许霆案二审在广州中院开庭
导读：
许霆案二审在广州中院开庭
【案件进展】二审 【关键词】发回重审
■法意导读
许霆案经媒体披露以后，一时间人们对案件的定性议论纷纷，人们对许霆案作出如此强烈的反响，固然有其复杂的社会原因，但是其中最为突出的一点，就是很多人认为一审法院对许霆判处无期徒刑量刑太重。如果许霆的行为确实足以认定为盗窃金融机构，那么一审法院的判决就无可厚非了！问题在于：许霆的行为是否构成盗窃？将本案定性为盗窃金融机构是否确信无疑？那么，如果我们是法官，面对这样一个案件会不会有一个确定的判决呢？
案情：许霆案二审开审
2006年4月21日晚21时56分，黄埔大道西平云路163号广州市商业银行ATM自动取款机旁，24岁的保安山西人许霆利用ATM机出错连续取款17.5万元。其后，许霆携带17.5万元赃款潜逃一年，而这些钱也因投资失败而挥霍一空，2007年5月他在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年11月20日，广州市中级人民法院审理此案后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2008年1月，广东省高级人民法院裁定许霆案发回重审。在2008年2月22日上午的庭审中，广州市人民检察院仍然以盗窃罪对被告人许霆提起公诉。经过近4个小时的庭审，在下午1点左右，广州市中级人民法院宣布：庭审结束，案件择日宣判。
律师：仍做无罪辩护
许霆的辩护律师杨振平在法庭上认为，柜员机出错概率是千万分之一或百万分之一，从刑法的角度惩罚许霆，没有任何预防犯罪的现实指导意义。历史上审过西瓜、牛等，虽然柜员机只是一台机器，但在许霆案中却充当了一个关键的“当事人”作用，也是一个主要“责任者”，没有柜员机，许霆案就不会发生，没有柜员机“丧失职业道德”，许霆也就根本不可能“作案成功”。
许霆的另一辩护律师吴义春认为，许霆是以一个正常的储户身份，通过电子身份向银行申请、发出指令，银行再通过机械设备“吐”出钱，这完全无异于一般交易行为，是一个合法的交易过程。但是，柜员机为何取款1000元只记录1元？为何在余额不足的情况下仍然可以取款17.4万元？
两位辩护律师表示，依据事实的真相，从最轻、无罪的角度为许霆作辩护。“许霆所实施行为的社会危害性显著轻微，且行为本身不符合任何侵犯财产犯罪的构成，应当依据法无明文即无罪的原则，对许霆作出无罪判决，不能对相关条文做出扩大和类推的解释。”因此，许霆的行为不属于盗窃罪、侵占罪等刑事罪行，而是在出错的柜员机的配合下，进行了民法上的“乘人之危”、“以合法形式掩盖非法目的”，请求由许霆承担返还不当得利的民事责任。
法院：许霆案具有特殊性
广东省高级人民法院院长吕伯涛认为，这个案子确实有很多的特殊性。首先，许霆的行为算不算盗窃金融机构？大家可以讨论。因为过去盗窃银行机构就是撬开银行的门，进去盗窃，但现在是柜员机，在法律里或在司法解释里都没有具体规定。作为银行来说，要是说柜员机不算银行机构的话，那银行肯定不干。但是这个柜员机和传统意义上的金融机构有没区别呢？肯定有区别。而且许霆不是撬开柜员机来盗窃，这个就要区别出来，到底该怎么看待？在这个问题上，起码就有三种看法，第一种是柜员机算金融机构，第二种是不算金融机构，第三种是算金融机构，但是和一般的金融机构不同。而一审法院法官是把它作为金融机构来看，那么只能判无期以上。这是法律规定，我们不能因此来指责法官，这是不合适的。
第二，许霆的行为方式也很特殊。盗窃就是未经人家同意拿了人家东西，同意了再拿就不算盗窃了。在这个案件中，假如柜员机没有出错，那么他就偷不了。但许霆不对在什么地方呢？就是柜员机出错了，他连续多次取款。所以这个案子有它的特殊性，起码这些问题我们都要考虑。大家不要感情用事，而是要冷静地来讨论。
第三，就是法官要寻找最适用的法律条款。有人说这个案子适用于银行卡诈骗，但这是不是合适呢？如果不是，那么又是哪一条合适呢？这些都是要大家来讨论的。“而高院发回重审，就是为了大家更慎重地来研究这个问题。”
广州市中院院长吴树坚表示，今年两院报告提出了“目前立案查处的有99%是大要案”，“对于这个“大要案”的标准，我觉得过低，有必要制定新的标准。比如“贪污受贿5万元就是大要案，那目前的案子基本都达到这个数目，这个标准是早年定下的。”
吴树坚还建议：“加大查处因渎职而造成的损失，因渎职行为而造成的损失不亚于贪污受贿，很多国企、国有资产的流失都是因为渎职蒙受巨大损失；渎职还易造成重大责任事故，造成大的社会负面影响。”
专家：盗窃罪成立，但应考虑例外
北京大学法学院教授张谷认为，一般来说，中国的银行在总行这一级是一个独立的法人，其它下属的分行、支行一直到分理处，可以看做是银行独立法人的分支机构，可以独立作为独立金融机构但不是独立的法人。ATM机应该是银行这个独立法人的组成部分，是有代理权的一种装置。判断秘密窃取最重要的依据是被盗窃财物的主人是否知晓。因此法院判处盗窃罪我认为没有问题。但从主观目的上分析，由于这种情况跟盗窃银行还是有一定的区别，因此在判决量罪的时侯需要考虑到这一点。我个人对量刑尺度也持保留意见。判处无期徒刑实在过重。
华南理工大学法学院教授关永宏也表示同样的观点：在1997年制定盗窃金融机构罪时，当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始，当时从立法上来说，主要是监守自盗型的，再一个是穿墙打洞型。对此是要加重处罚，当时是绝对没有考虑到这种案例。因此在新的时代背景下，由于电子商务的特殊性，存在电子机器的差错、银行差错，从而大大减轻被告人的判罚。
“在我国现有法律法规内，许霆的行为不构成犯罪，只是道德问题，因此刑法应增加金融侵占罪。”浙江杭天信律师事务所副主任何长明律师以特快专递的方式向全国人大寄出一份“刑法应增加金融侵占罪”的公民建议书，希望全国人大常委尽快通过新的“刑法修正案”，增加“金融侵占罪”罪名。两位律师认为，许霆在客观上未实施主动积极侵权行为，但有恶意提取并拒不归还之被动消极侵权故意行为，符合不当得利之债务人转移财产，逃避债务情形。这是因为ATM机是金融机构的组成单元，具备一定独立性、完整性。许霆客观行为及后果之恶劣程度已经达到刑事追究要求。两位律师提出，正如“侵占罪”是为适应社会经济发展而增加的罪名一样，类似许霆的案件将越来越多，要求尽快立法增加“金融侵占罪”。
网友：量刑过重
一位深圳律师表示，客户持卡在ATM机上提款的行为属于一种民事合同行为，而不应作为追究刑事法律责任的依据。小许在取钱时，柜员机完成了所有的既定程序，其多吐了钱，是银行自己的失误，这应属不当得利而非盗窃：“如果他的账户里没有钱，正常情况下应该是交易失败。既然能取出钱，那就和取款人无关，是银行自己的错误，这只能按民法上的不当得利追回这笔款，但不能追究取款人的刑事责任。”
对所谓的“逃跑”问题，该律师表示，刑法中的合同诈骗罪有卷款逃跑的可以进行客观归罪的规定。但是，盗窃罪没有这样的说法：我因为你的失误得到了不属于自己的东西，构成的只是一种民事上的债的关系，你找不到我，只是对你的诉权、胜诉权及胜诉的成本造成一些影响而已，这种影响并不足以改变事件的性质。在该律师的发言之后，共有30多名网友跟帖赞成。
对于该案的进展，我们将继续进行关注。
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