在我国的民事诉讼中，证据是赖以确定案件事实的依据。运用证据查明案情是诉讼活动的中心环节，是法院正确处理民商事纠纷案件的基础。尽管最高人民法院在 2001年出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，（以下简称《证据规定》）但对于如何进行证据交换，人民法院并没有统一的规范，各级法院就审前准备程序的改革更是林林总总。笔者就此结合铁路法院的审判实践谈谈自己的认识，希望对做好民商事审判工作能有所帮助。

一、审前准备程序的意义及功能

民事诉讼审前准备程序，是指民商事案件在立案受理之后、开庭审理之前，法院和当事人围绕开庭审理所进行的一系列准备活动的诉讼程序。明确审前准备程序的意义及功能对于更系统地组织好、驾驭好这一重要审判阶段具有重要作用。

（一）审前准备程序的意义

第一，有助于强化庭审的功能。在审前准备程序中，当事人将其需要在庭审中提交的证据于庭审之前相互出示并发表意见，不仅时间更充足，空间更自由，准备更充分，而且有利于法官及当事人准确把握争议焦点，进一步增强庭审的针对性和准确性，确保庭审的严肃性，促使庭审活动的功能得到有效发挥。

第二，有助于提高民事诉讼的效率。“迟来的正义就是非正义”。传统的庭审一方面因为全部证据需要在庭上提交并质证，庭审效率难以提高；另一方面，有些证据必须是在对其他证据质证以后当事人才能发现或者发觉有提交的必要。在审前准备程序中，通过证据交换及法官释明权的行使，当事人能尽早清楚自己应当提交的证据范围，主动全面收集、整理、提交有利于自己的证据，并针对对方的提交证据发表自己的意见，也能促使双方自行和解。

第三，有助于保障诉讼活动的平等性。当事人诉讼权利平等原则是我国民事诉讼的基本原则之一。在审前准备程序中，举证时限、证据交换等一系列规则的运用，使双方当事人在庭审开始之前就能够了解对方当事人所赖以参与诉讼的主要证据，保证他们有充足的时间和自由的空间针对对方的证据搜集有利于自己的证据，使双方当事人能在较平等的地位上参与庭审，确保案件审理结果的公正。

（二）审前准备程序的功能

请求之实现，要以真实的事实存在为前提，并合乎法律规定，因而就有必要以证据证明事实的存在。笔者认为，审前准备程序的作用主要体现在下两方面：一是事实整理，二是证据开示。

审前准备程序中，对事实的整理是审判的基石。如果当事人不清楚其主张什么、反对什么，法官没有理清当事人之间的争点所在，就很难实现审判活动的计划性、针对性和规范性。具体而言，审前准备程序对事实之整理，需解决以下几个方面的问题：

1、诉讼请求的提出、增补和变更。当事人应尽可能地在审前准备阶段，提出明确、具体的诉讼请求，且当事人应随准备活动的开展和双方诉讼材料的交换、修改、增补，变更其诉讼请求。审前准备程序的结束，也就是诉请内容确定之时，一旦确定，对以后的程序即产生拘束效力，当事人和法官不得随意变更。

2、事实的承认和否认。当事人之间应尽可能地简化争点，对方当事人已承认的事实，经准备程序法官记录在卷，庭审中即可不经过质证，直接作为裁决的依据。双方当事人达不成共识的事实，准备程序法官应当阐明与案件解决之间的关系，并分配举证责任，督促当事人准备证据，以备开庭时集中辩论，避免庭审中对案件事实论证时产生的混乱、分散。

3、事实清单的开列。准备程序结束，准备程序法官向合议庭或主审法官开列事实要点清单，哪些是当事人已承认的，哪些是认识不统一的，让审判法官对案件基本事实一目了然，便于有效地指挥辩论。这是准备程序法官对案件事实的系统整理、归纳。

4、攻防手段的明确。当事人发现、交换、搜集证据之后，案件的争议焦点就显现出来。双方的争议焦点确定之后，当事人应积极为攻防做准备。攻防手段的明确，也是庭前应予以整理的内容，其目的就在于防止诉讼上的突袭，避免攻防上的不意打击。

证据开示，是对证据的处理过程。它源于美国的民事诉讼。是指当事人主动向对方寻找证据和信息的一种权利，即要求对方当事人出示信息的诉讼行为，或者指发现程序的本身。我国的民事诉讼，证据开示十分松散，民事诉讼法规定在法庭辩论终结前，当事人均可以提出证据或申请证据调查。《证据规定》的出台，使这一现状得以一定程度上的扭转。笔者认为，在审前准备程序中，对证据开示应作集中处理，主要解决以下几个问题：

1、证据收集。基于“谁主张、谁举证”的举证责任分担原理，由当事人收集证明其主张的证据，包括书证、物证的提取、证人证言的录取和出庭证人的落实；同时根据法律规定，当事人遇特定情况，不能自行搜集证据时，可以向法院申请调取证据。

2、举证责任的分配。对于特殊侵权的案件，如产品质量责任诉讼、环境污染、医疗纠纷等，原告欲取得被告有故意或过失、因果关系上有责任的信息和诉讼资料是相当困难的，这就需要准备程序法官明确举证责任的分配，命令信息偏在方提供相关信息和诉讼资料，或允许对方当事人进入该当事人控制的领域搜寻证据。

3、勘验与鉴定。现场证据，不可能带到法庭上出示，就需要在审前准备程序中，对此种证据进行固定，将此证据的原始状态用笔录或其它方式（如录音、录像、摄影等方式）描述和记载，并由当事人签字，以确定该证据的形式真实，供当事人在庭审辩论中能直接引用。

需要进行鉴定时，应在准备程序法官主持下，合意选择鉴定人，合议不成时，准备程序法官指定鉴定人。鉴定人不得由当事人委托，当事人也可以申请鉴定人回避，回避申请由准备程序法官决定是否准许，该裁定当事人可提起即时抗辩。抗辩是否成立由合议庭或主审法官作出终局裁决。

4、证据交换。当事人在庭前准备程序阶段，有义务将其所要在法庭辩论中出示的证据通知对方，以便对方能针对该证据进行防御准备，否则不得在法庭上出示。

二、审前准备程序的具体操作

审前准备程序如何操作，学说纷呈。我认为，主体的确定至为关键，而为了更好地解决纠纷、提高效率，则简繁分流和诉讼和解、调解等手段的运用为重中之重。

1、主体的确定

审前准备程序的主体是当事人还是法官，对审前准备程序具有至关重要的作用。我认为，在我国的审前准备程序中应确立当事人为主、法官为辅的主体模式，以保证审前准备程序中合理分配法官和当事人之间的权利义务。

第一，法官和当事人的关系。现行民事诉讼立法忽视了当事人的主体地位，法院实际上是审前准备程序的唯一主体。这与世界潮流及我国的民主法制建设不相适应。笔者认为，法院与当事人就如同车之两轮、鸟之两翼，每一方对于诉讼程序的进行，都具有举足轻重和不可或缺的重要意义，当事人享有的诉权和法院掌握的审判权是相互依存和相互作用的。在审前准备程序中，程序的启动者和终结者均是当事人；庭前法官只是行使指挥和监督权，对当事人所提出的事实予以固定，并确定争议焦点，不能在当事人主张的证据范围之外主动收集证据，因而应在审前准备程序中充分发挥当事人的主导作用。

第二，法院内部主体的分配。虽然我们强调要建构当事人主导的审前程序，但是，并不意味着审前完全舍弃法官在这一阶段的作用。而确立法官在审前程序中的有限权能的有效方式是召开法官主持的审前会议。关于审前会议的主持者，有的法院是由主审法官主持的，有的是由书记员主持的，也有助理法官主持的，有的归之于立案庭，有的放在审判庭 ，不一而足。借鉴英美国家采用开庭审理法官和审前准备法官相分离的做法，结合最高人民法院于2002年7月18日印发的《关于加强法官职业化建设的若干意见》 中明确指出要设“法官助理”从事审判辅助业务。笔者认为，在庭审准备程序中可由审判庭的法官助理负责审前准备工作。

2、简繁分流

审前准备程序结束后，因已确定事实、证据和争点，案件适用普通程序还是简易程序已昭然若揭，据此确定案件的审理程序才是科学的。通过设定审前会议本身，使法院的民事诉讼从案件审前准备阶段开始，就已经为案件诉辩双方构筑了规范、平等的攻防机制。这里需要强调的是并不能排斥立案庭在简繁分流方面的作用。对于通过立案审查可以使用简易程序的案件，立案法官应决定采用简易程序。而审前准备程序中的重点就是将不适合用简易程序处理的案件更改为普通程序。

对于简单的案件，法官助理只需做必要的准备后移送主审法官审理。简单的案件是指权利、义务关系比较明确、事实比较清楚，争议不大，证据也比较明确的案件。对于这类案件只要组织当事人交换诉、辩意见，归纳出争议焦点后，即可将案件交给主审法官通知双方当事人开庭。这样做便于法官能集中精力和时间，更专注地审理复杂案件。

对于复杂的案件，则必须由法官助理做充分的审前准备。一是组织当事人进行证据交换。法官助理根据双方所出示的证据征求双方当事人意见。二是对当事人主体是否适格、撤诉、管辖权异议进行审查，能做出决定的，起草相应的裁判文书。三是做好当事人申请法院调查取证、财产保全、先予执行以及申请法院委托鉴定的工作。四是明确整理好案件事实，明确争议焦点。保证案件主审法官在庭审活动中就双方当事人的争议焦点，组织双方质证、辩论，提高了庭审效率。

3、诉讼和解及调解。

在审前准备程序中，当事人完成了起诉与答辩的一切准备，法官助理固定了证据、事实和争议焦点，当事人和解、法院调解的时机基本成熟。一般情况下，可能败诉的当事人会理智地面对现实，寻找非判决解决纠纷的途径。此时，法官助理可提示双方是否愿意和解，从而促成案件的和解或当事人放弃诉讼。在这一阶段，应以当事人自愿和解为主。当然，无裁判权的法官助理也可提出调解方案，由当事人考虑是否接受调解方案。由于不是主审法官，可以克服审判实践中长期以来存在的法官“以拖压调”、“以判压调”的积弊，更有利于法院调解公正性的实现和对当事人诉讼权利的保护。

三、与审前准备程序相关问题的思考

前两部分就审前准备程序进行了较详细地讨论，但要较好地使该程序运转下去，达到预期的功能，笔者认为，仍应对以下几个问题进行分析和研究：

1、举证时限制度

《证据规定》第三十三条规定，法院可在举证通知书中明确逾期提供证据的法律后果；若当事人不能就举证期限达成一致意见时，由法院指定举证期限。在第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”并相应地限制了当事人增加、变更诉讼请求、反诉的提出时间，即“应当在举证期限届满前提出。”上述司法解释在司法实践中虽然起到一定作用，但是由于没有上升到法律的层面，另外缺乏与之配套的法律制度的制约基础，实质上对当事人没有拘束力。

其一，最高法院规定的举证时限在一审诉讼中得不到落实，当事人采用程序上的权利变相延长举证期间、拖延诉讼现象依然存在。有观点认为《民事诉讼法》并未规定当事人对自己主张提供证据的期限要求，最高法院对此所作的解释不属于其权限范围，属于无权解释，因此不具有法律效力。有的当事人故意用提管辖异议、任意增加、变更诉讼请求、提反诉请求等方法拖延诉讼。

其二，二审仍可继续举证，一审失效的证据在二审仍可作为“新的证据”使用。因为民事诉讼法律未规定，当事人对其一审期间未能按期举证的行为，应在二审仍承担证据失效的法律后果。既使最高法院的《证据规定》对启动二审程序的“新的证据”作出新界定具有法律效力，也并不能从根本上解决上述问题。因此，实践中仍存在，为了拖延诉讼而不举证或不积极举证，一审故意不举证到二审才举证等现象。

其三，按照审判监督程序再审的案件，并没有排除使用在原一、二审期间应属失效的证据。依照《民事诉讼法》第一百七十九条规定规定，我国的再审是以客观真实为目标，决定了在审理中必然就案件事实进行重新审理和判定。再加上抗诉程序中也没有规定在审判程序中排除确属于失效证据的使用，允许检察机关对法院认定事实进行审判监督。而此后的最高法院的相关司法解释及《证据规定》等，当然不能对此作出突破性的规定。因此，举证之门仍是敞开的。

由此可以看出，应尽快从法律的层面确立举证时限制度，特别是确立证据失效制度是彻底落实审前准备程序制度的基石。

2、强制答辩制度。

这是与举证时限制度紧密联系的一项关键制度。从诉讼双方当事人享有平等诉讼权利可以得出，任何影响相对方诉权行使的作为或不作为，均属于受限制、受约束的。在此基础上建立的举证时限制度，必然也要设立强制答辩制度以呼应。

被告答辩从相对方应享有的诉权角度看，应视为被告的一项诉讼义务。既然是一项义务，就应该对其履行期限作出规定，否则就会影响对方当事人的诉讼权利的行使。如果允许被告随意答辩，就无法限制其提交证据的行为，其结果势必影响对原告诉讼请求变更的限制。诉讼请求不固定，举证时限制度就难以发挥作用。因此，应建立强制答辩制度。即在诉讼法中规定，被告方（包括反诉被告）在规定的时间内未作出答辩并提交相应证据材料的，视为对对方主张的事实和请求的认可，且产生对其不利的法律后果。

而我国民事诉讼法将被告在法定期间提交答辩状简单地规定为被告的一项诉讼权利，不是强制的义务，这不利于当事人双方充分发现证据，更不利于审判法官有效制止诉讼突袭。所以，必须规定强制被告答辩制度，明确被告答辩状的内容应针对原告起诉的内容，提出包括己方的诉讼请求、事实理由和所依据的证据等，甚至对原告的诉讼请求的积极抗辩。

3、诉讼保全措施

诉讼财产保全措施的使用在改革过程中，很多法院将之纳入审前准备程序，但具体是由哪个职能部门行使并不统一。从职能的分工角度考虑，笔者认为财产保全的职能应由执行机构来完成。一是立案庭或审判庭在接到财产保全申请后，迅速将申请及保全所需材料转执行机构，便于其快速执行。二是执行机构的上下级关系改革也为有利于保全职能的运作，有利于妥善配置人、财、物力资源，统一管理、统一协调、统一指挥，解决多部门执行的诸多缺点，提高保全效率，树立人民法院的司法权威性，维护司法公正。三是法律规定上也能保持统一。我国民诉法256条“人民法院解除保全的命令由执行员执行”，那么，实施保全的命令是否也应由执行员行使？我认为由执行机构行使，法律没有禁止性规定，理论上是可以的，实践上也是行得通的，且能达到司法专业化，符合审判改革的实际情况。

李倞耐 王建平