L和Y合谋绑架某镇一个体户之子T（6岁），向其家人勒索赎金30万元。2001年3月1日，二人将T骗出，用绳索捆住其双手，然后强行将其带往邻县一事先租好的民房内。在路上，T哭闹不止，L见状心生怜悯，同时也担心案发受到法律严惩，提出放T回家，但Y不同意，二人发生争吵。L遂离Y而去，到外地一朋友处居住。Y则单独将T带到邻县，为防止其逃跑，将其捆绑于住处，自己则向T家人勒索赎金。T家人立即向司法机关报案，Y在接收赎金时被抓获，T获救。

　　问题：（1）L和Y是否成立共同犯罪，罪名是什么？

　　（2）L中途脱离的行为，应如何处理？

　　「解题思路」

　　本案的问题是在二人以上均亲自实行的共同犯罪中，在着手实施以后，一方中途脱离的，如何认定其刑事责任。

　　「参考答案」

　　（1）L和Y成立共同犯罪，罪名是绑架罪。

　　本案中，L和Y共谋绑架，并共同实施了绑架行为，共同犯有绑架罪。根据刑法第239条的规定，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，构成绑架罪。只要以勒索财物为目的实际控制了人质，完成了绑架行为，就构成犯罪既遂。

　　（2）L虽然中途脱离，仍然构成绑架罪既遂，而不是犯罪中止。

　　理由有两点：一方面，犯罪既遂以后，不可能再有犯罪中止。L和Y共同实施绑架行为，并实际控制了人质，完成了绑架行为，均构成绑架罪既遂，所以L虽在实行的中途脱离，也不是中止。另一方面，在共同犯罪的场合，单纯自己放弃犯罪的，原则上不成立中止。本案中，从主观上看，L自己虽然自己停止了犯罪行为，但他是与Y共同实施犯罪，其既未继续阻止Y的行为，也未去司法机关告发，因此主观上仍有让Y继续实施犯罪的故意。从客观上看，由于L没有有效阻止Y的犯罪行为，仍然未能防止犯罪结果的发生。所以，在本案中，虽然L停止了自己的行为，但由于未能阻止共同犯罪人中的Y继续完成绑架行为，而二人的行为有机一体，因而L与Y共同构成绑架罪的既遂。

　　「解析」

　　犯罪中止，是犯罪人在犯罪过程中自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的一种犯罪形态。对于共同犯罪而言，由于它是不同犯罪人共谋实施的犯罪，各行为人的行为之间具有有机联系，因此，对每一个犯罪人而言，犯罪并非仅指自己一人的犯罪行为，而是共同实施的整个犯罪，犯罪后果也是整个共同犯罪所造成的后果。要形成犯罪中止，犯罪人就不仅仅是放弃自己的犯罪，而且还应使整个共同犯罪都被放弃，或者有效防止了共同犯罪的犯罪结果的发生。

　　「应注意的问题」

　　有的考生可能会认为：L和Y合谋绑架T，勒索赎金，共同构成绑架罪。Y构成绑架罪既遂，但L在犯罪过程中自动放弃了犯罪，应是犯罪中止。这是没有考虑刑法设立犯罪中止的精神实质。犯罪中止是犯罪的一种未完成形态。由于共同犯罪的复杂性，认定共同犯罪的中止也与单独犯罪有所不同。共同犯罪的中止可包括两种情况，一种是所有共犯均中止了犯罪，这种情况较为简单，与认定单独犯罪的犯罪中止基本相同；另一种情况是，只有其中一方或部分犯罪分子放弃犯罪，在其他犯罪分子仍试图继续实施犯罪时，放弃犯罪者采取有效措施（例如报警，夺下继续实施犯罪者的凶器，或者采用捆绑继续犯罪的共犯等方法），彻底阻止其他共犯继续实施犯罪。

　　国家工作人员丙于1991年5月10日因贪污公款8000元，被法院判处有期徒刑3年，缓刑4年。丙在缓刑考验期内，无任何违法犯罪行为。1997年7月4日，丙与邻居丁就房间采光事宜发生激烈争吵，在扭打过程中，丙用砖头故意伤害丁，丁在被送往医院途中，大出血死亡。

　　问：丙是否构成累犯？为什么？

　　「解题思路」

　　本题主要涉及累犯的成立条件和缓刑考验期满的法律效果问题。

　　「参考答案」

　　丙不构成累犯。

　　累犯，是指因故意犯罪而受过有期徒刑以上的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，5年以内又实施故意犯罪行为的罪犯。丙因贪污罪被判处刑罚，并被宣告缓刑，在缓刑考验期间无违法犯罪行为，缓刑考验期满。因为缓刑是有条件地不执行原判刑罚，缓刑考验期间无任何违法犯罪行为，考验期满原判的刑罚就不再执行，而不是“刑罚执行完毕”。所以，丙并不符合累犯成立条件的“时间条件”，不是累犯，司法机关应对其后来所犯的故意伤害罪单独定罪处理。

　　「解析」

　　要准确解答本题，必须明确以下两个问题：

　　1.（一般）累犯的构成条件包括以下三方面：（1）前罪与后罪都是故意犯罪，这是累犯的主观条件。如果前后两罪都是过失犯罪，或者前后两罪中有一个是过失犯罪，都不构成累犯。（2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，这是累犯的刑度条件。如果前后各罪所判处的刑罚都低于有期徒刑，或者有一罪低于有期徒刑的，都不构成累犯。（3）后罪发生在前罪的刑罚“执行完毕”或者赦免以后5年之内，这是累犯的时间条件。如果后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚；如果后罪发生在前罪刑满或赦免5年以后，也不构成累犯。

　　2.缓刑考验期满的法律效果。根据刑法第76条的规定，缓刑考验期满，原判刑罚不再执行。

　　缓刑是附条件暂缓刑罚执行的制度，如被判刑的犯罪分子在缓刑考验期间内不再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者没有违反法律、行政法规及有关规定，原判刑罚就“不再执行”。这说明在缓刑期间的罪犯，能够按照缓刑考验期的规定认真悔罪，接受改造。对这样的罪犯，在缓刑考验期满后，没有必要再执行原判的刑罚。

　　被判处缓刑的犯罪分子，原判刑罚并未实际执行，不属于经过刑罚处罚以后再次犯罪的情形，故将其排除在累犯的范围之外，不仅没有违背刑罚的目的，反而体现了我国对累犯从严掌握的精神实质。因为累犯是在被判处刑罚并且付诸实际执行以后不思悔改，刑满以后再犯新罪，因而犯罪人的人身危险性较大，应当从重处罚。而缓刑犯不具有这样的人身危险性。

　　「应注意的问题」

　　需要考生理解和记忆的重要问题是：

　　1.对于缓刑犯，无论其是在缓刑考验期内，还是考验期满后，再犯罪的，都不是累犯。

　　2.对被假释的犯罪分子，在假释考验期满后5年以内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。因为根据刑法第85条的规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经“执行完毕”。

　　甲因犯强奸罪、故意伤害罪被人民法院数罪并罚，依法判处有期徒刑18年，服刑12年后被假释。在假释考验期的第5年，甲盗窃一辆汽车而未被发现。假释考验期满后的第4年，甲因犯抢劫而被逮捕，交代了自己在假释考验期内盗窃汽车的行为。

　　问：（1）对甲假释考验期间的盗窃罪应如何处理？

　　（2）对甲假释考验期满后的抢劫罪应如何处理？

　　（3）对甲最后的刑罚应当如何确定？

　　「解题思路」

　　本题涉及假释、累犯、数罪并罚等问题。

　　「参考答案」

　　（1）对甲的盗窃行为的处理：应先对盗窃罪做出判决，然后把前罪没有执行完毕的刑罚（6年）和盗窃罪所判处的刑罚，数罪并罚，在对甲的盗窃罪进行判决时，应考虑其自首情节。

　　（2）对甲在假释考验期满后的抢劫罪应按累犯从重处罚。因为假释考验期满，原判刑罚视为已经执行完毕。甲在原判刑罚执行完毕以后5年以内再犯抢劫罪，符合累犯的三个条件，应当成立累犯。

　　（3）对甲最后宣告的刑罚，应当先将前罪没有执行完毕的刑罚和盗窃罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑期；再将该刑期与抢劫罪所判处的刑罚数罪并罚后，决定其最后的刑罚。

　　「解析」

　　1.累犯，是指因故意犯罪而受过有期徒刑以上的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，5年以内又实施故意犯罪行为的罪犯。累犯的构成条件包括：前罪与后罪都是故意犯罪；前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。如果后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚；如果后罪发生在前罪执行完毕或赦免以后的5年之后，也不构成累犯。

　　在假释考验期间的第5年，甲盗窃一辆汽车的行为成立盗窃罪，其属于在假释考验期间再犯新罪的，不是累犯。因为假释考验期未满，刑罚尚未执行完毕 ，对于在刑罚执行期间犯新罪的，应当按照刑法第71条的规定，适用“先减后并”原则并罚。

　　对被假释的犯罪分子，在假释考验期满后5年以内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。因为根据刑法第85条的规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经“执行完毕”。甲在假释考验期满后的第4年实施的抢劫行为，符合累犯的成立条件。

　　2.甲在因抢劫罪被逮捕后，如实交代了自己在假释考验期内盗窃汽车的行为，成立自首。因为根据刑法第67条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。甲的行为完全符合刑法关于特别自首的相关规定。

　　「应注意的问题」

　　1.在行为人犯有数罪的场合，究竟应该适用刑法第69条（限制加重原则）、第70条（先并后减）还是第71条（先减后并），需要考生务必掌握，并能够灵活运用。

　　2.对于缓刑犯，无论其是在缓刑考验期内，还是考验期满后，再犯罪的，都不是累犯；对被假释的犯罪分子，在假释考验期间再犯新罪的，不是累犯，因为假释考验期未满，刑罚尚未执行完毕。但是，一旦假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，因此，在假释考验期满后5年以内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。

　　3.自首有一般自首和特别自首的区分。刑法第67条第1款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。这是刑法关于一般自首的规定。该条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行（非同种罪行）的，以自首论。这是刑法关于特别自首的规定。多数考生对一般自首的成立条件都较为熟悉，但对特别自首的特征在复习时有可能忽略，这是需要注意克服的现象。

　　曾经在某化工厂工作的甲辞职后，为销售自己组织生产的产品，于2000年1月成立了“A市汽车节能用油经销公司”。该公司以其生产的重油膨化剂在掺水使用时可以节油20％以上为由骗取购货方信任，销售其伪劣产品，先后向多家单位销售重油膨化剂100余吨，违法所得近400万元。经查，甲所在公司所售产品根本达不到其许诺的基本使用性能，热值低，发热量随着掺水量的增加而成比例下降，无节油效果。

　　此外，司法机关还查明：甲开办的A市汽车节能用油经销公司于2001年12月底缴纳税款50万元后，编造虚假材料骗取出口退税款120万元。

　　问题：（1）A市汽车节能用油经销公司的行为构成生产销售伪劣产品罪还是诈骗罪？

　　（2）A市汽车节能用油经销公司骗取出口退税款的行为应如何处理？

　　（3）本案属于单位犯罪还是自然人甲犯罪？

　　「解题思路」

　　本题涉及生产、销售伪劣产品罪的认定，骗取出口退税罪、偷税罪的关系，以及单位犯罪和自然人犯罪的区分等问题。

　　「参考答案」

　　（1）A市汽车节能用油经销公司的行为构成生产销售伪劣产品罪。

　　根据刑法第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪，是指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。所有的伪劣产品，都是不符合产品质量标准的产品。A市汽车节能用油经销公司生产的重油膨化剂在没有国家标准、行业标准和地方标准时，应达到其许诺的使用性能，但其生产、销售的产品未达到其允诺的基本使用性能，应成立犯罪。在本案中，虽然该公司的行为有欺骗得成分存在，但是由于有基本的交易事实，其所销售的产品有一定的热值，有一定的发热量，所以从本质上看与诈骗罪中虚构交易事实，骗取财物的规定并不完全符合，所以不成立诈骗罪。

　　（2）A市节能汽车用油经销公司骗取出口退税款的行为应区别处理：根据刑法第204条第2款的规定，纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照偷税罪定罪处罚；骗取出口退税款超过所缴纳的税款的，超过部分依照骗取出口退税罪定罪处罚。A市汽车节能用油经销公司于2001年12月底缴纳税款50万元后，编造虚假材料骗取出口退税款120万元，在这120万元中，50万属于偷税罪的犯罪数额，其余70万元成立骗取出口退税罪。

　　（3）本案属于自然人甲，而不是单位犯罪。根据最高人民法院的有关司法解释：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。甲为销售自己组织生产的产品，于2000年1月成立了“A市汽车节能用油经销公司”，该公司设立后，以实施生产、销售伪劣产品、骗取出口退税等犯罪为主要活动，所以不属于单位犯罪，而是甲个人犯罪。

　　「解析」

　　1.生产、销售伪劣产品的行为，刑法规定为在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品4种行为。“掺杂、掺假”，是指在生产、销售的产品中掺入杂质或者异物，借以增加产品重量、体积、数量等，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用效能的行为。例如在油菜籽中掺进黑砂子，在面粉中掺入滑石粉等。“以假充真”，是指以不具有某种性能的产品冒充具有该种性能的产品的行为，如用人造革冒充皮革。此外，虽然严格按照法律确定的国家标准生产产品，但是假冒他人知名商标的产品也属于以假充真行为，例如合格的香烟生产企业在自己生产的香烟上使用红塔山商标的，也是生产伪劣产品。“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品或者以残次品、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为，例如以人工养殖的珍珠冒充天然珍珠、以拼装汽车冒充新汽车等。“以不合格产品冒充合格产品”，是指以不符合产品质量标准的产品冒充符合质量要求的产品的行为。

　　2.任何产品都必须符合产品质量标准。这里的产品质量标准包括国家标准、行业标准、地方标准。产品没有国家标准、行业标准、地方标准的，应当执行企业标准。企业标准是企业自己规定的产品质量标准，其必须符合社会上通行的观念，根据这种标准所生产的产品应当与其承诺的产品使用效能相当。否则，也可能成立生产、销售伪劣产品罪。本案中，甲所售产品达不到其许诺的基本使用性能，热值低，发热量随掺水量的增加而成比例下降，无节油效果，未达到其允诺的使用性能，可以构成生产、销售伪劣产品罪。

　　3.本题的第三问涉及单位犯罪与个人犯罪的区分问题。1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中的许多内容都比较重要，需要在复习时掌握：（1）刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。（2）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

　　「应注意的问题」

　　1.刑法第140条中列举的掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品这几种行为有时难以区分，例如，在劣质酱油中兑水冒充优质产品的行为，既属于掺杂、掺假，也属于以假充真，也可以视为以不合格产品冒充合格产品。所以，对生产、销售伪劣产品行为中哪些属于掺杂、掺假，以假充真，哪些属于以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，不必作硬性区分。考生也没有必要去死记硬背。

　　2.刑法第204条第2款对纳税人缴纳税款后，骗取所缴纳的税款的，依照偷税罪定罪处罚，骗取出口退税款超过所缴纳的税款的，超过部分依照骗取出口退税罪定罪处罚的规定，实际上是对想象竞合犯中的“从一重罪处断”原则，做了特别的修正。即行为人只有一个骗取税款行为，但是以偷税罪、骗取出口退税罪并罚，这是对想象竞合犯数罪并罚的例外规定。由于这一规定较为特殊，所以在近年来的考试中，往往都会涉及这一规定，需要考生重视。周光权