2009年司法考试刑法学试题异议
导读:
一、卷二单项选择题第1题
官方答案是C。我认为考察的角度和答案的唯一性存在疑问。正解应当依次是:D、C、A。理由如下:
D项,其对信用卡实体内容的解释与立法解释明显不符。立法解释对信用卡最重要的限定是“金融机构发行”的……电子支付卡。这是信用卡与其他“电子支付卡”区别的关键点。而D项把“金融机构发行”的限制给去掉了,几乎包含所有的“电子支付卡”,显然属于类推解释。D项无论在内容还是形式上看都是地道的类推解释。
《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释》:“刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”
C项。“携带凶器抢夺以抢劫论”之“凶器”,解释为包含“国家禁止个人携带的器械以外的其他器械”,其实说成是普通解释、扩张解释均可,但以普通解释为佳。因为如果将“凶器”理解为两类:其一国家禁止个人携带的器械;其二其他足以致人伤亡的器械,就是普通解释。如果将“凶器” 理解为“国家禁止个人携带的器械”,那么,还包含“其他器械”的解释,可以理解是扩张解释,甚至未必不能理解为类推解释。
A项,将"公私财物"解释为"他人的财物",如果针对“缩小解释”的概念而言并无不符。说A不正确,大概是因为针对“盗窃罪对象”的实体内容而言解释不当,盗窃对象是特征之一是“他人占有的财物”, "他人的财物"的解释,去除了“他人占有”的限制是扩大了盗窃的对象,去除“他人占有之本人所有物”,则不适当地缩小了盗窃对象。究竟是考察“盗窃对象”的理解,还是考察“缩小解释”的理解?
单选题应当以最佳选项为正解,其中应以D为最符合类推解释的概念。
附题1.关于刑法解释的说法,下列哪一选项是正确的?
A.将盗窃罪对象的"公私财物"解释为"他人的财物",属于缩小解释
B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的"出售"解释为"购买和销售",属于当然解释
C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的,解释为以抢劫罪定罪,属于扩张解释
D.将信用卡诈骗罪中的"信用卡"解释为"具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡",属于类推解释
二、卷二单项选择题第5题
官方答案是【B】。我认为B和A两可。学说认为故意重伤未遂的(含中止),可罚,B不能算错。司法实务中对伤害未遂的,向来不追究刑事责任。尤其是就该题具体案情而言,自己老爹被人推下粪坑,持刀寻仇但终于没砍下去,这样事出有因的邻里纠纷放到世界哪个地方恐怕都难治罪。在我国实务上作治安处罚就算是认真计较了,根本不可能提起刑事程序。即使就外国法而言,这样事出有因的邻里纠纷,既然刀未落下,恐怕也就是个暴行罪,也难以追究故意伤害未遂的罪责。司法考试,应尊重相沿已久的司法习惯。故意伤害罪是极常见犯罪,应有个案的支撑。所以A也可以算对。
附试题5.甲因父仇欲重伤乙,将乙推倒在地举刀便砍,乙慌忙抵挡喊着说:"是丙逼我把你家老汉推下粪池的,不信去问丁。"甲信以为真,遂松开乙,乙趁机逃走。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.甲不成立故意伤害罪
B.甲成立故意伤害罪中止
C.甲的行为具有正当性
D.甲成立故意伤害罪未遂(不能犯)
三、多选题第65题
官方答案是【ACD】。我认为A可选可不选,选与不选都不算错。理由是:《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(五)徇私枉法案(第399条第1款) 涉嫌下列情形之一的,应予立案:……(4)在立案后,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,应当采取强制措施而不采取强制措施,或者虽然采取强制措施,但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施,实际放任不管,以及违法撤销、变更强制措施,致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的;……
上述规定之(4)项的“隐瞒事实、违反法律的手段”,对于后半段的情形也有限制,即“或者虽然采取强制措施,但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施,实际放任不管,以及违法撤销、变更强制措施,致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的”情形,需要同时具备“隐瞒事实、违反法律的手段”。理由是:1、从该规定上下文可以看出。同规定同条之“(3)采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意使罪重的人受较轻的追诉,或者使罪轻的人受较重的追诉的;”。其中的“枉法”手段,对后半段“或者使罪轻的人受较重的追诉的”也有限定作用。2、刑法第399条徇私枉法,“枉法”的要件体现在“隐瞒事实、违反法律的手段”上。
这样生僻的罪名,不必要求考生掌握得那么具体,所以A有瑕疵,可选可不选。
65.关于徇私枉法罪,下列哪些选项是正确的?
A.甲(警察)与犯罪嫌疑人陈某曾是好友,在对陈某采取监视居住期间,故意对其放任不管,导致陈某逃匿,司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪
B.乙(法官)为报复被告人赵某对自己的出言不逊,故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额,致使赵某多付10万元。乙不成立徇私枉法罪
C.丙(鉴定人)在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后,将被害人的伤情由重伤改为轻伤,导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪
D.丁(法官)为打击被告人程某,将对程某不起诉的理由从"证据不足,指控犯罪不能成立"擅自改为"可以免除刑罚"。丁成立徇私枉法罪
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