2012司法考试:绝对确定的法定刑
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绝对确定的法定刑,是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度。这种法定刑缺乏灵活性,司法机关没有自由裁量的余地,难以针对案件的具体情况判处轻重适当的刑罚,不利于贯彻区别对待的政策。 新刑法规定了少量的绝对确定的法定刑。例如,刑法第121条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。”应当认为,该条后段规定的是绝对确定的法定刑。但是,一方面,它只是针对劫持航空器罪中“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的情形而言,并不是针对该种犯罪的所有情形;另一方面,它不是出于对法官的不信任,而是因为立法者认为对劫持航空器并发生上述结果的犯罪,应当而且只能判处死刑(另参见刑法第383条第1款第2项、第239条)。在这个意义上说,它有别于一般意义上的绝对确定的法定刑。
分则条文中带有绝对性刑种的罪名
法定刑立法模式主要为相对确定主义,但同时也存在绝对确定的情形,且为死刑立法,这种情形总体上是非常少见的,在数罪并罚中并罚规则的运用具有决定性的意义。
1、劫持航空器而致人重伤、死亡或者航空器严重破坏的(121条);
2、绑架罪杀害 被绑架人或者致其死亡的(239条);
3、拐买妇女、儿童罪、情节特别严重的(240条);
4、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪的首要分子或积极参加者、情节特别严重的(317条 第2款);
5、贪污罪、受贿罪,个人贪污、受贿数额达10万元以上、情节特别严重的(385条)。
3.相对确定的法定刑
相对确定的法定刑,是指在条文中规定一定的刑种与刑度,并明确规定最高刑与最低刑。其特点是立法上有确定的刑种与刑度,司法上有具体裁量的余地。这种法定刑适应我国的实际情况,有利于法制的协调统一;适应惩罚犯罪的需要,有利于贯彻区别对待的政策;适应具体犯罪的不同情况,有利于实践罪刑相适应的原则;适应犯罪的危害程度的变化,有利于刑法的相对稳定。由于我国刑法分则通常规定的是相对确定的法定刑,有必要对这种法定刑再作具体分类。
(1)规定最高限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最高限度,刑罚的最低限度根据刑法总则的规定确定。例如,刑法第433条第1款前段规定:“战时造谣惑众,动摇军心的,处三年以下有期徒刑。”该款只规定了有期徒刑这一刑种,最高刑期为3年。依据刑法总则第45条的规定,有期徒刑的最低期限为6个月。因此,人民法院应在6个月以上3年以下的幅度内裁量刑罚。依照刑法第99条的规定,“以上”、“以下”包括本数。
(2)规定最低限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最低限度,刑罚的最高限度根据总则规定确定。例如,刑法第295条规定:“传授犯罪方法……情节严重的,处五年以上有期徒刑。”这里也只规定了有期徒刑这一刑种,最低刑期为5年。依据刑法总则第45条的规定,有期徒刑的最高刑期为15年。所以,人民法院应在5年以上15年以下的幅度内裁定刑期……
(3)规定最高限度与最低限度的法定刑。即分则规范同时规定了刑罚的最高刑期与最低刑期,毋需再根据刑法总则的规定确定最高刑期与最低刑期。例如,刑法第118条规定:“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”显然,人民法院应在此幅度内决定刑期。
以上三种相对确定的法定刑主要是针对有期徒刑而言,因为死刑与无期徒刑没有刑度问题,拘役、管制以及剥夺政治权利的期限幅度较小,毋需在分则条文中详细规定,直接根据刑法总则规定的期限进行裁量即可。
(4)规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑的法定刑。由于规定了两种以上的主刑,人民法院不仅有刑期的选择权限,而且有刑种的选择权限。在其规定的两种以上的主刑中,对有期徒刑又可分为前述三种情况。例如,刑法第304条规定:“邮政工作人员严重不负责任,故意延误投递邮件,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”该条规定了两种主刑,对其中的有期徒刑又规定了最高限度。人民法院在量刑时酌情选择其中一种主刑;选定一种主刑后,又根据有关规定确定具体刑期。再如,刑法第275条前段规定:“故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”该条规定了两种主刑和一种附加刑,人民法院在量刑时可以在这三种刑罚中选择其一。由于这种法定刑有可供选择的几种刑罚,故法理上称之为选择法定刑。应当注意的是,许多分则规范虽然规定的刑种相同,但排列顺序有异,如有的规定“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,有的规定“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。应当承认二者的差别:前者意味着人民法院在量刑时应首先考虑10年以上有期徒刑,再依次考虑无期徒刑与死刑;后者意味着人民法院在量刑时应首先考虑死刑,再依次考虑无期徒刑与10年以上有期徒刑。当然,这里的“考虑”还应以案情为依据。
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