规制虚假破产，还是规制破产欺诈

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规制虚假破产，还是规制破产欺诈

法律快车官方整理更新时间： 2019-06-20 14:45:47 人浏览

导读：

主持人：曾献文检察日报法律经济部记者、正义网学术频道主编嘉宾：王欣新中国人民大学法学院破产法研究中心主任、教授、博士生导师刘树德最高人民法院法律政策研究室法官、刑法学博士从立法的文义看，虚假破产的概念与真实破产的概念相对应，专指不具备法定破产

主持人：曾献文检察日报法律经济部记者、正义网学术频道主编

　　嘉宾：王欣新中国人民大学法学院破产法研究中心主任、教授、博士生导师

　　刘树德最高人民法院法律政策研究室法官、刑法学博士

　　从立法的文义看，虚假破产的概念与真实破产的概念相对应，专指不具备法定破产原因而申请实施的破产。

企业破产法明文禁止的是破产无效行为以及破产欺诈和偏袒性清偿行为。那么，作为企业破产法的保障法，刑法设立虚假破产罪到底是为了规制虚假破产，还是规制破产欺诈。

　　“两高”在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》中，将《刑法修正案（六）》第六条规定的“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或其他人利益”的行为谓之“虚假破产罪”，但在企业破产法中并没有关于虚假破产的规定，其只是对破产无效和可撤销行为作了系列禁止规定。那么，如何理解虚假破产罪中的“虚假”二字，实施虚假破产的行为是否包括上述无效行为和可撤销行为？主持人就此邀请中国人民大学法学院破产法研究中心主任王欣新教授和最高人民法院法律政策研究室刘树德博士参加了本期探讨。

　　主持人：两位嘉宾，上午好。这次“两高”将《刑法修正案（六）》第六条所规定之犯罪行为定名为虚假破产罪，体现了司法部门打击“假破产、真逃债”的坚定决心。从罪状描述上看，虚假破产罪惩治的对象是实施虚假破产的行为，但在国外，刑法介入破产领域的主要目的是为了打击破产欺诈行为。如何理解我国虚假破产罪中的“虚假破产”？

　　王欣新：虚假破产主要是一个日常用语，并不是破产法理论上严格的法定概念。从《刑法修正案（六）》的立法文义看，虚假破产罪中的“虚假”二字是用来修饰破产的，其意应是指非真实的破产，即不具备企业破产法规定的破产原因而申请实施的破产。从破产法的角度讲，仅仅是行为人不具备破产原因而申请实施破产，并不一定就构成犯罪行为，因为这只是一种中性行为。是否构成犯罪的关键不是行为人的破产是否虚假，而是看行为人在所谓的“虚假破产”之外，是否具有“隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”、“严重损害债权人或其他人利益”的行为。不过在中文中，“虚假”一词历来是贬义的，所以当它在立法中与“破产”连用时，实际是隐含地指向破产欺诈行为，虽然在文义表述上并不准确。

　　刘树德：从刑法渊源来看，刑法分则许多条文与其他的经济类法律的规定存在着关联，特别是对于法定犯而言，立法者往往采取空白罪状的方式，让相关法律法规来填补一些具体构成要件。同时，刑法作为保障法，立法者有时采取简单位移的方式照抄其他法律的具体条文，而不是采取整体编纂的立法方式。此种立法方式有时可能导致某些术语在刑法和其他法律中应否作一致解释的问题。例如，刑法第二百二十三条的串通投标罪能否包括国有土地使用权挂牌、拍卖过程中串通损害他人利益的行为，换言之，第二百二十三条的“投标人”是否仅限于《招标投标法》中的“投标人”。这里的问题同样是：“虚假破产”应否作与《破产法》有关规定相一致的解释。

　　主持人：我们暂且不去探寻立法者的真实意思何在，至少根据文义与逻辑可以说，虚假破产是指不具备法定的破产原因而申请实施的破产，那么，法律是否有必要制裁这种虚假行为？

　　王欣新：一般而言，法律并不制裁不具备破产原因而申请破产的行为。如根据美国破产法的规定与司法实践，债务人在提出破产申请时无需证明其资产或负债情况，即使其尚有充足的清偿能力也可以申请破产清算，法院也不审查债务人是否发生破产原因。因为破产程序只是与个别民事执行程序相对应的一种债务清偿程序，即使是在未发生破产原因的情况下，债务人也可以自愿选择不适用执行程序而适用破产程序去清偿债务。在破产程序的进行中，也可能发生市场变化、资产升值、破产原因消失等情况，而这并不影响破产程序的继续进行。因为仅仅是不具备破产原因而申请或进行破产清算的行为，并不会产生损害债权人或其他人利益的社会危害后果，法律自然也就没有必要对其制裁。真正需要法律规制的是行为人在破产程序中损害债权人或其他人利益的欺诈行为，所以严格地讲，债务人是否发生破产原因即所谓破产是否虚假，并不是犯罪的构成要件。相反，即使在真实的破产中存在欺诈行为，也必须对其追究刑事责任。当然，有些国家出于节约司法资源等方面的考虑，反对在未发生破产原因的情况下受理破产案件，但这已是另一个层面的问题了。

　　刘树德：此次《刑法修正案（六）》增设虚假破产罪，意在规制那些通过虚假破产逃避偿还债权人债务而实施隐匿财产、承担虚构的债务或者通过其他方法转移、处分财产的行为。正是考虑到此种行为与刑法第一百六十二条妨碍清算罪在客观行为上的一些相似性，例如隐匿财产、对财产清单或者资产负债表作虚假记载，等等，立法者将此作为其罪的一款加以规定。

　　主持人：从《刑法修正案（六）》规定的破产犯罪的内容看，其行为特征是“通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产”。可否认为其中的“隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”等行为本身就是破产欺诈行为？

　　王欣新：在破产法理论上，隐匿财产、承担虚构的债务，无偿或低价转移、处分财产等损害债权人或其他人利益的种种行为，本身就属于破产欺诈行为，情节严重者足以构成犯罪，其犯罪构成要件与是否“实施虚假破产”无关。构成破产欺诈行为的具体范围，是企业破产法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为类别，其中第三十一条、第三十二条规定的行为在破产法上属于可撤销行为，第三十三条规定的行为属于无效行为。如果单纯从立法的合理性评析，对这些违法行为的罪名确定为破产欺诈罪是最为适宜的，这也是世界各国的通例。对《刑法修正案（六）》有关破产犯的规定中存在的不合理问题，我曾于该修正案出台后在贵报上发表过文章（《真假破产中“严重欺诈”均应追究刑责》，2006年7月13日），在此就不再赘述了。[page]

　　刘树德：在刑法学理论中，一般注意区分“欺诈”和“诈骗”两词的使用，两者的最主要的区别在于主观上是否具有非法占有的目的。此点从《刑法修正案（六）》第十条增设的刑法第一百七十五条中得到印证：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”，其包含的贷款欺诈行为就不同于刑法第一百九十三条的以非法占有为目的的贷款诈骗罪。区分贷款欺诈和贷款诈骗的关键就在于行为人是否具有非法占有的目的。

　　主持人：根据《刑法修正案（六）》第六条的规定，虚假破产罪的客观要件是“通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或其他人利益”。如果说“隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”属于破产欺诈行为，那么如何理解其与“实施虚假破产”之间的关系——是并列关系，即成立虚假破产罪必须同时具备的客观要件？还是选择关系，即两者择一即可？或者是等同关系，即后者是对前者的概括，后者存在于前者中？

　　王欣新：“隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”与“实施虚假破产”，不是成立虚假破产罪必须同时具备的客观要件，两者择一即可，也就是说，凡“隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”，或者“实施虚假破产”，严重损害债权人等利益的，均构成虚假破产罪。这样解释，可以弥补“实施虚假破产”这一客观要件遗漏真实破产中相关犯罪行为的不足。

　　主持人：这样解释虽然有助于扩大虚假破产罪的适用范围，但与罪刑法定原则可能发生冲突。因为在这种解释的框架内，何谓“实施虚假破产”的行为，刑法本身并未提供答案，最终显然只能靠法官在个案中予以自由裁量。

　　刘树德：在理解虚假破产罪的客观要件上，一定要注意“通过”这个介词。“通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”与“实施虚假破产”其实是手段与目的的关系。换言之，必须同时具备这些行为，方可能成立此罪。“两高”将此条罪名确定为“虚假破产罪”，多少也表明了这个意思。若理解为择一关系，罪名就不会如此确立。当然，刑法第一百六十二条未能将真实破产中相关犯罪行为纳入，或许与刑事立法和民商事立法时间错位有某种关联，毕竟《刑法修正案（六）》比《破产法》先出台。另外，特别需要指出的是，在我国制裁破产犯罪行为涉及到多个罪名，虚假破产罪只是其中之一。比如，刑法第一百六十二条规定的妨碍清算罪，就可以处理真实破产中的部分破产犯罪行为。依照这一规定，进入破产清算程序后，行为人隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，就可以依据妨碍清算罪论处。

　　主持人：上面的分析，能否判断出虚假破产罪规制的其实也就是破产欺诈行为？

　　王欣新：在目前的立法情况下，这种判断具有一定的合理解释成分。但这样一来，有关破产犯罪的罪名恐怕也要作相应的调整，因为只有改为破产欺诈罪才能涵盖相应的犯罪行为。

　　刘树德：虽然破产欺诈罪比虚假破产罪可能涵盖更多的破产犯罪行为，但是，正如我前面讲到，刑法制裁破产犯罪行为涉及到多个罪名，虚假破产罪只是其中之一。从这一意义上讲，这种罪名调整的作用可能有限。近期来，立法机关在一些法律的“法律责任”部分中统一规定一条“违反本法规定，构成犯罪的依法追究刑事责任”，例如《破产法》第一百三十一条，而不是像以往在具体条款中视情况决定附加“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这种变化值得注意。我们必须处理和协调好刑事立法与相关立法的关系问题，特别是要考虑到刑法分则条款与相关立法中附属刑法条款之间的照应关系，从而确保犯罪圈设计得合理，刑罚调控范围划定到位、不越位。（曾献文整理）

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