我国破产和解制度的缺陷与完善
导读：
概括而言，我国现行破产和解制度的主要缺陷在于：
(一)破产和解制度在立法设计和应用上未实行统一化。 背离了市场经济条件下市场主体法律地位平等的客观要求。破产和解制度作为预防和避免破产清算的程序制度，应当由统一的立法加以规定，保持程序制度在各个方面的协调和一致。
(二)实行不彻底的和解分离主义，且国有企业缺乏破产和解的自主权，不利于破产和解制度功效的充分发挥。在破产和解制度的立法上，有和解分离主义与和解前置主义两种立法体例。大陆法系一般采和解分离主义，英美法系则多采用和解前置主义。虽然我国的破产法从编撰的外观上看模仿了英美法系的立法结构&将和解程序规定于破产法中&而没有另行制定专门的和解法，但就和解与破产清算相互关系的实质层面上分析,我国破产和解制度立法体例与大陆法系比较相近,采用和解分离主义。
(三)破产宣告前的和解动辄滑向破产清算程序，破产和解制度在很大程度上形同虚设。破产和解协议是债务人与债权人会议之间就债务的延期清偿或减免而达成的以避免适用破产清算程序的书面协议。和解协议必须经债权人会议议决，且通过和解协议的决议，必须由出席债权人会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。和解协议达成后，还要经法院审查认可，并发布公告。可见，和解协议是经过当事人的慎重议决，并经过严格的法律程序作出的，任何一方不依照执行，均构成违反和解协议。同时，和解协议是债权人作出重大让步而妥协产生的，债务人必须无条件、忠实地执行和解协议，否则就意味着对债权人利益的重大侵害。在我们看来，一旦债务人未执行和解协议，就毫无通融地被宣告破产，会轻易导致破产和解的失败，债务人、债权人先前为和解所付出的一切努力将付之东流，这也与我们鼓励破产和解的初衷大相径庭。
(四)破产和解程序的运行过程缺乏有效的监督机制，损害债权人合法权益的现象时有发生。依照我国现行的破产制度，能够成为破产和解程序监督主体的是法院和债权人会议。不过，法院并不实际具体地参加破产和解程序，而且现行法也没有规定债务人应定期向法院报告企业经营的进展状况。另一方面，债权人会议不可能经常召开，更不可能全部驻进债务人企业内部。这种局面造成了和解程序监督上的消极性和滞后性。由于企业资产完全控制在债务人手中，并由债务人主持进行生产经营活动&在缺乏有效监督的情况下， 债务人就很容易利用和解程序进行资产转移、隐匿、私分、挥霍浪费等，从而严重损害债权人的利益。
四、破产和解制度的完善
(一)、完善破产和解制度的立法
1. 实现破产和解制度的独立化。实现破产和解制度的独立化,就是将它从同破产整顿制度相融的状态中解救出来。
2. 实现破产和解制度的一元化。无论破产主体为国有企业、集体企业、“三资”企业或者私营企业,也无论企业法人是依企业法或公司法设立的,都应实行相同的破产和解制度,而不应有所区别。
3. 实现破产程序与和解程序的分离化。我国的破产和解既没有按英美模式设计,也有别于大陆模式,是一种不彻底的和解分离主义。这样做的结果,是降低了和解制度的功能,不利于发挥和解在预防债务人破产上的积极作用。
(二)、重建我国破产和解的程序规则,加强程序的严肃性和操作性
1. 放宽和解的原因。我国现行的破产法把破产和解程序启动的原因规定为企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。笔者认为,这是不合理的。因为,破产和解与破产清算的目的是不同的,设立和解制度的目的是给债务人提供复苏与发展的机会,使债务人通过改善经营管理实现复兴,从而摆脱经济困境,避免破产。而在债务企业濒临倒闭的情况下,即使在有经营管理人员也往往回天无术,从而大大降低了企业复苏成功的可能性。因此,建议将债务人有不能支付到期债务的可能作为和解程序的起因,使债务人在发生破产的实质原因之前未雨绸缪。
2. 完善法院对和解的审查制度。确立人民法院在和解中的主导地位,就是强调法院在和解中的决定地位,即只有通过法院的审查合格,经最终裁定,和解协议方能生效。完善法院对和解的审查制度,
3. 完善对和解中中小额债权人利益的保护制度。
(三)、建立和解制度的辅助程序
1. 建立简易破产和解程序。
根据我国法律,破产和解必须经过启动破产程序、提出和解申请、提交和解协议草案、债权人会议表决、法院审查和解协议、公告和解六个阶段,从启动破产程序到和解协议生效要经过一年甚至更长的时间。和解过程中,债务人财产始终处于闲置状态,浪费社会资源,不利于债权实现。
2. 建立破产和解程序的监督机制。
在破产和解程序中,企业资产完全控制在债务人手中,并由债务人主持进行生产经营活动,包括法院在内的任何组织和个人均不予干涉,但如果这样,债务人很容易利用和解程序进行财产转移、私分以及挥霍浪费等违法活动,损害债权人的合法权益。因此,在破产和解程序中有必要建立完善解程序监督主体的,一是法院;二是债权人会议。
3. 建立商会和解制度。
商会和解制度是指具有商人身份之债务人向当地的商会申请和解,由商会许可而进行的和解。商会和解是台湾破产立法的一大特色,各国破产法均无此项规定。商会和解的进行程序及法律效果,除有特殊规定者外,多准用法院和解的规定。商会和解申请须有和解原因发生时,破产申请前,债务人未向法院申请的情况下,向当地商会请求和解是有效的。商会接到和解申请后,经审查批准了该请求,商会和解即告成立。
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