对中国立法选择的分析
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更新时间：
2019-08-11
10:50:39
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导读：
从以上论述中可以看到，在现有的或中国已参加或缔结的国际条约中，凡涉及反不正当竞争的，均是把它放在保护知识产权的框架中。我们还可以看到，有些不正当竞争行为即使反不正当竞争法不管它，也有其他法(可能更有效地)去管。而与保护知识产权有关的一些活动，
从以上论述中可以看到，在现有的或中国已参加或缔结的国际条约中，凡涉及反不正当竞争的，均是把它放在保护知识产权的框架中。我们还可以看到，有些不正当竞争行为即使反不正当竞争法不管它，也有其他法(可能更有效地)去管。而与保护知识产权有关的一些活动，如果反不正当竞争法不去管，就找不到其他法去管了。有人曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的水。的确，专利法管不到的商业秘密、商标法管不到的假冒商品活动、版权法管不到的利用相同书名、刊名制造混乱，如果反不正当竞争法也不管，受侵害人真要“赴诉无门”了。用版权法一概规定书名、刊名或其他享有版权的作品的名称也享有版权，是不合理的。例如，《渴望》译成英文用的是Great Expectation，这与狄更斯的小说拍成的现代电影《孤星血泪》的英文名称(“Great Expectation)完全相同，但并不会产生任何混淆。而1989年，国外有人采用“人民日报(海外版)”名称出中文报纸，这显然会在该地读者中造成混淆，因而也可以依当地的反不正当竞争法去制止。在
上海，带有虎猫形象的“阿咪”商标奶糖很受欢迎，如果另一厂家使用“虎猫”二字作为商标(既不用虎猫形象，又不用“阿咪”二字)，显然是商标法所管不了的，但其使用后果必然使消费者对商品来源产生误解，因而也应依照反不正当竞争法去制止。否则，“阿咪”奶糖厂家的知识产权将得不到真正的保护。
在起草中几经修改的我国反不正当竞争法注意了与中国参加及缔结的国际条约接轨，摘除了反垄断的大部分内容，突出了保护知识产权这个重点。所以，这部法的起草基本是成功的。至于仍有些内容可增或可摘除，则是可以继续研究和讨论的，也是多数法律的第一个文本出台时不可避免的，但这属于枝节问题。
反不正当竞争法肯定与已有的传统知识产权法(专利法、商标法、版权法)有很大不同。其不同之处，并不像有的人所想象的那样，是因为反不正当竞争法没有赋予当事人一种积极的权利，不是因为“只有当事人的权益受到他人不正当竞争行为侵害时，才能提起诉讼加以制止”是这种法的特色。事实上，传统知识产权都有这种特色。例如版权，只有在版权人的权益受到他人违反版权法行为的侵害时，版权人才能在提起诉讼加以制止的过程中显示出自己的权利人地位。也正因为如此。英、美、法的法律辞典中，才把版权称为“诉讼中的准物权”。它们之间的不同，也不在于反不正当竞争有更多的行政干预。实际上，版权保护中的行政干预少些，这点与反不正当竞争及专利、商标保护都不同；而版权并不依行政批准而产生，这点与专利权、商标权不同，却又与对Know-How的保护及商标之外的反假冒保护相近了。
反不正当竞争这种保护与传统知识产权保护的主要不同在于：有权对不正当竞争行为提出制止主张的权利人，其权利比专利权、商标权与版权更不确定。在传统知识产权中，专利权人的“专利请求书”划出了专利所及范围，他人进入这一范围，即构成侵权。这种权利的专有性(即排他性)是最确定的。商标法在确认侵权时有了“相同或近似”这种模糊标准，已出现了一定程度的不确定性。版权因依法自动产生而更加不确定；但毕竟有版权法把各种精神及经济权利、权利的限制等都加以明确规定，使不确定性得到一定弥补。而反不正当竞争法尚未发展到版权法那么完备，其中的不确定性很少得到弥补，这给行政与司法机关在执法上带来较大困难，也给正当的竞争者维护自己的权利带来较大困难。其次，传统知识产权均有地域性特点，而有权禁止不正当竞争的Know-How或其他商业秘密所有人，则靠保密享有的实际专有权，往往不受地域限制。再有，通过反不正当竞争来维护的知识产权，多不受“时间性”的限制。专利保护期20年，版权50年或更长一些，商业秘密的保护期可能只有很短时间(如果泄了密)，也可能是永久的(如果永远保密)。反商品假冒也没有“保护期”的问题。专利、商标、版权都具有“公开性”，它们都与某种公开的信息相关联。专利与公布的发明说明书相关联。商标是商品与服务来源的公开标志。版权保护的对象则是各类信息的表达形式，除未发表的作品外，均是公开的，而侵犯未发表的作品的惟一途径，即未经许可将其发表了，所以这时被要求保护的客体也已经公开了。当然，在版权法中不列“发表权，，的一些国家(如英国)，未发表之作品所受到的禁止他人发表的保护，正是通过商业秘密法(亦即反不正当竞争法的组成部分)去实施的。反不正当竞争法所保护的对象中，有一大部分是不公开的，即使公开的那部分，也在相当大的程度上并不像专利、商标、版权那样与某种明显的公开信息相联系。例如，“不正当地利用他人的已被消费者承认的成果”，其中就有些“成果”是仅仅感觉得到，却难以具体化的。如某特定厂家的某种商品的特有“功能”，就属于这一类。1986年，当美国法院认为一公司的软件与另一公司的软件在(已被消费者承认的)功能上相同而构成侵犯版权时，使用了人们对二者“观感”相同的鉴定方法。本书作者在1987年出版的《计算机、软件与数据的法律保护》一书中即指出，这种通过感觉而认定功能相同，进而认定侵权，至多应是反不正当竞争法管辖(而不是版权法管辖)的问题。1996年1月，美国法院在“荷花公司诉布兰特侵犯‘荷花1—2—3’软件版权”一案中，最终否定了以“观感”认定侵犯版权的途径。Tag : 上海讨债公司 [page]
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