我分三个部分来讲，第一部分是分析09刑法试题特点，预测10年出题趋势。第二部分是建议大家应当如何复习刑法，应对司考。第三部分我用一个知识点给大家举例，具体说明复习刑法的方法。

　　第一部分 分析09刑法试题特点，预测10年出题情况：

　　09年司考刑法共考了80分,分值与往年持平，是司考分值最多的学科之一。2009年刑法学试题具有以下特点：

　　一、重者恒重

　　虽然由于出题人的改变，09年试题具有一些新的特点，如由于回避犯罪构成四要件说与三层递进说之争和其他一些理论上的争议，犯罪构成理论减少，争议问题减少，整体上中规中矩、难度下降、相应的分则内容分值提高、其中侵犯公民人身权利罪，这导致出题大户分值减少，经济犯罪和贪污受贿犯罪分值增多，但是09年刑法题仍然遵循了重者恒重这一规律。我们可以发现，09年试题中，犯罪的未完成形态考了4分；共同犯罪考了6分；刑罚的裁量考了6分；破坏社会主义市场经济秩序罪，考了10.5分；侵犯财产罪考了23.5分；妨害社会管理秩序罪，考了7.5分；贪污贿赂罪，考了10分，这重点七章的分值将近70分，占了总分的85％以上。都在我们给大家总结的刑法高频考点中，下面我们来共同看一下09年刑法试题的具体考点：

　　总则方面 ：第一部分刑法的基本知识，高频考点有刑法的解释、刑法基本原则特别是罪刑法定原则和刑法的效力包括管辖和溯及力，09年考的是刑法的解释，这是常考考点，稍具难度。第二部分构成要件。高频考点是责任年龄、特殊主体、单位犯罪、故意过失的区分、认识错误；不作为、因果关系。09年只考了已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任；这也是每年必考之处，犯罪构成今年考的非常少，但我们认为今年应当还会恢复到往年10分左右的水平，因为犯罪构成是整个刑法的根基，不可能每年都回避。第三部分正当防卫、紧急避险和被害人承诺、义务冲突等；09年考察了正当防卫、紧急避险的成立要件。这一考点每年必考。第四部分停止形态：犯罪预备、未遂、中止、既遂的认定；每年必考而且比较难。第五部分共犯，高频考点是共犯的成立及哪些情况不成立共犯、共犯的分类、共犯人的责任、共犯停止形态；09年考察的是共犯的停止形态、教唆犯和帮助犯。共犯非常重要，选择题和卷四的大案例每年必定都会涉及共犯，同时共犯理论又很难，有一句话说的好“共同犯罪是泥潭是深渊”，为了防止我们掉进这个泥潭和深渊，就需要大家在复习中要对共犯重点突破。第六部分罪数，一罪和数罪今年没出题，但我们认为大家还是要关注这个刑法常考考点，今年很有可能会出题。以上是犯罪论的内容。

　　对于刑罚论，大家都知道，刑罚论考试特点是简单而又细致，属于拿分题，刑罚论部分的高频考点有死刑、剥夺政治权利、罚金、没收财产、量刑原则、缓刑、假释、自首、立功、累犯。09年刑罚论部分考察了：没收财产刑；累犯；犯罪数额计算；自首；假释适用条件。这部分看仔细看熟练就决不会失分。例如12关于假释，下列哪一选项是错误的？A．甲系被假释的犯罪分子，即便其在假释考验期内再犯新罪，也不构成累犯。假释考验期内再犯新罪，应当是撤销假释，数罪并罚，不构成累犯。B．乙系危害国家安全的犯罪分子，对乙不能假释。不能假释的是累犯或杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，乙不属于此范围，因此可以假释。C．丙因犯罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期满后，发现丙在缓刑考验期内的第七个月犯有抢劫罪，应当判处有期徒刑八年，数罪并罚决定执行九年。丙服刑六年时，因有悔罪表现而被裁定假释。缓刑考验期满后发现缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑数罪并罚，丙不是累犯，也未被判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，因此可以假释。D．丁犯抢劫罪被判有期徒刑九年，犯寻衅滋事罪被判有期徒刑五年，数罪并罚后，决定执行有期徒刑十三年，对丁可以假释。因暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑或无期徒刑的不能被假释，丁抢劫只被判9年，因此可以假释。此题考察假释的条件，看似很复杂，分析下来非常简单．只要熟知法条，就肯定不会做错。这道题也代表了刑法论部分的出题风格，不难但很细。

　　分则部分：09年试题分则内容涉及第一、二、三、四、五、六、八、九章罪名，只有7、10两章没有出题。09年分则分值较多的罪名有非法持有、使用假币罪；洗钱罪；信用卡诈骗罪；绑架罪；抢劫罪；盗窃罪；诈骗罪；敲诈勒索罪；贪污罪；挪用公款罪；受贿罪；行贿罪。都是我们多次强调的重点。没有超出我们的高频考点范围之内。分则考察的罪名今年主要集中在第5章侵犯财产罪、第八章贪污贿赂罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪三章中，第5章就不用多说了，盗窃、抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索、侵占、故意毁坏财物每年都出题，每年不重样，每年有难度。第8章贪污受贿罪罪名总数不多，但重要罪名不少，需要仔细研究。第3章破坏社会主义经济秩序罪和第6章妨害社会管理秩序罪，大家普遍的感觉是罪名太多不好掌握，后面我会给大家介绍学好这两章的方法。今年第四章侵犯公民人身权利民主权利罪、第二章危害公共安全罪出题很少，但复习中要重视这两章内容，因为这是重点难点常考考点，不可能总是像09年一样。

　　为什么每年司考刑法都会重者恒重呢？这是由于司法考试遴选的是法律应用人才，考试内容重点关注的是实践中发生频率较高的法律现象和法律问题，并且司法考试前三卷都采用选择题的形式，因而虽然刑法内容庞杂，但是有一定难度、可考的知识点实际上非常有限，因此，司法考试刑法每年考点的重复率非常高。所以在复习中我们要在了解整个刑法学体系和刑法基本知识的基础上，把握住重点。

　　二、理论性减弱，分则分值多于总则。

　　近年来刑法部分试题的一个重要趋势就是理论性增强，增加刑法学界理论前沿动态的考查，这是02年至今试题的一个明显规律，尤其是07年08年的试题中得到了充分的体现。如08年涉及法定符合说的题目就有3个，还涉及刑法的解释、罪刑法定原则、违法性认识的可能性、构成要件要素的分类等题目。08年延考这么简单的试卷也考了卷二第5题期待可能性理论；第53条具体符合说与法定符合说。

　　09年刑法试题理论性有所减弱，但减弱的主要是以犯罪构成为中心的德日刑法新理论这块内容，刑法传统理论仍存在，如09年试题中的刑法的解释、过失是否可以正当防卫、实行过限等就需要理解相关刑法理论。总体而言，要想在刑法部分取得好成绩，不能仅看法条，而是应当以刑法理论指导法条、结合总则内容理解分则知识。

　　并且我们认为今年考试不会再如09年一样，应当仍是具备一定的理论试题、保持总则与分则的平衡。当然分则分值的增加也确实提醒了广大考生，不要忽视分则内容。而从往年情况来看，许多考生在复习时对总则非常重视，反复研究，却容易忽视分则，这一做法严重错误。因为刑法分则考点每年占刑法总分值的二分之一以上。而且许多总论理论都要通过分则具体罪名来考察。分则一些常见罪名本身就具备一定的理论难度。如停止形态就经常和盗窃、抢劫等罪名共同考察。

　　三、考查难度中等偏低

　　通过分析历年真题，我们发现02至03、04题目逐渐变难，05年明显降低，06至07、08年又是一个逐渐变难的过程，09年又明显降低了难度。按照司考这一规律，我们认为，2010年试题难度要高于09年，而低于08年。

　　刑法历年来都是司法考试各科中难度最大的科目之一。尤其是2008年刑法远远高于其他部门法的难度，08年的刑法题有三分之一都很难，如第4题甲违法性认识可能性的判断、第6题丙拿走皮箱行为的定性、第12题甲去银行抢劫行为性质的认定、第14题甲多取4万元行为的认定等题目均属于难度较高的题目，即使是开卷考试拿着书看这种题也未必能作对。因而2008年许多考生感觉刑法做得不太理想。2009年情况刚好相反，其他许多科目难度增高，而刑法难度降低，难度较大的题目很少，大多数都是只要掌握考点就肯定不会做错的题目，因而许多考生感觉刑法做得不错。例如以下这些题只要掌握司法考试入门级的知识，基本就可以解决。

　　第8题：为谋财绑架他人的，在下列哪一种情形下不应当判处死刑？绑架后杀害人质或造成人质死亡的，处死刑。不难判断出：B．乙杀死人质，C．丙绑架人质后杀人灭口，D．控制人质时过失致人死亡的。后三项绑架后杀害或造成人质死亡，明显属于绑架罪加重犯。“A甲绑架并伤害被绑架人致其残疾的 ”不属于绑架罪加重犯的范围。

　　18．甲系私营速递公司卸货员，主要任务是将公司收取的货物从汽车上卸下，再按送达地重新装车。某晚，乘公司监督人员上厕所之机，甲将客户托运的一台价值一万元的摄像机夹带出公司大院，藏在门外沟渠里，并伪造被盗现场。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？A．诈骗罪 B．职务侵占罪 C．盗窃罪 D．侵占罪。解析：由于甲是趁公司监督人员上厕所之机拿走财物，属于秘密窃取，而非没有人监督，他利用职务上的便利直接收归己有，所以构成盗窃，考点就是“是否利用职务上的便利”。

　　在这里需要强调的是，我们所说的难度降低只是相对而言的，也还有一些较难的少数题目。如，卷二第1题考刑法解释（缩小解释、扩张解释、当然解释、类推解释）的判断，第3题D选项对过失行为是否可以进行正当防卫，第6题考教唆犯与主犯、从犯、帮助犯的关系，第7题要求考生根据日常情理以及题目所给信息判断甲、乙“共谋行抢”是共谋抢劫还是共谋抢夺、第55题追诉时效，难度比较大。

　　我们来看一下第55题：1980年初，张某强奸某妇女并将其杀害。1996年末，张某因酒后驾车致人重伤。两案在2007年初被发现。关于张某的犯罪行为，下列哪些选项是错误的？（多选）A．应当以强奸罪、故意杀人罪和交通肇事罪追究其刑事责任，数罪并罚 B．应当以强奸罪追究其刑事责任 C．应当以故意杀人罪追究其刑事责任 D．不应当追究任何刑事责任 【ABD】酒后致人重伤可成立交通肇事罪，属于时效中断事由。“张某强奸某妇女并将其杀害”，不属于强奸致人死亡的结果加重犯，成立强奸罪和故意杀人罪二罪。其中，强奸罪的法定刑为3年以上10年以下（第236条普通犯），法定最高刑为10年，其追诉时效为15年。至1996年已经超过追诉时效，所以有强奸罪的AB项都错误。故意杀人罪法定最高刑为死刑，追诉时效20年，因1996年发生交通肇事罪需重新起算，至2007年仍在追诉时效范围内，所以D错误。交通肇事罪也已经超过追诉时效。只有故意杀人罪还在时效期内，C正确。本题较难，既涉及强奸、故意杀人、交通肇事的认定、各自法定刑和诉讼时效，还涉及到诉讼时效中断。

　　四、注意新增内容的测试，多道题考到09年考试大纲新增法律、司法解释

　　在这一点上，刑法与其他科目存在重大差异：其他科目，如刑事诉讼法，一直非常注重新增内容的测试，当年新通过的法律、司法解释通常都是测试重点，而刑法往年这一倾向并不明显，甚至可以说，刑法往年并不注重新增内容的测试，除非某些修改或新增内容涉及到刑法的高频考点。但2009年，刑法这一特点发生了改变，有多道题考到2009年司法考试大纲新增的法律、司法解释。

　　1、譬如，二卷第53题C选项关于自首中的"如实供述"，下列哪些选项是错误的？C．丙虽未自动投案，但办案机关所掌握线索针对的贪污事实不成立，在此范围外丙交代贪污罪行的，应当成立自首。考到了2009年3月20日两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第1条第4款第（2）项的规定。根据该项规定，犯罪分子没有自动投案，办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。

　　2、再如，二卷第54题A、B选项考到了《刑法修正案（七）》第3条第4项以及第5条的规定。根据第3条第4项的规定，偷税后，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。B．乙采取欺骗手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款1,000万元，但经税务机关依法下达追缴通知后，补缴了应纳税款。即便乙拒绝缴纳滞纳金，也不应当再对其追究刑事责任，乙拒绝缴纳滞纳金，不符合上述规定，应当予以追究刑事责任，因此本项错误。根据第5条，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。A．甲非法从事资金支付结算业务，构成非法吸收公众存款罪，错误应当构成非法经营罪。

　　3、二卷的第57题B选项考到了《刑法修正案（七）》第4条的规定。根据该条的规定，非法组织、领导传销的，构成组织、领导传销罪。57题下列哪些行为构成非法经营罪B．乙非法组织传销活动，扰乱市场秩序，情节严重，根据上述规定应构成组织、领导传销罪，因此本项不选。

　　4、二卷第64题A、B、C选项考到了《刑法修正案（七）》第13条国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪，离职的国家工作人员受贿罪。离职的国家工作人员的近亲属或关系密切的人受贿罪的规定。

　　如果2009年主持出题的学者继续参与2010年刑法出题，那么，注重新增法律、司法解释的测试这一特点很可能继续保持，因而考生在准备2010年国家司法考试时，对此要加以注意。

　　以上我们对09年试题进行了简要的分析， 对2010年进行了预测。

　　第二部分 下面我们来看一下第二部分备考刑法的注意事项：

　　1、提纲挈领、把握全局。

　　首先对于刑法体系要胸有成竹，对于刑法的整体结构有一个清晰的了解，把书合上能清楚地说出刑法的章节体系和每一部分重点考点，每看到一道题的时候就向大脑里安装了GPS卫星定位一样，马上反映这是考的刑法哪一章哪一节的什么内容。刑法这一学科发展较为成熟，体系非常完整，比民法、行政法等其他部门法都要脉络清晰，因此虽然刑法内容庞杂，但是我们掌握了各部分之间的逻辑关系，建立了完整的刑法知识体系，就不会杂乱无章、茫然不知所措。

　　其次要根据章节线索踏踏实实掌握学说和制度的基本知识点。关于考试，不论有何种动向，也不论关于考试动向有多少种传说，不变的真理是：只要能够掌握学说和制度的基本知识点，就足以拿够试卷中六成以上的分数，确保过关。把握住重点和考点就可以取得一个较好的分数。虽然不能排除考试中会出现生僻的知识点和疑难的个案，但这不影响大局。而且，这也不是通过常规学习就能把握的。而基本知识点是通过常规学习就可以掌握的，并足以通过考试。

　　2、刑法法理与法条并重。如上文分析09年试题虽理论性有所下降，但加强理论考察这一总体趋势并没有改变，备战10年司考必需法理与条文并重。知其然又知所以然，否则就会出现明明会背某些法条知道某些罪名，就是不会答题的情况。

　　3、重点复习，分析综合、注意特例。刑法考试重点非常突出，许多考点都是每年必考无从回避的内容，我们也给大家总结出了刑法的高频高点，大家在复习第一遍的时候要整体复习、注重体系，从第二遍开始就要重点突出、有的放矢。

　　首先对于这些重点内容要深入理解、融会贯通，不能死记硬背。3、6章罪名众多基数大较难掌握，我们的解决办法应当是分节理解、在每一节中挑选一两个重点罪名作为重点研究，其他只需了解罪名，抓住一两个概括其特征的词，然后与挑选出的重点罪名比较记忆就可以了，如第3章的重点罪名是走私普通货物物品罪、生产销售伪劣产品罪、出售、运输、购买、使用假币罪、洗钱罪、信用卡诈骗罪、偷税罪、侵犯著作权罪、合同诈骗罪、非法经营罪。第六章的重点罪名是妨害公务罪、招摇撞骗罪、聚众斗殴罪、伪证罪、窝藏、包庇罪、组织他人偷越国边境罪、医疗事故罪、盗伐林木罪、走私贩卖运输制造毒品罪、组织强迫卖淫罪、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

　　其次要注意对一些共同点或特例的归纳总结。例如一罪和数罪非常经典的题目2006年第7题：对下列哪一情形应当实行数罪并罚？A在走私普通货物物品过程中，以暴力、威胁方法抗拒检查，情节严重的；B在走私毒品过程中，以暴力方法抗拒检查，情节严重的；C在组织他人偷越国边境过程中，以暴力方法抗拒检查的；D在运送他人偷越国边境过程中，以暴力方法抗拒检查的。只有A项数罪并罚，其余BCD项均是加重犯。这些都需要我们在复习中归纳总结。

　　我们在复习中还要特别注意特例，考试时经常考察一些特例，例如缴税后又骗回更多出口退税的，定偷税罪和骗取出口退税罪，这个考点至少考过3次。

　　4、一定的学习和答题技巧。

　　树立信心、

　　保证时间、

　　提高效率、

　　选好教材、

　　做好真题。

　　第三部分 举例说明应如何复习刑法。

　　前面我已经提到过，共犯犯罪在司法考试，乃至于刑法理论研究中，都是重点和难点。无论卷二的选择题还是卷四的大案例必然都会涉及共犯知识。共犯理论本身就较难，如间接正犯、片面共犯、教唆犯的属性等，而且经常与其他考点交织在一起出题，如与停止形态、责任年龄甚至于分则具体罪名等。如08年这道题：甲雇凶手乙杀丙，言明不要造成其他后果。乙几次杀丙均未成功，后来采取爆炸方法，对丙的住宅（周边没有其他人与物）进行爆炸，结果将丙的妻子丁炸死，但丙安然无恙。甲乙是共同犯罪，故意杀人既遂。09年卷四的大案例考察共同犯罪与盗窃、抢劫、信用卡诈骗等知识点。因此学习共同犯罪的知识，仅靠看法条肯定是不够的，必须认真研读理论教材，还要关注一些典型案例。

　　共同犯罪部分分为以下几块重要内容，一是共犯的概念及成立条件，哪些情况成立共犯哪些情况不成立共犯，重点是间接正犯、片面共犯、实行过限等等。二是共犯的分类，其中承继的共犯、集团犯罪是考查重点。三是共犯的刑事责任。首要分子和主犯的关系，首要分子如何承担刑事责任，教唆犯的定罪与量刑一直是重点考查的内容。如09年卷二第6题就是考察教唆犯的知识。四是共犯的停止形态也是重点和难点。每年必考。如09年卷二第51题。

　　由于时间关系我就简单说一下共同犯罪的一个知识点：共同犯罪的概念及成立要件

　　大家都知道，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。重点就在于“二人”、“共同”“故意”这三个词上面。

　　“二人”以上，可以是两个以上的自然人，两个以上的单位，或者是自然人与单位共同犯罪。这两个主体必须都是具备刑事责任能力的主体。所以教唆未满16的少年盗窃不是共犯，15周岁的少年和16周岁的少年共同盗窃，也不能构成共同犯罪，教唆16以上的人或两个16周岁的少年共同盗窃才能构成共同犯罪。

　　有特殊身份者与无特殊身份者共同犯罪的定罪。根据我国刑法的规定，有些犯罪只有特殊主体才能构成。如贪污罪、受贿罪，此时没有特殊身份的人可以和有特殊身份的人构成共犯。那么具备不同特殊身份者共同实施犯罪的应如何认定呢？例如,在一个非国家控股的股份制企业中,甲为由国家委派的会计部主管,按刑法第93条规定,甲系国家工作人员,乙为普通会计,不具有国家工作人员身份。那么,当甲、乙相通谋,并利用各自职务上便利,共同秘密窃取该企业财物时,应认定为贪污罪还是职务侵占罪呢?最高院规定以主犯的罪名定罪。认定主犯、从犯较难的，职务高的视为主犯；职务相同的，职权与所占财物关系更密切的，应视为主犯。

　　2、还要具有共同犯罪故意和共同犯罪行为。各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。在此要注意片面共犯问题。片面共犯是否成立共犯在我国刑法学界是一个讨论多年的问题，通说是承认片面的帮助犯，不承认片面的实行犯和片面的教唆犯。如甲追杀丙，乙也和丙有仇，偷偷绊倒丙致使甲追上丙将丙杀死。乙就是片面的帮助犯。

　　共同的犯罪行为是指各犯罪人为追求同一危害社会结果，完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为。在发生危害结果时，其行为均与结果之间存在因果关系。①“共同”不是“相同”。这些共犯人可以都是实行犯，刑法理论称之为共同正犯，也可以部分人是实行犯，部分人是狭义共犯，如帮助犯，如有人教唆盗窃，有人实行，有人望风有人销赃。但他们的犯罪仍是一个整体，各行为人的行为共同促进犯罪的发展。②可以都是作为方式，也可以都是不作为方式，也可以是作为方式与不作为方式的结合。例如08年的试题：甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入"毒鼠强"时被乙看到，乙说："这是毒药吧，你给他喝呀？"见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。甲是作为犯、乙不作为犯，二人成立故意杀人罪共犯。

　　关于共同犯罪的本质大家要熟悉部分犯罪共同说，就是二人以上虽然实施了不同的犯罪，但是当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。如2006年96题：甲乙共谋教训其共同的仇人丙。由于乙对丙有夺妻之恨，暗藏杀丙之心，但未将此意告诉甲。某日，甲、乙二人共同去丙处。进人丙的房间后，甲、乙同时对丙拳打脚踢，致丙受伤死亡。甲、乙二人旋即逃离现场。此题根据部分犯罪共同说，在共同伤害的范围内，甲乙成立共犯，在共同犯罪部分以外，甲单独负责。最终定罪甲故意杀人罪，乙是故意伤害罪。再例如经常考的共同盗窃时，部分人转化为抢劫，二人在共同盗窃的范围内成立共犯，定罪一个定抢劫罪，一个定盗窃罪。

　　上面介绍了什么是共同犯罪，下面我们来看一下不构成共同犯罪的几种情况

　　1、共同过失犯罪不是共同犯罪。一人是故意犯罪，一人是过失犯罪也不构成共犯。

　　但交通肇事罪存在例外。最高院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”。根据此规定，过失犯罪也能成立共同犯罪。这是一个例外规定。

　　2、同时犯不是共同犯罪。例如甲乙二人趁商店失火之际，不谋而合地同时到该商店偷东西。由于二人没有意思联络，所以不构成共同犯罪。但是如果是商店失火，甲招呼乙说快去抢啊，谁抢的就是谁的了，二人抢得大量财物，甲乙构成共犯。

　　3、同时实施犯罪而故意内容不同，不构成共同犯罪。如甲乙二人共雇一艘船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。二人分别构成走私毒品罪与走私淫秽物品罪。但是如果二人分别为对方的走私行为实施了帮助或者为共同雇一艘船走私进行了共谋，则构成上述二罪的共犯。

　　4、超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪。也就是“实行过限”，实行犯超出共同犯罪的故意，自己单独实施了犯罪行为，各共犯仍在共同故意的范围内成立共同犯罪，但其他人对实行犯的过限行为不承担刑事责任。这是重点考点，每年必考。必须认真学习，好好掌握。

　　【例】甲请乙为其在丙家盗窃时望风，乙同意，某日晚，甲乙按约定前往丙家，乙在门外望风，甲取完财物后，见丙一人在家，便对丙实施强奸，甲实施强奸后与乙逃走，将1万元财物与乙平分。对本案应如何认定？

　　甲乙在盗窃罪范围内构成共犯。甲成立盗窃罪、强奸罪，乙成立盗窃罪。

　　【例】09年第7题：甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘机逃脱。甲、乙的行为构成何罪？

　　A．甲、乙均构成抢夺罪 B．甲、乙均构成抢劫罪

　　C．甲构成抢劫罪，乙构成抢夺罪 D．甲构成故意伤害罪，乙构成抢夺罪

　　5、事前无通谋的窝藏、包庇行为不是共同犯罪。事先通谋的则是共犯，如废品回收站的老板甲让乙去偷电缆，他负责销赃。如果乙偷来电缆以后找到废品回收站老板甲，告诉甲这是偷来的，甲还收购，甲和乙不构成盗窃的共犯，而是构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。09年卷二第63题就是考查事先未通谋不构成共犯。

　　6、间接正犯与被利用者不构成共同犯罪。

　　间接正犯来源于德国刑法理论，是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说的不足而推衍出来的一个范畴。指的是行为人利用像利用工具一样利用不负刑事责任或不构成共犯关系的其他人的行为来实行犯罪。间接正犯相对于直接正犯而言具有间接性。直接正犯就是亲手实行犯罪的人、实行犯。间接正犯间接正犯将他人作为犯罪工具，自己并不亲自实施犯罪，因此具有犯罪实行的间接性。间接正犯虽然没有实行犯罪，但被视为实行了犯罪的人，被利用者实施的犯罪行为应视为利用者自己实施，故利用者应对被利用者所实施的犯罪承担全部责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一，就是间接正犯。间接正犯的实行行为性理论主要有工具理论和犯罪事实支配理论。工具理论认为被利用者如果刀枪棍棒一样，只不过是利用者的工具，既然利用刀枪棍棒的行为是实行行为，那么也应当肯定利用他人的行为具有实行行为性。犯罪事实支配说认为，对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，对犯罪事实具有支配性，行为人不必出现在犯罪现场，也不必亲手实施，而是支配直接实施者，从而支配构成要件的实现。当前犯罪事实支配说是通说。

　　间接正犯的类型主要有：

　　（1）利用未达到刑事责任年龄的人实施的犯罪：如刘某指使其12岁的女儿用家中的鼠药毒死其丈夫金某。刘某是间接正犯，单独构成犯罪。这是最高人民法院主编的《刑事审判参考》中的案例，解析该案例的理论就采用的是间接正犯理论，因此虽然刑法没有明确规定，但是间接正犯不仅是刑法理论的热点，也在司法实践中发挥了作用。

　　（2）利用精神病人实施的犯罪。

　　（3）利用他人不属于行为的身体活动。如利用他人的反射举动或睡梦中的举动实现犯罪的，或利用他人失去意志自由的情况下，实现犯罪的，属于间接正犯。

　　（4）利用不知情者的行为：如医生和患者有仇，趁护士不注意将针剂换成毒药，护士不知情打针，患者死亡，医生单独成立犯罪。但是如果护士知情，则成立共犯，医生甲故意将药量加大10倍，护士乙发现后请医生改正，医生说：“那个家伙 (指患者)太坏了，他死了由我负责。”乙没有吭声，便按甲开的处方给患者用药，导致患者死亡。护士对患者的死亡实际上是持放任的心态，她已经知道医生有杀人的故意，却对此置之不理，由于护士有保护患者健康的义务，所以二人构成共同犯罪。

　　（5）利用有故意的工具。有故意的工具指被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份，应以间接正犯论处。

　　【例】甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出售“海洛因”，甲的行为符合诈骗罪的构成要件。乙对此并不知情。因此，对于诈骗罪来说，甲是间接正犯，乙是被利用的工具。乙的行为属于贩卖毒品罪（未遂），这属于对象不能犯的未遂。甲没有贩卖毒品的故意，因此乙单独构成贩卖毒品罪。如果乙也知道自己卖的是头痛粉，二人共同构成诈骗罪既遂。

　　【例】下列与共同犯罪有关的说法哪些是错误的？

　　A．甲一开始不知道现住自己家的张三是罪犯而收留，但在知道其是杀人犯后仍然加以隐藏的，可以构成故意杀人罪的共犯

　　B．乙发现李四挪用公款所取得的款项放在家中，尚未使用，就“借用”李四的公款50万元购买毒品，乙属于挪用公款罪共犯

　　C．丙是某私营企业的老板，他明知其妻子和妻弟贩毒，但因为过于“惧内”，所以在妻子向他要钱贩毒时，他仍给了五万余元，丙不构成贩毒罪。

　　D．丁（非国家工作人员）一开始并不知道丈夫田某多次受贿的事实，但在行贿人王五告知丁其有求于田某时，丁接受了王五提供的财物，丁构成受贿罪

　　【答案】ABC。本题考查的仍然是共同犯罪的成立，其判断依据也仍然是我们讲过的是否具备“二人以上共同故意”。关于窝藏罪犯的，只有事前、事中通谋的，即在犯罪前就答应事后窝藏的，才构成共同犯罪。甲窝藏张三的故意发生在张三实施完犯罪后，所以二人不能构成共犯。

　　李四挪用公款时并没有和丙达成挪用公款的共同故意，因此丙不属于挪用公款的共犯。

　　选项C就属于我们前面说的可以推而广之的考点：只要行为人知道其他人在进行犯罪而对其提供帮助的，都构成该罪的共犯（片面共犯除外），行为人因为什么原因帮助他人犯罪，则在所不问。

　　D项中，令考生迷惑的是：丁不属于国家工作人员，怎么可能构成受贿罪。其实，丁尽管不具有国家工作人员的身份，但其可以和具有国家工作人员身份的丈夫田某一起构成受贿罪的共犯。