司法考试国际私法全科复习指导——适用冲突规范的制度
导读:
第四章 适用冲突规范的制度
第一节 识别
一、识别的概念:
在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程
由德国卡恩和法国巴丹同时发现
二、识别的依据
1、依法院地法识别说:由德国卡恩和法国巴丹倡导
2、依准据法识别说:法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。难自圆其说
3、分析法学与比较法说:德国拉贝乐与英国贝克特提出。并不现实
4、个案识别说:德国克格尔主张
5、二级识别说
我国尚无规定
第二节 反致
一、反致的类型
1、直接反致(一级反致):A B
2、转致(二级反致):A B C,最后:A C
3、间接反致:A B C A,最后A适用本国法
4、包含直接反致的转致:A B C B,最后:A B
5、完全反致(双重反致):外国法院理论
二、反致问题的产生条件:
A.反致问题为“系属冲突”
B.包括冲突规范在内的全部法律
C.法院地法律接受反致制度
我国不采用反致制度
第三节 外国法的查明和解释
一、外国法的查明的概念:指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容
二、查明方法
A.当事人举证证明
B.法官依职权查明,无须当事人举证
C.法官依职权查明,当事人亦负有举证义务
我国规定:法官依职权查明,当事人亦负有举证义务
三、无法查明外国法的解决办法
A、以内国法取而代之
B.驳回当事人诉讼请示或抗辩
C.适用同本应适用的外国法相似或类似的法律
D.适用一般法理
四、外国法的错误适用
A.适用内国冲突规范的错误:一般允许当事人依法上诉
B.适用外国法本身的错误:其一允许,其二不允许
对以上两种情况我国均可对之提起上诉。
第四节 公共秩序保留
我国在立法上比较完备,不仅包括违背我国社会公共利益的外国法律,还包括违背社会公共利益的国际惯例
第五节 法律规避
一、概念:当事人故意制造某种连接点以避开应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用。
二、效力:大多数国家认为非法,不承认其效力
三、对象:本国法律、外国法律
四、我国的规定
规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。[1][2][3][4][5][6][7]
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