解剖鉴定是患者家属的责任，原告在法定期限内自行委托司法鉴定机构作出死因鉴定已尽到了程序和实质的责任。
对于死因的认定应当根据尸体解剖的结果做出结论，但是清远市医疗事故技术鉴定委员会完全置中山大学法医鉴定中心司法鉴定书的尸体解剖(尸体解剖及其组织学检验并未发现蛛网膜下腔出血、脑水肿、脑疝形成)的结果于不顾，也没有做出任何说理和解释就直接作出死因的认定是毫无根据的。
不论是鉴定组的主要学科专家还是法医，均没有亲自参与尸体解剖和组织学检验工作，也没有专为该医疗事故鉴定另行组织解剖和组织学检验，专家们有什么依据在中山大学法医鉴定中心所做的鉴定结论之外另行得出与之不同的结论?!
而且，该鉴定意见认为，患者死亡“是患者自身疾病发展的结果”。但是该鉴定意见对患者自身是何疾病，也没有做出任何结论，那么又从何得出“是患者自身疾病发展的结果”这样的结论的呢?
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根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第35条的规定：“经鉴定不属于医疗事故的，应当在鉴定结论中说明理由。”但是该鉴定意见对为何不属于医疗事故，对患者死因的认定是如何得出的，患者是何种疾病都没有说明任何理由。
综上，我们认为该医疗事故技术鉴定书所作“不属于医疗事故”的鉴定结论缺乏认定的基础。
3、对于被告提出的谭碧丽在入院时没有检查出患有大叶性肺炎的问题，经查阅大量病理和药理文献资料并咨询相关专家，原告方认为：谭x丽的大叶性肺炎是因镇静剂过量引起的，其死亡也应被告的误诊和错误救治导致。
大叶性肺炎是由肺炎双球菌引起的急性肺实质炎症，其常见诱因有受寒、淋雨、醉酒或全身麻醉术后、镇静剂过量等。入院当天，被告即查出谭x丽存在肝损害，因怀疑妊娠高血压，为防止子痫，为谭碧丽开出一日三次的苯巴比妥片(鲁米那)。
苯巴比妥是镇静药物，主要经肝脏转化，经肾脏排泄，成人半衰期为50-160小时，肝脏不好时还会延长，在其药物使用【注意事项】里明确说明：“肝、肾功能障碍病人禁用”。在妇产科用药的文献中也注明，“对肝功能不良者用药，应尽量选用不在肝脏清除及对肝脏无毒的药物”。但被告没有尽到其应尽的注意义务，违规用药，极有可能引起了谭x丽患大叶性肺炎。
硫酸镁是妇产科降血压的常用药，但硫酸镁有一个配伍禁忌，就是在苯巴比妥镇静剂过量的情况下，禁用硫酸镁导泻，否则可发生硫酸镁中毒，引起呼吸抑制并致死。谭x丽的昏迷也因大叶性肺炎发作而起，但被告误诊为妊娠高血压发作，慌忙中也忘记了已使用了三天的鲁米那，进而违规使用硫酸镁降血压，导致了谭x丽急性发作的大叶性肺炎得不到救治，进而死亡。
4、医疗事故技术鉴定结论仅是被告依据法律分配的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定对其像其他证据包括司法鉴定结论一样进行当庭质证，确定应否采信，而不能直接作为判案依据。
《最高人民法院关于参照‹医疗事故处理条例›审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”
人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。”
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”反之，由于清远医学会的鉴定结论存在违反法定程序的重大瑕疵以及该鉴定结论“不属于医疗事故”严重缺乏认定的基础，该鉴定结论应当不予采信。
二、该鉴定结论是医疗事故鉴定的最终结论，医方无权再申请重新鉴定和再次鉴定。
1、医方无权再申请清远医学会重新鉴定。
《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三章规定的鉴定的提起方式只有两种：当事人申请卫生部门行政处理的，由卫生部门移交医学会鉴定;另一种方式是双方当事人自行委托，包括法院委托。
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根据以上的规定，只有当事人申请卫生部门行政处理，由卫生部门移交医学会鉴定的鉴定结论才存在由卫生行政部门审核是否符合规定，对不符合规定的鉴定视情况重新鉴定。不是卫生行政部门提起鉴定程序的鉴定结论不能申请重新鉴定。
本案是患方提起的司法程序，医疗事故鉴定是医方申请由法院委托作出的，因此完全不符合《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十四条、第三十九条“经卫生行政部门审核认为”的前提条件，该鉴定因此不能依此规定由清远医学会重新鉴定。
2、医方无权再申请省医学会再次鉴定。
按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十条 “任何一方当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次医疗事故技术鉴定书之日起15日内，向原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定。”
这个程序是必须遵守的。如同之前广东省医学会拒绝法院跳过清远医学会直接委托省医学会做鉴定的要求一样，由于医方未在收到首次医疗事故技术鉴定书之日起15日内提出再次鉴定的申请，其已经失去了申请省医学会再次鉴定的权利。被告也在庭审中明确其没有在法定期限内申请广东省医学会再次鉴定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定： “当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”
该司法解释规定的当事人申请重新司法鉴定的条件不适用于医疗事故鉴定。医疗事故鉴定是一个行政处理程序，《医疗事故技术鉴定暂行办法》是专门针对医疗事故技术鉴定做出的特别规定，对医疗事故技术鉴定的重新鉴定和再次鉴定的提起都有明确的规定，应当严格按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的程序进行。何况被告的治疗行为是否构成医疗事故并不是原告要求损害赔偿的必要条件，医疗事故鉴定结论的不予采信仅构成被告举证不能的后果，对原告的权利和法院的裁决不构成任何影响。
三、中山大学法医鉴定中心出具的司法鉴定书，符合法律规定，被告也无足以反驳的相反证据推翻该鉴定结论，对该司法鉴定的证明力应当予以确认。
依据该鉴定结论，患者谭x丽因大叶性肺炎致呼吸功能衰竭死亡，而被告至谭x丽死亡都没有对此确诊，并错误治疗，导致其死亡，应承担赔偿责任。
四、按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项的规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”原告仅需要患者证明与被告存在医疗关系，患者在被告的治疗过程中受到人身损害，原告在一个医疗损害侵权案件的举证责任就完成了，原告无须证明被告有过错。这就是举证责任倒置。法律推定医疗机构存在医疗过错并致患者受损害，若医疗机构不能证明自己没有过错或即使有过错，该过错与患者所受损害没有因果关系，那么，这种推定就成立了，即医疗机构有过错并致患者损害，应当承担赔偿责任。
就本案来讲，由于清远医学会的鉴定结论存在重大内容瑕疵和程序违法而不应采信，医方对于其医疗行为与患者死亡之间不存在因果关系及不存在医疗过错也未能提出其他充分鉴定证据，应视为其举证不能，并判令其承担相应的后果，即赔偿谭碧丽死亡给原告造成的相关财产和精神损害损失。
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五、原告主张的死亡赔偿金和精神损害赔偿金等赔偿要求符合相关法律规定，人民法院应予支持。
《医疗事故处理办法》所规范的是对医疗事故的行政处理，本案原告要求的是因被告医疗过失行为所致谭x丽死亡的人身损害赔偿，在不存在是否构成医疗事故问题的情况下，按照《最高人民法院关于参照‹医疗事故处理条例›审理医疗纠纷民事案件的通知》精神和最高人民法院民一庭《就审理医疗纠纷案件的法律适用答记者问》的解释，人民法院应适用最高院规定的人身损害赔偿标准确认原告的损失和被告的赔偿责任。
关于死亡赔偿金的计算标准。谭x丽因怀孕回家乡前在属于城镇的广州市番禺区生活工作了一年多，并且有固定收入，广州市番禺区在本案发生之前已经是她法律上的经常居住地，她也已符合城镇居民的基本特征，按照广东省高级人民法院指导性意见的规定精神，谭x丽死亡赔偿金的标准应按城镇人口计算。
被告的医疗过失行为致谭x丽及其腹中胎儿死亡，情节是严重的。谭x丽才23岁，既往身体健康，中山大学司法鉴定中心所作鉴定结论为“谭x丽因大叶性肺炎致呼吸功能衰竭死亡”，而大叶性肺炎是一种医学教科书上有记载的病症，其治疗也不困难，消炎即可，而被告居然到患者死亡都没有诊断出来并及时正确治疗，其责任不可推卸，没有任何可以减轻被告责任的情形;一尸两命的后果也是严重的，这种后果对作为谭x丽父母和谭x丽腹中胎儿的外祖父母的两原告的精神损害也是巨大的。生命是无价的，8万元的精神损害赔偿诉求仅能对两原告的精神有些抚慰，法律支持原告的诉求，体现的是法律对生命的尊重。
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引用法条
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