1997年香港回归之后，内地与香港之间经济、文化交流日益广泛，人员往来也日益增多。一方面是在民事法律关系中，涉及两地的纠纷不断增加，如当事人分别在内地和香港，或标的物、合同签定地、履行地分别涉及内地和香港。另一方面，在刑事领域，也越来越多地出现了牵涉两地的犯罪行为，以及一些案犯作案后跨地域潜逃，企图逃避法律惩处的情况。根据香港基本法的规定，回归后的香港保持原有法律基本不变，香港享有独立的立法权和司法权。这决定了内地与香港因为不同法律制度而产生的法律冲突将长期存在。因此，如何在两地间开展有效充分的司法协助，促进两地经贸关系的发展，有效地打击、控制犯罪，稳定香港和内地的社会秩序，是摆在我们面前的一个十分紧迫的任务。

一

　　司法协助是指一方司法机关应另一方司法机关的请求，代为进行某些诉讼行为或提供一些事实上的协助，例如引渡（移交）案犯、送达司法文书、代为调查取证、传询证人、以及承认与执行对方法院的判决，等等。司法协助依据案件的性质，可分为刑事司法协助、民事司法协助、商事司法协助等。不同国家间的司法协助又称为国际司法协助。而内地与香港的司法协助是一个主权国家之内的区域性司法协助,是一个主权国家内部的司法协助，称为区际司法协助。区际司法协助具有以下几个特点：（1）区际司法协助是在一个主权国家的领域内产生；（2）区际司法协助是在一个主权国家内具有独立法律制度的不同地区之间进行的；（3）区际司法协助是在一个主权国家内各法域平等基础上进行的1。
　
　内地与香港的司法协助问题，《香港特别行政区基本法》只作了原则性的规定，该法第九十五条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商进行司法方面的联系和相互提供协助”。这个规定是我国内地与香港特别行政区开展司法协助的法律依据。但具体如何进行运作，则缺乏详细的规定，以致实际工作中产生了一些障碍，影响了两地司法协助的有效开展。产生这种情况的原因之一在于香港的法律制度具有明显的普通法特征，而内地的法律制度基本上属于大陆法系，造成实体法上的很大的差异2。甚至在个别法律用语的含义上也有很大的差别。如送达一词，在内地只不过是指法院向当事人送达法律文书，而在普通法下的送达规则还可能包含管辖权的因素，即法院对是否向域外的当事人是否送达法律文书有裁量的权力，也就是裁量管辖权。这与美国等国家虽然包含许多相对独立的法域，但各法域的司法制度大体相同的情况有很大的差别。

　对于司法协助的模式，有人提出内地与香港之间的司法协助应该以现有的国际公约为基础。我国和英国都是1965年海牙《送达公约》、1970年海牙《取证公约》、1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国。这三个公约在香港回归前就对香港适用；在香港回归后，根据《香港特别行政区基本法》的规定，这三个公约对香港仍然有效。认为只要严格执行这些公约的规定，两地之间的司法协助的问题应该很容易得到解决3。但这种观点已越来越不被大家所接受。在香港回归之前，两地某些方面的司法协助的确是按照有关国际公约的规定处理的。如两地仲裁裁决的相互承认与执行，正是按照1958年《纽约公约》的规定办理的（中国与香港均是该公约成员）。但香港回归以后，作为中国的一个特别行政区，它与内地的关系是一个主权国家内部的区际关系。上述国际条约只能适用于香港与内地以外的其他国家和地区的关系，而不能直接适用于香港与内地之间的关系。香港回归后，其法律地位发生了变更，处理问题的法律根据当然也要相应变更。虽然大量的国际条约中国和香港都参加了，但它们只适用于内地和香港处理国际问题，区际问题的解决除另有规定外，不能直接适用两地都有参加的国际条约，而需要寻求国内法上的支持4。
　
　一九九九年三月三十日，最高人民法院以司法解释形式发布了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互委托送达民商事司法文书的安排》。根据双方约定，该“安排”也于同时通过修改后的香港高等法院规则在香港实施。一九九九年六月二十一日，最高人民法院与香港代表经过多次协商，就《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》达成一致意见并签署了备忘录。有学者认为这两个法律文件标志着内地与香港进行司法协助的最佳的方法和模式，是中国区际司法协助的重大突破5。

二

　　由于香港在“一国两制”下的特殊地位，决定了内地与香港的司法协助与其他多法域国家的区际司法协助有显著的不同,具有自身的特点。因此，研究内地与香港间的司法协助的基本原则也应从中国的这一国情出发。

　1．坚持“一国两制”、促进和维护国家统一原则。

　　这既是我国解决香港问题的出发点和立足点,也是我国解决内地与香港司法协助的首要原则。内地与香港间的司法协助,是一个主权国家内部不同法律制度和司法体制下两个相对独立的法律区域间的司法合作，与国际司法协助有着本质的区别6。在“一国两制”指导下的单一制国家内的区际司法协助,与国际司法协助相比, 它不涉及国家主权和安全问题。“一国两制”首先强调的是“一国”,即香港历来是中国领土不可分割的一部分,中国的主权属于全国人民代表大会,不可能也不会属于地方政府。因此,内地与香港在进行司法协助时，香港的司法机关可以保留自己的制度与做法,如关于进行协助的条件与程序等方面的内容,必要时可以利用公共秩序保留原则维护自己的特殊的合法权益；但在涉及国家主权的事项上，公共秩序保留的原则应受到严格的限制7。两地间司法协助关系的建立，虽然可以参考借鉴一些国际司法协助的成功经验，但决不能照抄一些带有主权色彩的原则和做法。对于国际司法协助中一些基于维护各自国家主权的原则和惯例，不能适用于内地与香港的司法协助关系8。
　　
2．各法域地位平等原则。
　　香港回归后，其司法机关与内地司法机关包括最高人民法院互不隶属，双方按照各自的法律制度进行独立的司法活动。相互间的司法协助也应该通过在各自独立的基础上协商达成一致的方式来进行。根据《香港特别行政区基本法》第九十五条包含了两个方面的含义9。首先，与内地展开司法协助，是香港特别行政区自治范围内的事。只要不涉及香港基本法中所规定的由中央政府管理的事务，不及香港基本法相抵触，中央政府和各部门及各省、市、自治区政府均不得进行干预。其次，内地和香港作为两个独立的法域，在进行司法协助时其地位是完全平等的。香港和内地法院都有终审法院,两地法院之间无隶属关系，应在充分信任、平等协商的基础上进行司法协助。内地法域不能以“中央法律”自居，把自己的意志强加于香港法域迫使香港法域接受自己的意见；而香港法域也不能以享有“高度自治权”为由，拒绝提供协助，或把自己的意志强加于内地法域。
　　
多个法域的存在并不妨碍国家主权的统一行使。对于多法域国家来说，其各法域的法律制度的非主权性是其所固有的特征之一。承认各个法域之间的平等关系，并不会影响国家主权的统一行使10。
一九九九年六月二十一日，以最高人民法院和香港律政司为代表达成的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决安排》，也以官方文献的方式，将内地与香港之间司法协助的问题定位于不同的法域之间的法律关系。

　　
3、参照有关国际公约的原则。
　　如前所述，香港回归后，香港与内地间的司法协助关系属于区际法律协助，不再适用有关国际公约的规定。但由于其高度自治，在某种程度上特别是在民商事领域仍具有特殊的地位。如香港与内地的经贸关系仍被视为对外经贸关系，香港的投资仍可享有内地给予外资的优惠政策。因此，在两地进行司法协助特别是民商事司法协助时，也可以适当参照有关的国际公约和国际惯例。但应注意对一些国际司法协助的用语不宜直接引用11。如“引渡”一词已有其固有的、特别的含义，香港与内地间相互移交刑事案犯，应称为“移交案犯”，而不能称为“引渡”12。

三

　　内地与香港之间的司法协助不能适用国际公约，参照某些国际公约和国际惯例的做法也只能是暂时的、过渡性的，行之有效的方法是签订司法协助协议（安排）。关于内地与香港采用什么样的模式开展司法协助，在理论上一直存在着争议。一种观点认为应采取对等模式，对涉及内地与香港司法协助的问题，应由内地中央司法机关和香港最高司法机关协商处理。另有观点认为，香港作为一个地方行政区域，不能也不应该与中央司法机关作为对等的司法协助的主体，只有各省、市、自治区才是与香港进行司法协助的主体13。有人提出应采取“窗口模式”，认为对两地司法协助问题，可由内地各高级法院提出问题，通过一些与香港联系较紧密的省份如广东省高级人民法院进行协商。也有人提出把内地分成四至五个区，分别设立司法协助处理机构处理与香港的司法协助事宜14。实践中也有内地省一级法院与香港签订司法协助协议的做法，如1988年广东省高级人民法院与香港高等法院之间关于送达民事、商事诉讼文书达成的七点协议。

从整体考虑，由内地各省、自治区、直辖市或分区与香港逐一签订司法协助协议过于繁琐，重复劳动太多；更重要的是，这种协议对中央司法机关没有约束力。因此，唯一可行的办法是由内地中央司法机关为代表，与香港签订司法协助协议。最高人民法院代表内地与香港签订的《关于内地与香港特别行政区相互委托送达民商事司法文书的安排》和《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，从实践上确立了这种模式的可行性。内地与香港，作为两个独立的法域，其地位是平等的，每个法域都应该有一个合适的机关来代表。最高人民法院此时代表的是内地这一法域，而不是中央政府，不存在中央与地方的不对等的问题15。

　　
从上述两个安排，我们亦可以看出，内地与香港之间的司法协助的问题应该分阶段地逐步解决，不可能一次解决所有领域的司法协助问题。
　　

四

　　《关于内地与香港特别行政区相互委托送达民商事司法文书的安排》和《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的签订无疑具有十分重要的意义，但它们只涉及到司法文书的送达和仲裁裁决的相互执行，范围十分有限，并不包括对法院判决的相互承认和执行这一重要环节。而这一点无论是在国际司法协助还是区际司法协助中，都是十分重要的16。这里所说的法院判决，包括生效的民事、商事判决、裁定、调解书、刑事案件中有关财产损失和返还的判决17，以及刑事判决本身18。从目前的情况来看，由于内地与香港没有签订相互承认和执行的相关协议，已经使得一些案件无法处理，或者处理的公正性受到一定的影响，或者虽然做出了判决但得不到迅速有效的执行。这一方面使当事人的合法权益得不到有效的保护，在某种程度上阻碍了两地经贸关系的发展，对法院判决的严肃性也造成了负面的影响。

两地间相互承认和执行法院判决的司法协助迟迟得不到发展的一个主要原因是内地法院虽然实行两审终审制，但对已生效的判决仍可适用审判监督程序，没有普通法意义上的终决判决，而香港无判决回转权，对已生效的判决不会进行重新审理19。另一方面，对内地的法律制度及司法人员的公正性存在一定的顾虑和不信任，也是造成这种情况的原因之一。
　
　其实，对内地判决是否具有终局性的问题，应进行全面的分析20。实际上近五年来经审判监督程序而改判的案件比例，只有约万分之五，是很低的。且目前内地一些法院已在进行有关申诉程序的改革，以维护判决的终局性。亦有人提出个案审查制，即如果香港法院对内地判决可能被经审判监督程序而改判产生顾虑，可请求最高人民法院审查确定其最终效力21。但这种作法对于最高人民检察院提出抗诉的情况似乎无能为力。

　　
香港方面对此已作了一定的研究22。应当看到，这方面的协商困难很大，只能逐步进行。香港方面提出的第一步只相互承认和执行有关商业合约的判决的设想是符合实际的和可行的。
　　
　　内地与香港虽然属于不同的法域，在法律制度、经济制度及文化上都有很大的差异，给两地的司法协助造成了很大的不利影响。但应看到，香港同样属于祖国大家庭的一分子，两地之间的根本利益是一致的。因此两地之间的司法协助问题也就不存在根本的障碍，一定会得到彻底的解决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者单位：广东省高级人民法院）

注释：
1 戴琼，《论内地与香港现地司法协助的方法和途径》，载《政法学刊》1999年第1期，第26页。
2 谢定远，李克，《我国内地与香港之间的司法协助问题》，载《北京市政法管理干部学院学报》1999年第2期，第45页。
3 同上2。
4 余先予，《中国区际司法协助的一个重要模式――内地与香港〈相互执行仲裁裁决的安排〉述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》，　2000年第三卷，第405页。
5 董立坤，《论我国区际司法协助的模式和特点》，载香港法律教育信托基金编，《中国内地、香港法律制度研究与比较》，北京大学出版社　出版，第710页。
6 高莎薇，《内地与香港特别行政区司法协助的重要举措》，载《中国法律》1999年6月号，第11页。

7 黄瑞，张东理，《内地与香港民商事司法协助若干问题研究》，载《南昌大学学报》1998年第3期。
8 赵秉志，《关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨》，载《现代法学》2000年第4期第5页。
9 同上。
10 余先予，《中国区际司法协助的一个重要模式――内地与香港〈相互执行仲裁裁决的安排〉述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》，　2000年第三卷，第412页。
11 严励，《论内地与香港特区司法协助问题研究》，载《上海市政法管理干部学院学报》，2000年第3期。
12王俊民，《论九七后内地与香港刑事诉讼管辖权冲突及其协调》，载香港法律教育基金会丛书《中国内地、香港法律制度研究与比较》。
13 刘宪权，《香港回归后面临的法律问题》，载《当代法学研究》1998年第2期。
14 李昌道，《内地和香港法院委托民商事文书送达的动态研析》，载香港法律教育信托基金丛书《中国入世与中国法治――内地、香港法制比　较》，第408页。
15余先予，《中国区际司法协助的一个重要模式――内地与香港〈相互执行仲裁裁决的安排〉述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》，　2000年第三卷，第414页。

16戴琼，《论内地与香港现地司法协助的方法和途径》，载《政法学刊》1999年第1期，第27页。
17李昌道，《内地和香港法院委托民商事文书送达的动态研析》，载香港法律教育信托基金丛书《中国入世与中国法治――内地、香港法制比　较》，第416页
18 潘玉臣，刘晓巧，《中国内地与香港区际刑事司法协助的建立与实现》，广西大学学报1998年第5期。
19顾敏康，《内地与香港间的司法协助》，载《中国法律》2002年4月号。
20陈泽桐，《內地与香港相互承认与執行法院民商事判決若干問题研究》，http://www.szcourt.gov.cn/fglt.php?type=b#。
21 Nanping Liu, A Vulnerable Justice: Finality of Civil Judgements in China. Columbia Journal of Asian Law, Spring, 1999, 13 Colum. J. Asina L.35, p96。
22见《香港特别行政区与内地相互执行商事判决》载于香港立法会CB(2)2020/01-02(01)号文件。