摘要：破产法上的一般取回权是财产的权利人依民法物的返还请求权，从管理人处取回其财产的权利。实体法上物的返还请求权是一般取回权的法律基础。而物的返还请求权不仅以所有权为限，用益物权、担保物权、占有返还请求权以及债权返还请求权都有可能成为一般取回权的法律基础。

　　关键词：一般取回权 返还请求权 法律基础 破产财产

　　新《企业破产法》第38条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”，从而确立了一般取回权制度。一般取回权是财产的权利人依民法物的返还请求权，从管理人处取回其财产的权利[1]。可见，一般取回权是实体法上的权利在破产程序中的反映和折射，而不是破产法的自创。因此，实体法上物的返还请求权就成为一般取回权赖以存在的法律根据。而物的返还请求权产生的根据是不同的，且不以所有权为限，用益物权、担保物权、占有返还请求权以及债权返还请求权均在其列。正是因为民法上存在如此多样的返还请求权，学者对一般取回权的法律基础众说风云，莫衷一是。本文试图对一般取回权的法律基础作粗浅的分析。

　　一、所有权

　　一般取回权的基础最普遍的一项是所有权。依通说，所有权指所有人在法律限制的范围内，对于所有物为全面的支配的物权。[2]属于他人所有之物，不能成为破产人之责任财产，从而不能归于破产财团。所有权具有积极权能，也有消极权能。就其积极权能而言，它具有占有、使用、收益和处分的权能。从其消极权能来讲，民法理论又称为“排除他人的干涉”，[3]即具有对世性。当然，这种对世性也不是完全绝对的。属于他人所有的财产，因租赁、借贷、寄托、承揽、设定动产质权等原因而被破产人所占有的，所有权人于契约终止后或对质权所担保的债权清偿后，请求追回其物的情形，为最典型的取回权。以下仅就所有权的两种特殊情况，作进一步探讨。

　　(一)、所有权保留

　　所有权保留，是指出卖人与买受人以契约的方式规定，由买受人占有、使用，并就买卖标的物受益，而于支付全部价金前，出卖人仍为之所有人的法律制度[4]。大陆法系和英美法系国家对所有权保留制度多有规定。我国《合同法》第134条规定 “当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人”，首立所有权保留制度，并从民事基本法律的高度提供法律保障，但仅此不足以构成整个所有权保留制度。联系破产法，在所有权保留情形下，买受人尚未支付全部价款而受破产宣告时，出卖人以其所保留的所有权为基础行使取回权不存在争议。值得探讨的是，买受人受破产宣告时，出卖人如何行使自己的权利，不同学者因对所有权保留的性质的不同认识，进而对该问题往往也有不同的回答。

　　关于所有权保留的性质，学术界一种观点认为是担保物权。如史尚宽先生就认为，担保物权就其制度来看，分为约定担保物权与法定担保物权。前者如让与担保、所有权保留、质权、典权，后者如留置权、优先权。[5]其理由是，出卖人之权利虽被称为所有权，但实际是以担保价金债权为主要目的，故极似担保物权之性质。既然所有权保留本质是一种担保物权，那么当买受人未支付全部价金而被宣告破产时，出卖人所享有的权利就是非依破产程序而可以行使的别除权，即就保留所有权的动产拍卖而优先受偿。

　　还有观点认为是附停止条件所有权转移。此说认为，买卖合同当事人在合同中就所有权移转问题做出卖方保留所有权的约定，并不违背法律的禁止性规定，自应承认其效力，在买卖双方之间的债务清偿之前，所有权不由卖方移转至买方。只有买方依照约定清偿价金或履行其它条件时，买方始取得标的物的所有权。[6]按此说，在买方未支付全部价款而被宣告破产时，就视为双方约定的条件尚未成就，所有权仍属于出卖人，因此出卖人就可依据所有权向破产管理人主张取回权。笔者认为附停止条件的所有权移转说更为合理，理由如下：

　　其一，据附条件的民事法律行为理论，当事人可以通过附加条件限制民事法律行为效力的发生。附停止条件的民事法律行为在条件未成就前，并不生效，当且仅当条件成就后，方才发生法律效力。在所有权保留中，依买卖双方当事人的约定，出卖人交付标的物于买受人占有，但标的物所有权并不随之移转于买受人，仍滞留于出卖人手中，须待一定的条件成就――即买受人如约给付全部价金后，才发生移转标的物所有权的效果。如果买受人不如约履行给付价金的义务，则终不发生移转标的物所有权的效果。可见，所有权保留是附条件的民事法律行为，是一种附停止条件的所有权移转。

　　其二、从所有权保留的目的性即债权担保功能的角度分析，所有权保留的担保功能是借助于将所有权移转与物之交付可相分离的理论、所有权的弹力性理论以及附条件法律行为理论三者相互结合而实现的。所有权保留制度之所以能够具有担保功能，一是有所有权移转与物之交付可相分离理论与所有权弹性力理论的支撑。根据民法的一般理论，通常在移转标的物所有权的法律行为中，物之交付可以产生所有权移转的法律效果，但当事人可以约定或法律的直接规定对该种效力予以阻却，从而使得出卖人在将标的物交付买受人占有、使用同时却保留着标的物的所有权。其次，根据所有权的弹力性理论，在所有权保留情形下，出卖人在一定的条件下可取回标的物，除去附在所有权上的负担，恢复其对标的物的全面支配性的权利。可见，出卖人通过保留所有权取得了一种物上担保利益，但这并不意味着出卖人丧失了所有权，也不意味着其所有权转化为担保物权，相反出卖人仍享有标的物的所有权。可以说，出卖人保留对标的物的所有权是所有权保留的担保功能产生、存在和赖以发挥作用的基础。因而所有权保留是具有独特担保功能的附停止条件的所有权移转。

　　需要指出的是，大多数国家[7]的破产法均规定，破产管理人就双务合同的履行有选择权，因而破产管理人有权接受买受人支付剩余价金而使其取得物的所有权，同时，也由返还买受人已支付的价金而要求返还标的物[8]。

　　(二)、信托关系中的取回权

　　信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为[9]。信托是以信任为基础，以委托为方式，由受托人管理、运用受托财产，为委托人事先指定目的谋取利益的一种理财制度，其载体是信托财产。设立信托必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。委托人将信托财产交付给受托人以后，受托人享有对信托财产管理或者处分的权利，可以占有、使用或者处分信托财产，但这些权利服从于、服务于信托目的，受托人实际取得的是信托财产的名义所有权，信托人对该财产仍拥有实质所有权。因此，当受托人被依法宣告破产时，信托财产当然不应列入受托人的破产财产，而应由委托人对信托财产行使取回权。[page]

　　此外，为收取票款而为票据让与之信托行为，以背书让与票据之信托人为真正之票据所有人，受让票据之受托人，仅系形式上之票据所有人。由于票据行为系无因行为，以背书让与票据之法律效果，于取回权之行使问题，将成为困难。就信托人与受托人的关系而言，于受托人破产时，应认为信托人对票据有取回权。但在诉讼上之举证责任方面，须由信托人就信托行为的存在及系票据的所有人负证明责任。

　　二、他物权和占有

　　取回权的本质是民法上物的返还请求权，而在民法中基于用益物权、担保物权及占有是否会产生物的返还请求权呢?返还请求权属于物权请求权的一种，而基于他物权是否会产生物权请求权学说上是有争议的。主流学说均承认可依他物权主张物的返还请求权。我国2007年10月1日开始施行的《物权法》，在总则特设一章“物权保护”，其中第34条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。可见，我国立法对此也是予以肯定的。需要强调的是基于用益物权、担保物权而产生的物权请求权内容是不同的。以下探讨用益物权、担保物权和占有是否会产生返还请求权：

　　(一)、用益物权

　　用益物权，指对他人的物，在一定范围内，加以占有、使用、收益的定限物权[10]。

　　用益物权在不改变所有权关系的条件下可以使非所有人最大限度地利用标的物，从而发挥标的物在经济发展过程中的作用。我国的物权法在不断汲取其他国家立法经验基础上，在充分考虑我国的实际情况后，初步确立了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等用益物权。其中土地承包经营权的内容包括土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产[11];建设用地使用权的内容包括建设用地使用权人依法对国家所有的土地占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施[12];宅基地使用权的内容包括宅基地使用权人依法对集体所有的土地占有和使用的权利，有权利用该土地建造住房及其附属设施[13]。可以看出上述权利主要是指权利人在法律规定的范围内，对国家(或者集体)、他人所有的不动产享有占有、使用和收益的权利，而权利的享有是以占有不动产为前提的，因而当权利人丧失占有时，可以对导致其占有丧失的侵权人行使返还请求权，以恢复其占有的圆满状态。而当侵权人被宣告破产时，权利人就应当向破产管理人主张返还请求权，即破产取回权，因此上述权利也可以构成取回权的基础。

　　需要指出的是，地役权它是指以他人土地供自己土地的方便和利益之用的权利[14]。可见，地役权是不以占有他人不动产为特征的他物权，无论是积极地役权还是消极地役权，均不以占有供役地为前提，地役权不包含占有权能，因此，地役权人不会发生丧失占有或占有被侵夺的情形，如果地役权人或者供役地人被宣告破产，也不会发生破产取回权的情形，所以地役权不构成取回权的基础权利。

　　(二)、担保物权

　　担保物权，为供债权担保所设之从权利，以得就其标的物之卖得价金，清偿债务为目的，即系以其担保物之交换价值之取得为内容之权利。担保物权主要有抵押权、质权、留置权。

　　1、抵押法律关系中的取回权

　　抵押权是以取得抵押物的交换价值为目的，如果标的物价值受有妨害时，权利人可以行使物权请求权，当无疑义。需要探讨的是，基于抵押权的物权请求权是否包含物的返还请求权?也就是说，如果抵押物被抵押人以外的第三人无权占有或侵夺，抵押权人可否对该第三人行使标的物返还请求权?

　　笔者认为，在通常情形下，抵押物不转移占有，由抵押人基于所有人身份行使物的返还请求权足以保护抵押权人的权利。但凡是有例外，以下情况如不承认抵押权人的返还请求权，就有可能损害抵押权人的权利：一是抵押人不行使所有物返还请求权，且又不能提供新的担保的;二是抵押人不能或难以行使所有物返还请求权，且又不能提供新的担保。而且事实上，对于由谁来行使返还请求权，法律并没有规定以原享有占有权的人为限，因此，抵押权人应当可以行使抵押物返还请求权。基于此，当抵押人以外的第三人被宣告破产时，抵押人不行使或难以行使取回权且又不另行提供担保时，抵押权人就可以向破产管理人主张取回权。

　　2、质押法律关系中的取回权

　　质权，指债权人在债务人不清偿其债务时，可以就债务人或第三人移交占有而供作担保的动产或权利卖得的价金优先受偿的权利[15]。通常情况而言，质权是别除权行使的法律基础，但在以下特殊情况下，质权也可以成为取回权的基础：第一、当质权所担保的债权因为履行、抵销、被确认无效或被撤销及其他原因消灭时，从属于该债权的质权也随之消灭，质权人即不得再继续占有质物，而应将质物返还于出质人。如果在债权消灭后质物返还前，质权人被宣告破产时，出质人可就该财产向质权人的破产管理人主张破产取回权。

　　第二、当出质人或者第三人非法占有质物，侵害质权人对质物的占有权，那么质权人可以行使标的物返还请求权，请求出质人或第三人将质物返还，恢复其占有。我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第87条明确规定，“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。”于此情形，若不当占有人被宣告破产，质权人就可以向破产管理人主张取回权。

　　3、留置法律关系中的取回权

　　留置权，指债权人占有属于债务人的特定财物(一般为动产)，在与该物有牵连关系的债权未受清偿前，得予以留置的担保物权[16]。留置权本质上是债权人在其债权未获完全清偿之前，留置他人所有物的权利。在通常情况下，留置权是别除权的基础权利，但在下列情况下，它可以成为取回权的基础：第一、当留置权因丧失占有而消灭，丧失占有之原因既包括出于自己意思，如将留置物返还其所有人，也包括非出于自己的意思，如占有被侵夺。当占有之丧失非出于自己的意思时，留置权是否归于消灭，有肯定说与否定说两种见解，肯定说认为，此种场合留置权当然归于消灭，纵使留置权人可依占有保护的规定请求返还占有物，也仅为留置权之再生，而非原有留置权之继续。据我国《物权法》第240条之规定“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭”，似采肯定说。而否定说认为，留置物如因侵夺而丧失占有，仅在不能依占有保护的规定请求返还占有时，留置权始归消灭[17]。笔者认为，采否定说为宜。如果留置财产的占有因他人非法原因为丧失时，留置权人享有返还请求权的，于该请求权不能实现之前，仍应认为留置权人享有占有权利，其留置权并未消灭[18]。因此当留置权人非因自己的意思丧失占有时，可以向无权占有人请求返还，如果无权占有人在返还财产前被宣告破产的，留置权人可以向破产管理人主张取回权。[page]

　　第二、债务人虽然没有履行债务，但是如果债务人为债权之清偿而向债权人另行提出相当的担保，该担保即为留置物的代替物，债权人之留置权于是消灭，债权人应将留置物返还于债务人。如果债权人尚未返还留置物时被宣告破产，债务人有取回权。

　　第三、留置权依法不能成立。留置权不能有效成立的情形包括但不限于：a、性质上不能变卖的物;b、留置违反公共秩序或者善良风俗的c、当事人明确约定排除行使留置权等情形。此时，债权人占有债务人的财产就成为一种非法占有，债权人应当将标的物返还给债务人，如债权人未返还标的物而被宣告破产，那么债务人就可以向破产管理人行使取回权。

　　(三)、占有

　　占有，指占有人对物有事实上的管领力的事实[19]。我国自《物权法》开始设专章予以规定。立法对占有赋予各种法律效力，如：权利的推定;即时取得;占有请求权;使用收益权;费用偿还请求权。我国《物权法》245条规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”基于此，占有人可以向侵夺其占有物的侵害人主张返还请求权，在侵害人未返还占有物而被宣告破产，占有物被破产管理人误列入破产财团时，占有人虽然不是物的所有人，也可以根据他的占有权对破产管理人主张取回权。

　　三、债权返还请求权

　　债权返还请求权，是债权人根据合同的约定，请求依合同占有标的物的债务人返还标的物的权利。不过，以债权主张取回权，只限于特定情形下，物的所有人或非所有人主要是基于租赁、借贷、保管、承运等合同，请求破产管理人返还财产。在这种情形下，当债权人为物的所有人时，发生所有权返还请求权和债权返还请求权竞合，此时权利人可以选择取回权基础;当债权人为物的非所有人，则取回权实际是为所有权人的利益而存在。在日本破产法上，规定了债权性请求权。在债权性请求权中，有所谓取回性债权性请求权(如与租赁的终结相伴的标的物的返还请求权那样的，以物权为基础的债权性请求权)与交付性债权性请求权(如承租人基于租赁请求标的物的交付之债权性请求权那样的、物权存在于对方的场合)两种。前者为取回权的基础，与此相反，后者不是取回权，仅仅是破产债权。[20]

　　在实践中，典型的以债权返还请求权为基础的取回权主要存在于委托交易合同、代销合同、借用合同、寄存合同、租赁合同、保管合同、仓储合同等合同中，标的物的权利人在标的物占有人破产时，可以向破产管理人主张取回权。我国《企业破产法(试行)》对此没有作详细规定，但是在2002年9月1日生效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》其中第71条：“下列财产不属于破产财产：(1)债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产;”第72条：“本规定第71条第(一)项所列的财产，财产权利人有权取回。”对此予以规定，进一步保护了债权人的合法权益。以下讨论该几种较为常见的债权返还取回权。

　　1、承揽合同中的取回权

　　承揽是指承揽方按照定作方提出的，以自己的设备、技术和劳动在约定的时间内完成工作，定作人接受承揽人交付的工作成果并给付报酬。其中承揽合同中包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，在当事人签订的具体合同中情况比较复杂，有来料、来件加工的，有承揽人自己提供材料加工的。对来料、来件加工的合同，如果承揽人对来料、来件未加工的，权利人可以所有权为基础行使取回权;己经加工的，权利人支付加工费后享有取回权，这时取回权的基础就是承揽人依约交付定作物，定作人依约有受领标的物的权利。如果是由承揽人自己提供材料加工的合同，定作人在一般条件下不享有取回权，但是如果定作人依约向承揽人交付酬金和相关费用后，在承揽人破产时，定作人是可以行使取回权的。

　　2、租赁合同中的取回权

　　租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同[21]。在租赁的有效期内，承租人按照合同约定，可以对租赁物占有、使用和收益，但不能任意处分租赁物，租赁合同期满，承租人应将租赁物返还给出租人。因此，租赁合同只是将租赁物的使用权转移给承租人。在承租期内，承租人破产，租赁合同被解除时，或者在租赁期满，承租人返还租赁物前承租人被宣告破产时，出租人都可以基于所有权或者基于债权返还请求权向承租人的破产管理人主张取回权。

　　3、委托交易合同中的取回权。

　　破产程序中一般取回权最典型的特征是取回权标的物所有与占有分离，权利人依其所有权向破产人行使取回权。货币作为特殊的动产，其所有与占有的关系与普通动产不同。传统民法理论认为货币的占有与所有关系中，货币的所有者与占有者属于一致，即为“所有与占有一致”原则。但是随着交易形式发展的多样性，出现了货币特定化的保证金交易，如股民保证金、信托资金、开立信用证保证金等等。此种情形下的货币虽然转移占有，但由于其与占有人自有资金相对独立，并且具有识别特性，基于当事人之间的交易过程中的约定，权利人实际上并不丧失对该已转移货币的所有权。笔者认为出于衡平双方利益考虑，保护权利人的目的应当确认双方的约定，使货币的占有与所有客观上相分离。同时，需要指出的是，这种分离须具备特定的条件：第一、当事人有明确约定或依交易的性质，货币所有权不随占有的转移而转移;第二、有独立的账户或其他保管方式足以不与占有人或其他人的财产相混同。当且仅当满足了这两个条件后，当在占有人宣告破产时，权利人可以基于委托交易合同或者所有权行使取回权，但这种情形只可视为货币所有与占有一致原则的一种例外。

　　四、小结

　　由于笔者学力、精力以及所掌握资料等限制，本文对破产程序中一般取回权法律基础还有许多问题未能有更为详细深入的研究。有关一般取回权的更多思考有待执业过程中积累更多的实践经验予以总结。

　　参考书目：

　　1、李国光：《新企业破产法条文释义》，人民法院出版社2006年版。

　　2、黄松有：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》2007年版。

　　3、陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。[page]

　　4、全国人大法工委民法室：《物权法(草案)参考》，中国民主法制出版社2005年版。

　　5、王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1998年版。

　　6、孟勤国:《物权二元结构论》，人民法院出版社，2002年版。

　　7、韩世远:《合同法总论》法律出版社，2004年版。

　　8、王利明:《物权法论》中国政法大学出版社2003年版。

　　9、温世扬、廖焕国:《物权法论》人民法院出版社2005年版。

　　10、王利明:《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版。

　　11、史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社1999年版。

　　12、龙翼飞：《新编合同法》，中国人民大学出版社 1999年版。

　　13、(日)石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋翻译，中国法制出版社，2000年版。

　　参考论文：

　　1、胡克敏:《浅析破产案件中的优先权》，载《法商研究》1999年第5期。

　　2、王磊、古丽燕:《所有权保留制度的法律性质剖析》，载《新疆社会科学》2003年第2期。

　　3、崔建远:《我国担保法的解释与适用初探》，载《吉林大学社会科学学报》1996年第2期。

　　4、刘凯湘:《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第18卷第2期。

　　5、李永军：《论破产程序中的取回权》，载《比较法研究》1995年第2期。

　　6、周艺燕：《企业破产的一般取回权制度》，载《山西省政法管理干部学校学报》2007年第4期。

　　7、吴祖祥：《论取回权制度》，载《河南商业高等专科学校学报》2007年第3期。

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　　[1]李国光：《新企业破产法条文释义》，人民法院出版社，第242页。

　　[2]陈华彬：《物权法》，法律出版社，第171页。

　　[3]陈华彬：《物权法》，法律出版社，第195页。

　　[4] 史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆，第48页。

　　[5] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，第253页。

　　[6] 王磊、古丽燕：《所有权保留制度的法律性质剖析》，载《新疆社会科学》，2003年第2期。

　　[7] 参见德国联邦破产法17条，日本破产法59条。

　　[8]李永军：《论破产程序中的取回权》，载《比较法研究》1995年2期。

　　[9] 中华人民共和国《信托法》第2条

　　[10] 陈华彬：《物权法》，法律出版社，第403页。

　　[11] 中华人民共和国《物权法》第126条。

　　[12]中华人民共和国《物权法》，第135条。

　　[13] 同上，第152条。

　　[14] 陈华彬：《物权法》，法律出版社，第435页。

　　[15] 陈华彬：《物权法》，法律出版社，第547页。

　　[16]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，第469页。

　　[17]《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社，第695页。

　　[18]《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社，第696页。

　　[19]陈华彬：《物权法》，法律出版社，第627页。

　　[20](日)石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋翻译，中国法制出版社，第73页。

　　[21] 龙翼飞：《新编合同法》，中国人民大学出版社，第266页。