21世纪刑法学展望
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更新时间：
2019-08-02
10:41:35
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导读：
世纪之交，我国的刑法学研究面临着一个重大课题，这就是如何建构法治国的刑法文化。这个课题的提出，是与我国刑法正在发生的价值上的转换，乃至于我国社会正在发生的结构上的转型密切相关的。建构一种奠基于刑事法治之上的法治国的刑法文化，是走向21世纪的我国刑法学
世纪之交，我国的刑法学研究面临着一个重大课题，这就是如何建构法治国的刑法文化。这个课题的提出，是与我国刑法正在发生的价值上的转换，乃至于我国社会正在发生的结构上的转型密切相关的。
建构一种奠基于刑事法治之上的法治国的刑法文化，是走向21世纪的我国刑法学研究的发展方向。
随着建设法治国家的治国方略的确立，法治国越来越成为我们所追求并希望实现的理想国。那么，法治国的基本精神是什么呢？我认为，法治国的基本精神在于：一个受法约束的国家。换言之，国家在法律框架内生存，以此区别于不受法律约束的、具有无限权力的国家。
在法治国中，国家的权力应当受到限制。其中，国家的刑罚权尤其应当受到严格的限制。因此，从法治这个概念中，我们可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。我认为，刑事法治是法治的根本标志之一。
因为，国家刑罚权的行使，关系到对公民的生杀予夺。如果对国家刑罚权不加限制，法治国的实现是不可想象的。因此，刑事法治意味着以刑法限制国家刑罚权，包括对立法权与司法权的限制，保障公民的自由与权利。从这个意义上来说，罪刑法定原则是刑事法治的题中应有之义。
在法制史上，存在这样一个参照系：警察国、法治国、文化国。
一般认为，前启蒙时代是警察国，以专制与人治为特征。启蒙时代是法治国，以民主与法制为特征。后启蒙时代是文化国，以科学与实证为特征。我认为，我们目前需要的是一种法治国的刑法文化，警察国的刑法文化是应当摒弃与否定的，而文化国的刑法文化则是遥不可及的。只有法治国的刑法文化，才是我们需要建构的。
法治国的刑法文化并非理论上的杜撰，而是现实社会的必然要求。
那么，法治国的刑法文化的品格是什么呢？我认为，法治国的刑法文化具有以下品格：
人文关怀。法是调整社会关系的，而社会关系的主体是人。因此，法必须以人为本，注重人权保障，这是法的人文关怀的实质蕴含。刑法虽然是以惩治犯罪为内容的，但犯罪是一种人的行为。可以说，刑法是以特定的人-犯罪人为调整对象的，更何况刑法涉及到对一个人的生杀予夺，因而对其人文关怀尤为重要。刑法是一种公法，公法主要涉及国家与私人之间的关系，实际上就是国家权力与个人权利之间的关系。在刑法构造中，如何处理国家与个人的关系始终是决定刑法性质的一个重要问题。在法治建构中的国家，决不是一种无所不在的利维坦，而是被严格限制在一定范围内活动的政治实体，国家存在的根本目的就在于使公民享有最大限度的个人自由与权利。因此，人权是法治国的内在精神，法治永远都是人权实现的不可或缺的支点。
在刑事法治中，人权同样具有重要意义。可以说，人权保障是刑法最基本的价值之一。法治国的刑法文化，就是要以人为本，具有人文关怀。在这个意义上，我们可以说，人文关怀是法治国刑法文化的基本蕴含。
形式理性。人治与法治的区别并不在于是否有法律，在人治社会里也可能存在十分完备的法律。例如，中国古代社会，法律不可谓不完备，但并不能由此得出结论认为中国古代存在法治。我认为，人治与法治的区分仅仅在于：当实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下，是选择实质合理性还是形式合理性。法治是以形式理性为载体的，刑事法治必然要求罪刑法定，而罪刑法定不能离开一个相对封闭的规范体系。法治意味着法的统治，因此，法的至上性是其应有之义。刑事法治是建立在形式理性基础之上的，通过形式合理性而追求与实现实质合理性，由此而保障公民个人的权利与自由，限制法官的恣行擅断。可以说，罪刑法定主义就是建立在形式理性之上的，以承认形式合理性为前提。这种形式合理性是一种相对的合理性、可期待的合理性。在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，选择形式合理性而非实质合理性，就意味着在坚守形式合理性的同时，必须承受一定程度上的实质合理性的丧失。社会危害性具有浓厚的实质理性的痕迹，从而与刑事法治的形式理性形成一种对立关系，成为破坏刑事法治的理论根据。我国学者李
海东指出：对于犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错误的，问题在于它不具有实体的刑法意义。当然没有人会宣称所有危害社会的行为都是犯罪和都应处罚。但是，如果要处罚一个行为，社会危害性说可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”
的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。我认为，在我国刑法确立了罪刑法定原则以后，罪刑法定原则所倡导的形式的价值观念与社会危害性理论所显现的实质的价值理念之间，存在着的基本立场上的冲突更为凸现，在这种情况下，我们需要理性地审视社会危害性理论，进行反思性检讨。
实体正义。法是以维持一种正义的秩序为使命的，这种正义的秩序可以视为法所追求的实体正义。刑法在维护社会秩序中发挥着重要的作用，因而实体正义更是法治国刑法文化的归依。在刑法中，实体正义表现在立法与司法两个方面。立法上的实体正义是指犯罪与刑罚设置的正当性。立法机关具有创制罪名与设立刑种的权力，但这种权力的行使必须是受到限制的，即不得超越维护正常的社会秩序的限度，并且应当以保障公民个人的权利与自由为宗旨。司法上的实体正义是指司法机关通过刑事司法活动所实现的正义，表现为犯罪认定与刑罚适用的正当性。这里主要涉及了一个司法裁量权问题。在专制社会里，不仅立法权不受限制，司法权更加不受限制，因而罪刑擅断便不可避免。而在法治社会，由于实行罪刑法定主义，司法权受到严格限制，定罪量刑都不得超越法律规定。罪刑法定意味着在国家刑罚权与公民个人的权利之间划出了一道明确的界限，从而有利于限制司法权，保障公民个人的权利与自由不受侵犯，从而实现实体正义。
实体正义是法治国刑法文化的重要内容，它使刑法不仅具有工具价值，而且具有目的价值。当然，实体正义只有通过程序正义才能得以实现。因为法律运作本身也同样要求具有某种程序，这就是表现为法律程序的程序。在这种程序中，国家的司法权力与公民个人的诉讼权利得以协调、妥善地安排，并在两者的互动过程中使实体正义得以实现。因此，程序正义是实现实体正义的前提。如果没有程序正义，实体正义终不可得。尽管如此，实体正义作为法治国刑法文化的独立品格是不可否认的，应当从理论上加以论证。
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