一项新技术被他人抢先提出专利申请时怎么办
中国政法大学 郭建军
问：Ａ公司研发成功一项新技术 ，申请专利时发现两天前Ｂ公司已就同一技术提出了专利申请，Ａ公司能否获得法律保护﹖
答：根据《专利法》第九条规定：两个以上权利人分别就同样的发明创造提出专利申请的，专利权授予最先申请的人。因此，Ａ公司无法直接取得该项技术的专利权。但Ａ公司为此项技术投入了大量的人力、物力，只因两天时间之差，就导致全部或部分投资的损失，这显然有失公平。那么Ａ公司如何寻求法律救济呢？对此，应分两种情况区别对待。
一、Ｂ公司确实基于独立正当的研究取得该项技术，并依法定程序进行了专利申请，在研发成功的时间或申请专利的时间上领先于Ａ公司。
在这种情况下，根据《专利法》第六十三条第一款第二项之规定，在专利申请日前已制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造使用的必要准备，并且只在原有范围内继续制造使用的，不视为侵犯专利权。因此，Ｂ公司合法取得专利权，但Ａ公司也同样可以继续使用该项技术，此即为法律上所称之先用权制度。如Ｂ公司提出侵权之诉，Ａ公司只需证明在Ｂ公司的专利申请日之前，自己已经掌握了该项技术，或已经投入生产使用、制造出了产品，即可免除侵权责任。Ａ公司的研究工作日志、试制成功的产品都可作为支持其先用权的证据。
先用权是对专利权的一种限制，目的在于保护未取得专利权的发明人、设计人的权利，鼓励发明创造。但先用权毕竟不是专利权，不是对专利技术的独占，其行使受到多方面的限制。先用权的行使仅限于原有范围，Ａ公司应用该项技术的生产规模不得超过Ｂ公司专利申请日前的规模，否则，应对超规模生产的部分向专利权人承担侵权责任 。同时，先用权人也无权转让其先用权，除非连同其企业一并进行转让。
二、Ｂ公司盗取了Ａ公司的研究成果，恶意抢先申请。
在这种情况下，Ｂ公司并非独立获得该技术，而是以不正当的手段盗取了Ａ公司的研究成果，Ａ公司可对Ｂ公司提起侵权之诉，要求其停止侵害、赔偿损失。但由于Ａ公司的技术尚未取得专利权，因而无法依专利法获得救济。因此，这里所谓的“侵权”，并非侵犯专利权，而是侵犯商业秘密。根据《反不正当竞争法》第十条之规定，所谓商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。对此，Ａ公司需提供如下证据：①商业秘密的具体内容和客观表现形式；②Ａ公司对该技术系合法占有；③对该项技术采取了保密措施，如内部规章等；④Ｂ公司的技术与其相同或近似，同时Ｂ公司有获取该项商业秘密的条件，如Ａ公司主要研究人员与Ｂ公司有不正当联系等；⑤Ａ公司因该商业秘密被侵害受到损害，如不能及时投入生产而受到损失等。在此，如Ｂ公司不能证明该项技术是由其合法、善意取得，则需承担赔偿损失、停止侵害等侵权责任。这里的“停止侵害”是指结束对该项技术的非法占有和使用，因此Ｂ公司必须撤回专利申请。如果该技术还未公开，Ａ公司可及时进行再次申请。
然而在实践中，就算有证据证明Ｂ公司是以不正当手段获得该项技术并恶意抢先申请，Ａ公司也不宜采取诉讼的方式。因为诉讼固然可以完全排除Ｂ公司对该项技术的占有，但如果诉讼中该技术已经被专利局公开，或者在不开庭审理的情况下仍被泄露，这项技术极有可能成为众所周知的信息。而专利权的申请有关于“新颖性”的实质要求，Ａ公司的技术一旦公开即进入公有领域，从而丧失新颖性。这样，Ａ公司不但无法取得专利权，在同行业中，也毫无技术优势可言。即使该项技术一直未被公开，也应当考虑是否存在其他人在诉讼期间成功开发该项技术的可能，如果存在这种可能，就算Ａ取得了专利权，也将受到某一先用权的限制。本着效益第一的原则，Ａ公司应当认真分析市场的具体情况，灵活应对。我们认为，在这种情况下，Ａ公司不如以诉讼为砝码，与Ｂ公司进行协商，以两家分享专有权的结果代替市场公开占有的可能。Ｂ公司也必然会在被诉赔偿损失和获利之间作出明智的选择。
实践中，企业常有因失去申请时机而丧失专利权的情况。从国内外情况来看，一项发明取得试验室验证以后，进入应用研究、开发或工业性中间实验之前，这段时间提出专利申请，时机最为恰当。□
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