司法考试民法学需把握命题规律

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司法考试民法学需把握命题规律

法律快车官方整理更新时间： 2019-10-25 13:28:51 人浏览

导读：

随着2005、2006年民法考题的高度理论化、综合化，民法反而成为许多考生司考失败的滑铁卢。笔者多年辅导司考民法，认为应付民法应把握以下特点及规律：一、从命题心理来看，主要表现在卷三开头就是纯理论难题，把一部分考生打蒙了。解决这一问题的有效办法，就是在理解

　　随着2005、2006年民法考题的高度理论化、综合化，民法反而成为许多考生司考失败的滑铁卢。笔者多年辅导司考民法，认为应付民法应把握以下特点及规律：

　　一、从命题心理来看，主要表现在卷三开头就是纯理论难题，把一部分考生打蒙了。解决这一问题的有效办法，就是在理解和掌握基本知识、基本法条的基础上，多做、多分析历年真题，尤其是近5年的真题，做到绝大部分题都似曾相识。

　　二、从命题风格来看，主要表现是题目高度综合化，尤其表现在多选和不定项选择题。应对这样的考题，考生必须学会横向归纳总结考点，比如将民法通则、产品质量法、知识产权法等有关诉讼时效的知识点总结在一起记忆，将不同制度中有关优先权、善意取得的规定归纳在一起。完成这一工作可以借助参考书，如新起点学校的《国家司法考试历年真题图表式专题详解》、李建伟老师编著的《民法60讲》等。

　　三、从命题形式来看，民法命题逐渐实务化。随着学术研究与实务操作的日益结合，考题采用实际案例或者改编案例、凡新法规必重点考查成为民法命题的主要特点。除了纯理论题以外，无论是选择题还是案例分析，均为案例。这些案例往往不仅考查一个知识点，并且要求考生像在实务中处理案件一样迅速找出特定的民事法律关系。尤其需要注意的是，在多选、不定项选择和案例分析中近年来常见多因一果的题目。如2006年司考第3卷第92题：

　　“甲隐瞒自己已将房屋出卖并登记过户给丙的事实，又与丁订立购房合同。下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的？

　　A.合同因欺诈而可撤销

　　B.合同因自始履行不能而无效

　　C.合同因无权处分而效力待定

　　D.如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任

　　答案为ACD。

　　在这个案例中，一个行为产生了多个诉因，我们不妨称之为多因一果。它是真实案例的反映，因为现实中出现这样的事情，律师代理时当然要考虑所有可能的诉因并找出最有利的一个。反映在考题中，就要求考生把这些诉因都找出来，不能局限于某一个知识点。如果这是一道单选题，只考一个诉因，相信大部分考生都能轻易得分。问题在于，许多考生学得太死，认为可撤销合同与效力待定合同是合同法上的并列类型，不能同时出现，从而选择了AD或C.对待这样的命题趋势，必须养成读案例、分析案例的习惯，从案例中学习知识，多角度思维。尤其是对于难懂的知识点，最好找来案例辅导书对照，既容易理解，又强化记忆。同时，要注意收集这些多因一果的考题，摸清命题规律，在选择时要认识到可能不止一项诉因，要将自己分散的知识储存转变为综合的考试能力，尽量以答题技巧来弥补知识量上的不足。

　　另外，像歌厅卡拉OK收费、道路交通事故损害赔偿、经营场所的安保义务等实践中的热点问题，都为命题者所青睐。新颁布实施的人身损害赔偿解释、商品房买卖合同解释、建设工程合同解释、技术合同解释等，都无一例外在当年或次年的考试中考查2分以上。而物权法（包括担保物权）作为新法，2007年至少会考查20分。应对这些考题，需要考生养成对新法规的敏感度，配合培训班、辅导材料和模拟题进行把握。适度的题海战术也非常必要。

　　四、从命题技术来看，重者恒重、考点高度重复成为民法试题的重要特点，需要考生下功夫归纳考点和必备的答题技巧，换句话说，司考与其他应试型的考试一样，重在考查归纳综合的能力，而不要求考生有多高的分析演绎创造能力，好记性不如烂笔头，创造力不如总结记笔记的能力。

　　把握考试重点——归纳比推理更重要

　　受命题技术所限，司考命题与高考命题一样都逃脱不了知识点高度重复的困局，90％以上的知识点、超过20％的选项都在近5年的考题中反复排列组合。如近5年内有4年重复考查形成权、无权处分，有3年重复考查地役权的设立与地役权合同的关系，至于表见代理、过错侵权责任、风险负担、物权变动、夫妻共同财产、继承顺序、专利新颖性等常规考点，每年必考，考点大多重复。

　　基于这一规律，考生在冲刺阶段必须学会借助辅导资料，如新起点学校的《国家司法考试历年真题图表式专题详解》，结合大纲、真题归纳考点，以便妥善应对重复考点。为节约时间和精力，归纳工作可以采用在辅导书上补充标注、用小纸条经常提示等方式进行。

　　就考点而言，绝对重要的知识点列举如下：民法总则中的民事法律关系、民事权利分类、诉讼时效、宣告死亡、代理、过错责任、可撤销与无效法律行为、特殊侵权责任、精神损害赔偿的适用，物权法部分的物权变动方式与效力、共有、善意取得、地役权，担保法部分的担保竞合及其处理、抵押权、质权和留置权的设立与效力、保证的类型与效力，合同法部分的要约与承诺的构成、可撤销与无效合同、债的保全、风险负担、所有权转移方式、合同变更、合同解除、特殊买卖合同、合同法第62条、赠与合同、借款合同、租赁合同、技术成果的归属，婚姻继承法中的无效与可撤销婚姻、夫妻共同财产与个人财产、离婚损害赔偿、继承顺序、代位继承与转继承、遗产分割，知识产权中的职务作品、职务专利、几种特殊作品的权利归属、专利构成要件、商标标识的要件、商标异议与争议、驰名商标、知识产权侵权的特殊救济方式（诉前禁令、过错推定、知识产权请求权）。

　　就考点的归纳方法而言，不妨采用知识点与法条、真题相结合的方法，尽量突出重点，尤其是大纲新增考点、新增法条、还没有考过的重要考点和每年必考的考点。

　　例一，对企业法人分支机构超越授权的行为的法律效力，不妨这样总结：

　　1.原则：企业法人分支机构不具有法人资格，其民事责任由法人承担。（《公司法》第14条；真题：2003年第3卷第3题）

　　2.例外：根据法律规定和法人授权具有一定的独立参与民事活动的能力。（《担保法》第5、10、29条、《担保法解释》第17条：企业法人职能部门任何情况下都不可为保证人，否则无效，法人不负责。企业法人的分支机构，在书面授权范围内保证有效；法人书面授权不明，保证有效；无授权或超出授权范围，保证无效，法人与债权人根据过错原则承担责任。）本知识点近年还未考过，要高度关注。

　　例二，对融资租赁合同，不妨这样总结：

　　1.大纲备忘：2007年民法大纲增加的为数极少的知识点中，融资租赁合同租赁物所有权的归属是一个新增考点，可以设计为一道单选题或多选题中的一个选项。

　　2.规则：

　　（1）合同存续期间，出租人有所有权（承租人破产时有取回权），但对于租赁物不承担瑕疵担保责任。（《合同法》第242、246条；真题：2006年第3卷第61题、1998年第3卷第45题）

　　（2）租期届满，租赁物的归属有约依约，无约或约定不明，按《合同法》第61条仍不能确定的，所有权归出租人。（《合同法》第250条；真题：2006年第3卷第61题、1998年第3卷第45题）

　　（3）双方可以约定租期届满租赁物归承租人，若承租人无力交剩余小部分租金，出租人可解除合同、收回租赁物，租金多交的差额部分承租人可要求返还。

　　掌握做题技巧——绝不丢冤枉分

　　掌握做题技巧是通过司考的必要条件，绝不丢冤枉分是对考生基本要求。

　　有许多题目考生不是没有掌握考点，而是没有参透出题规律，或者平时复习时只注重动脑，疏于动笔，没有归纳掌握基本的做题技巧，导致有的考生考试时感觉手挺顺，一对答案一塌糊涂，有的考生对个别仅靠做题技巧就可搞定的题目一筹莫展。因此，平时对做题技巧的归纳和掌握不仅必要，而且绝对重要。

　　例一，物权与债权区分原则。

　　1.技巧提示：《物权法》第15条规定了物权与其基础债权合同相区分原则，这是《物权法》主要进步之一。在《物权法》之前，无论是法律还是理论通说，都没有完全贯彻这一原则，但这并不妨碍这一知识点历年必考，相信今年也不例外。考生在遇到物权变动考题的时候第一反应就应当将这一原则用上，并且注意《物权法》的最新改变，以免答错题。

　　2.例题：甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的？（真题：2004年第3卷第9题）

　　A.质押合同无效；

　　B.质押合同自签订书面质押合同之日起生效；

　　C.乙对该债券不享有质权；

　　D.乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持。

　　【解析】根据《担保法》的原有规定，物权与债权不分，答案为D.但根据《物权法》第224条规定，物权与债权相区分，B对A错。又根据《担保法解释》第99条，公司债券没有背书记载“质押”字样的，不得对抗公司和第三人，D对C错。同类的考题还有2006年第3卷第9题、2003年第3卷第11题、2002年第3卷第8题、2002年第3卷第40题、2000年第2卷第47题等。

　　例二，法律关系、时间陷阱。

　　1.技巧提示：常规知识点容易出陷阱题，也就是说，这样的知识点非常重要，但不能每年都出同样的考题，于是出题人就在法律关系、时间等方面设置陷阱。遇到这样的常规知识点一定要先审查法律关系与时间限制，找到答题的要害所在。

　　2.例题：甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？（真题：2005年第3卷第9题）

　　A.请求宣告甲与丙的行为无效；

　　B.请求法院撤销甲与丙的行为；

　　C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权；

　　D.请求丙承担侵权责任。

　　【解析】本题是综合运用多因一果、法律关系、时间陷阱技巧的典型。乍一看，法律关系好像刚好符合《合同法》第74条规定的撤销权，但关键在于，出题人写了这么多时间点、绕了这么大弯，决不会出一个考滥了的、人人皆会做对的题。问题就出现了：首先，乙行使撤销权已过1年除斥期间，因此，时间限制起了关键作用；其次，根据多因一果原则，合谋损害第三人的合同无效，因此，乙在撤销权不能行使时可以依此主张权利，因此只有A正确；再次，根据法律关系定性，该案不属于代位权和侵权，因此答案为A。

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