[摘　要]非讼程序与诉讼程序是民事审判程序的基本分类。长期以来， 我国民事诉讼法及司法解释对非讼程序的规定一直停滞不前， 理论研究也明显落后于诉讼程序。然而， 随着市场经济的发展和社会结构的变化，非讼案件不仅数量上升， 而且日趋复杂、相对落后的非讼程序与此很不适应。为使不同性质及特点的案件能够通过审判程序得以妥善解决， 促进司法解决民事案件功能的整体发挥， 加速非讼程序的建设已刻不容缓。

[关键词]非讼程序 理论思考 立法完善

一、非讼程序的概念与分类

非讼程序， 是指法院用以解决民事非讼案件的审判程序， 它是民事审判程序的重要组成部分。

法院依照民事诉讼法处理的民事案件， 在性质上可区分为诉讼案件和非讼案件两大类，诉讼案件是指双方当事人对于诉讼标的存在民事权益争议并请求法院予以裁判的案件； 非讼案件则是指利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下， 请求法院确认某种事实和权利是否存在， 从而引起一定的民事法律关系发生、变更或消灭的案件。由于案件的性质不同，法院行使审判权的前提及目的不同， 因而程序的具体设置也就必然不同。诉讼案件与非讼案件的客观存在， 是诉讼程序与非讼程序设立的客观基础， 法院处理诉讼案件适用通常诉讼程序， 处理非讼案件则适用非讼程序。

从民事诉讼立法上考察， 非讼程序这个概念在不同国家、不同时期的立法上， 其内涵及适用范围是不同的。1932 年公布的旧中国民事诉讼法中， 第五编“特别诉讼程序”规定了非讼程序， 其内容包括督促程序、保全程序、公示催告程序和人事诉讼程序。其中人事诉讼程序包括了婚姻案件程序、亲子关系案件程序、禁治产程序、宣告死亡案件程序等。新中国成立后的第一部民事诉讼法， 即《民事诉讼法（试行） 》第12 章规定了特别程序， 专门用于解决非讼案件， 其中包括了审理选民名单案件、宣告失踪人死亡案件、认定公民无行为能力案件、认定财产无主案件的程序。而1991 年4 月9 日颁布的现行民事诉讼法在此基础上， 又在特别程序一章中增加了审理宣告公民失踪案件、认定公民限制行为能力案件的程序。在特别程序之外， 新增加的督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序， 实际上也属于非讼程序。现行的日本民事诉讼法在“特别诉讼程序”一章中， 则规定了大规模诉讼程序、简易法院诉讼程序、票据、支票诉讼程序、小额诉讼程序、督促程序[ 1 ].

从理论上科学界定非讼程序， 应当确立两个基本前提。首先， 非讼程序是相对于诉讼程序而言的， 它是民事审判程序的一种， 诉讼程序与非讼程序是民事审判程序的基本分类[ 2 ] （p. 713） ， 因此， 非讼程序具有作为民事审判程序的一般属性， 即法院通过行使审判权对申请人提出的非讼请求作出裁判； 其次， 非讼程序的设置， 体现了程序设置与解决民事案件需要的适应性， 它与通常诉讼程序一样， 都有着各自需要通过法院审判来解决的问题， 因此， 非讼程序也具有自身所特有的审理对象、原理、规则等特殊的属性。非讼程序的一般属性， 决定了它作为民事审判程序所处理的案件， 是由民事实体法调整的社会关系所引起的， 即该法律关系具有“民事性”， 并应与人身权、财产权有关。非讼程序的特殊属性使其有足够的理由在民事审判程序中独立存在并发挥其独特的功能， 而决定非讼程序这种特殊属性的根本原因， 在于它所处理的民事案件的非讼性质。

我国的民事审判方式改革已走过了十几个春秋， 回顾改革的具体内容， 民事诉讼程序从理念、原则到具体制度都或多或少地受到了触动，近十年来相关的司法解释无不记载下了这些改革的成果。然而， 与此十分不相称的是， 作为民事审判程序重要组成部分的非讼程序却始终远离改革。在理论研究和立法上， 非讼程序也明显落后于诉讼程序。事实上， 司法改革的根本依据应当是以市场经济发展的内在规律为基准， 再造科学的、现代化的民事审判程序与审判制度。市场经济对民事案件种类、数量、性质的影响是全面的， 只关注诉讼案件和诉讼程序， 忽视非讼案件和非讼程序， 势必会影响司法解决民事案件的功能的整体发挥。在目前酝酿民事诉讼法再次修改的背景下， 正视并致力于非讼程序的建设， 具有特别重要的意义。

二、非讼程序的适用范围

世界各国的民事诉讼法一般都设有非讼程序， 以审理一些特殊类型的案件。但在非讼程序的适用范围方面却有较大的差异。世界各国的民事诉讼法， 一般都把认定公民失踪和宣告失踪人死亡、公民行为能力受限或无行为能力、财产无主等案件， 列入非讼程序的适用范围。此外， 有些国家的民事诉讼法将丢失不记名凭证的复权（公示催告程序）、遗嘱文件的验证、死者或无行为能力的人财产的管理、婚姻亲子关系案件等也列入适用非讼程序的范围。总之， 外国民事诉讼法中非讼程序的适用范围是比较广泛的[ 3 ].根据以上对非诉讼案件和非讼程序概念的界定， 我国现行民事诉讼立法符合这一特征的程序包括民事诉讼法第15 章、第17 章至19 章规定的特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序。

民事诉讼法第15 章规定的特别程序， 是传统的、典型的非讼程序， 从理论上讲是狭义的非讼程序。适用该程序的案件包括： 选民资格案件； 宣告公民失踪、死亡案件； 认定公民无行为能力、限制行为能力案件； 认定财产无主案件。其中选民资格案件并非严格意义上的非讼案件， 首先它不具有“民事性”， 涉及的不是公民的人身权、财产权， 而是选民的选举资格以及正常的选取秩序； 其次， 选民资格案件因具备双方当事人（起诉人与选举委员会） 而不具备非讼案件的基本特征， 因此民事诉讼法将其规定在特别程序中， 只是立法技术的需要， 而缺乏理论上的合理性与科学性， 这种公法性质的纠纷应单列出去。其他几类非讼案件为典型的非讼案件， 符合非讼案件的特征， 应当适用特别程序审理。

现行民事诉讼法新增设的督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序， 是市场经济发展和民事诉讼制度与之相适应的产物， 是完善诉讼制度以丰富解决民事案件手段及途径的体现， 被称之为现代的非讼程序； 从其适用范围及理论上表述， 应为广义的非讼程序。由于其适用于解决案件的非讼性， 与之相适应的程序也带有明显的非讼性。督促程序以债权债务关系不存在争议为假设前提， 规定债权人可以依法申请法院向债务人发出支付令， 如果债务人在法定期限内不提出异议， 支付令即可产生与生效判决同等的法律效力。反之， 如果债务人对支付令提出了有效异议，“债权债务关系不存在争议”的假设前提便不复存在， 案件的非讼性质便转化为诉讼性质， 债权人和债务人若要继续请求法院解决他们之间的债权债务关系， 就只能通过诉讼程序解决。公示催告程序是票据的最后持有人在票据被盗、遗失或灭失后， 通过申请法院公示催告、宣告票据无效并恢复票据权利的程序。该程序不具备双方当事人， 没有民事权益之争， 将程序建立在对票据权利没有争议的基础上， 如果有利害关系人在公示催告期间申报权利并提出了与申请人对立的主张， 公示催告程序便告终结， 票据纠纷的双方要解决争议，就只能提起通常诉讼程序请求法院解决。企业法人破产还债程序也具有明显的非讼性， 它是国家解决特殊债权债务关系的特殊手段， 这一程序并不对债权人与债务人之间债权债务关系作出审理和裁判， 不解决债权债务纠纷， 而是以债权债务关系不存在争议为假设前提， 以清算破产企业财产来偿还全体债权人的债权为目的。在这个过程中， 为保障全体债权人公平受偿， 解决个别债权人与破产企业之间民事纠纷的诉讼程序、保全程序、执行程序必须终止， 体现出明显的非讼性。

根据我国民事诉讼法现有的规定， 我国非讼程序的适用范围比较有限， 与客观的现实需要存在一定的差距。非讼程序与诉讼程序相比，在解决民事案件上有其独到的功能， 非讼性质的案件以及可以用非讼程序解决的案件适用非讼程序处理， 不仅符合程序的设置与案件解决相适应的诉讼原理， 而且也能够保障公正与效益价值目标的实现。在我国司法实践中， 还有一些类似于上述立法上规定的非讼案件未列入非讼程序的适用范围， 例如， 指定和撤销监护案件、商事性质的非讼案件等。目前对这些案件的处理要么比照民事诉讼法第15 章规定的特别程序解决， 要么仍适用通常诉讼程序解决， 既缺乏法律依据， 也未能很好地发挥非讼程序的功能， 甚至使我国的民事审判程序呈现出某种不协调， 这些都还有待于从理论上深入研究， 从立法上加以完善。

三、我国立法上非讼程序的共同规则

依非讼程序审理的非讼案件， 不是解决民事权利义务争议， 也不具备对立的双方当事人，利害关系人与起诉人启动程序的目的， 是确认某种法律事实是否存在， 确认某种权利的实际状态。针对非讼案件的这些特点， 民事诉讼法除规定了每一种非讼案件的审理程序外， 还规定了一些共同规则。这些规则是——

1 优先适用非讼程序

非讼程序是相对于通常诉讼程序而言的，我国的非讼程序是对法院审理各种非讼案件所适用的程序的总和， 不同的非讼案件适用的具体程序也不同。可见， 非讼程序具有“特别法”的性质， 应当优先适用， 只有在非讼程序没有规定的情况下， 才适用民事诉讼法的其他规定， 例如回避、期间、期日、送达的规定。这一规则同时意味着， 法院在适用非讼程序审理非讼案件的过程中， 如发现有民事权益争议， 应当裁定终结非讼程序， 并告知利害关系人另行起诉。民事诉讼法第160 条、第162 条等条文对此作出了明确规定。

2 审判组织适用非讼规定

按照非讼程序审理案件， 审判组织原则上采用独任制， 只有选民资格案件和重大疑难的非讼案件， 在法律有明文规定的情况下， 才由审判员组成合议庭进行审理。这是因为非讼案件一般比较简单， 请求解决的事项单一， 有关法律规定了较为明确的条件及处理原则， 法官依此审理和裁判的难度不大， 独任制一般能够保证办案质量。

3 非讼程序实行一审终审

按照非讼程序审理案件， 实行一审终审， 判决书一经送达， 立即发生法律效力， 申请人或起诉人不得提起上诉。不论哪一种非讼案件的审理程序， 均未设置上诉审， 这是案件的非讼性质决定的。判决依申请人的申请作出， 无必要为此再设置上诉程序， 如果在程序进行中出现了与申请人持对立主张的人， 那么非讼程序通常要终结， 然后按通常诉讼程序解决双方当事人之间的争执。

4 案件审结期限较短

按照非讼程序审理案件， 审理期限一般较短。根据民事诉讼法的规定， 除企业法人破产还债程序外， 人民法院审理其他非讼案件的期限都较短， 例如， 选民资格案件， 必须在选举日前审结； 宣告公民失踪、死亡等非讼案件， 应当自立案之日起1 个月内或者公告期满后1 个月内审结。督促程序更是以简洁、快速地解决债权债务问题为其特点的。

5 实行特殊的诉讼费用规定

根据民事诉讼法及司法解释的规定， 按民事诉讼法第15 章特别程序审理的案件， 一律免交诉讼费用。督促程序、公示催告程序则只需交纳程序申请费100 元； 申请破产还债则不需要预缴诉讼费用， 破产费用从破产财产中拨付即可。对于非讼案件未像诉讼案件那样收费， 主要是因为非讼案件只是确认一种法律事实， 不解决民事权益之争， 申请人请求法院确认某种事实， 并不完全是为了自己的利益， 因此理应与诉讼案件采取不同的诉讼费用规定。

四、非讼程序的法理研究

从理论上讲， 诉讼案件与非讼案件性质及特点不同， 因而决定了法院审理诉讼案件与非讼案件的程序、目的、方式、原则也必然不同。对此， 我国民事诉讼法虽然对非讼程序的一些特殊规则作了必要的规定， 但理论上对此研究不够， 呈现出通常诉讼程序与非讼程序的程序理论发展失衡的状况。对非讼程序的法理进行总结与研究， 是我国民事诉讼法学理论发展的需要， 同时也是进一步完善我国非讼程序立法的重要前提。

关于处理非讼案件的非讼程序具有何种性质， 国外程序法理论对此有不同看法。有人认为， 非讼程序具有形成司法秩序的性质； 有认为它具有预防私法上权利纷争的性质； 还有人认为它具有司法行政性质[ 2 ] （pp. 7182719）。总之， 与通常诉讼程序在性质上有着明显的区别， 因此， 非讼程序在原则与制度上有自己的独到之处， 主要表现在以下几方面。

1 采取职权原则

职权原则与当事人处分原则相对应。处分原则是通常诉讼程序的重要原则， 它包括诉讼中对立着的双方当事人均享有处分自己民事实体权利和诉讼权利的自由。处分实体权利即在诉讼中的当事人可决定实体法层面上的各种事项， 如是否请求法院行使审判权、行使审判权范围有多大、能否接受法院调解以及是否与对方当事人和解等等； 处分诉讼权利即当事人有权决定程序法层面上一些事项， 如是否起诉、是否提出管辖异议、是否提出回避申请、是否撤诉、是否上诉和申请再审等等。在诉讼程序中， 处分原则的确定及其适用受私权自治原则的决定与支配。而在处理非讼案件的程序中， 不存在私权之争以及对立着的双方， 非讼案件往往直接涉及的是他人权益甚至公益， 申请人或起诉人无权行使实体法上的处分权， 案件的审理范围、裁判依据的证据以及裁判结果， 均由法院在法律规定的基础上依职权进行审理并作出决定。程序的进行也主要由法院控制， 利害关系人或起诉人对程序的控制作用仅体现在非讼程序的启动上。另外， 依法提出的撤回程序的申请， 也应准许。

2 书面审理兼言词审理原则

书面申请与言词审理相对应。言词审理原则是通常诉讼程序所采用的一项重要原则， 它要求诉讼主体的任何诉讼行为， 均应采用口头方式表达， 否则不产生诉讼法上的效果。这一原则体现并贯彻了诉讼程序的公开性、民主性， 适应了对立着的私权争议的双方当事人对程序公正的追求， 同时也保障了法官在充分听取双方当事人陈述与辩论的基础上明辨是非、形成心证。而在非讼程序中， 非讼案件不具备对立着的双方当事人， 也无私权之争， 客观上不存在法官听取双方辩论与陈述的可能， 法官只需在申请人或起诉人提供的书面材料及有关证据的基础上依法进行形式审查， 并且按照非讼程序设置的具体步骤（如公告、送达等） 完成审判行为， 即可达到非讼程序设置的目的。当然， 在非讼程序中， 书面审理原则并不绝对排除言词原则， 在选民资格案件、破产案件的审理中， 言词原则的适用也是有意义的， 因此总体上讲， 非讼程序以书面审理为原则， 以言词审理原则为补充。

3 不采取公开审理原则

在诉讼程序中， 公开审理原则与言词原则紧密相连， 而不公开审理原则与书面审理密切联系。公开审理是通常诉讼程序中一项重要的诉讼制度， 其立法价值主要在于保障诉讼程序的公开、透明， 使法院的审判活动置于当事人与社会公众的监督之下， 保障当事人及诉讼参与人能够通过行使诉讼权利保护实体权利， 获得公正的裁判结果。而在非讼程序中， 非讼案件只有一方当事人， 不存在诉讼案件那样的实体利益的对立， 法院审理非讼案件只需依照一方的申请及相关的书面材料， 依照实体法的相关要求及必要的程序要件， 即可作出某种事实及权利是否存在的裁判， 因而非讼程序一般采取书面审理方式， 实行不公开审判的原则， 这样做不仅符合非讼案件审理上的特点及要求， 而且能够满足高效、快速地确认非讼争议的某种事实及权利状态的设立非讼程序的目的及要求。

4 证明及证明标准规则

依通常诉讼程序审理民事案件， 实行“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则以及严格的证明标准， 这是诉讼结构的模式及双方当事人实体利益上的对立、对抗所决定的。而在非讼程序中， 当事人并未提出实体权益争议意义上的主张， 因而当事人只需提供满足其非讼请求的书面材料， 而并非要求其证明某一事实确实发生和存在， 例如， 申请宣告公民死亡的利害关系人， 只需提供该公民有失踪的事实并已达到法定年限的材料， 而不必提供该公民确已死亡的证据。依非讼程序审理案件采取职权原则而非当事人处分原则和辩论原则， 因而在审理过程中， 除当事人提供必要的证据材料外， 法院也可以依职权调查证据及有关事实， 并大量使用推定的方法对有关法律事实及权利状态作出确认判决。由于非讼程序所要解决的问题比较单纯，案情明确， 问题集中， 其证明活动及负担大为减少， 这决定了证明责任及证明标准必须采用与通常诉讼程序不同的规则。

综上所述， 非讼程序与通常诉讼程序的设置， 应当反映民事案件发生、发展的客观规律，把握特定案件与特定程序的本质联系以及对应关系。并从理论上对非讼案件和非讼程序作更加深入细致的分析， 以促使程序理论尤其是立法的完善。

五、非讼程序的立法完善

根据非讼案件的性质和非讼程序的基本理论， 反思我国民事诉讼法及司法解释的相关规定， 笔者认为， 民事诉讼法在修改时应当从内容到体例结构上对非讼程序作全面修订。

从内容方面看， 民事诉讼法应重点调整非讼程序的适用范围。首先， 将不属于非讼案件的选民资格案件从现行法中删除。如前所述 选民资格案件并非严格意义上的非讼案件， 首先它不具有“民事性”， 与民事法律关系的发生、变更、消灭无关； 其次， 选民资格案件因具备双方当事人（起诉人与选举委员会） 并且有争议， 因而不符合非讼案件的基本特征， 因此将其作为非讼案件规定在特别程序中， 缺乏理论上的合理性与科学性， 这种公法性质的纠纷应单列出去。

其次， 应将现实生活中已经存在的非讼案件， 如指定或撤消监护案件等民事非讼案件和商事性质的非讼案件纳入非讼程序的适用范围。前者已有法院比照民事诉讼法第15 章特别程序的规定审理， 但立法上尚缺乏明确的依据。而后者以及涉及法人的民事非讼案件， 直到现在仍未建立起与之相适应的非讼程序。客观地看， 这些案件如解除董事、监事职务、法人组织的变更、商业登记、公司的整顿与清算等等， 虽然亦可采用其他方式解决， 但通过非讼程序解决仍有独到之处， 也是最为合适的。在目前的实践中， 此类案件有通过诉讼程序解决的， 有通过行政干预手段解决的。由于这类案件不具备民事权利义务的对立与纷争， 适用诉讼程序显然是不恰当的， 而采用行政干预手段解决既不符合法治原则， 又难保实体法宗旨和公平正义的实现。这类案件具有典型的非讼性质， 将其纳入非讼程序的调整范围应当是最佳的设计。

再次， 建议非讼程序的适用范围不再包括破产程序和认定财产无主程序。民事诉讼法第19 章规定的“企业法人破产还债程序”， 其性质虽然是非讼程序， 但这是特定历史条件下的产物， 由民事诉讼法规定缺乏科学性和合理性。（我国1986 年颁布了《企业破产法（试行） 》， 适用于全民所有制企业的破产还债。但随着经济体制改革的深入， 其他企业破产还债已日益增多却无法可依， 为了满足现实的需要并弥补破产法的不足， 1991 年颁布的“民事诉讼法”规定了破产还债程序， 适用于非全民所有制企业的破产还债。）在近现代各国的法律体系中， 破产法一般被认为是商法的组成部分， 或将其单独立法， 或规定在商法中， 极少在民事诉讼法中规定。随着我国市场经济的不断发展和法治的不断健全， 以企业的所有制性质为标准， 分别规定两种不同的破产程序的历史应该结束了， 制定统一的破产法的时机已经成熟。认定财产无主的程序， 本意为解决无主财产的归属， 避免社会财富的浪费。但随着我国民法典、物权法的制定与颁布， 占有制度与取得时效制度必将得到健全与完善， 认定财产无主的程序已无存在的必要。

从立法体例上看， 首先应将审判监督程序调整至特别程序之前、第二审程序之后， 使诉讼案件的审判程序形成一个前后有机衔接的完整的程序体系。现行民事诉讼法将特别程序规定在第二审程序与审判监督程序之间， 不仅逻辑混乱， 而且损害了诉讼程序和非讼程序的科学设置， 必须加以调整。其次， 不再使用传统的“特别程序”这一称谓， 建议采用现代意义上的非讼程序的概念， 即对非讼程序作广义的解释。非讼程序是若干个审理非讼案件的程序的总称， 每一种非讼程序之间没有衔接性和联系性， 从立法上区分狭义的非讼程序与广义的非讼程序（或传统意义上的非讼程序与现代意义上的非讼程序） 没有意义也没有必要。非讼程序应包括： 审理宣告失踪、死亡案件、认定公民无行为能力或限制行为能力案件、指定或撤消监护案件以及法人的登记、变更等民事非讼案件的非讼程序； 审理商业登记、公司的整顿与清算等商事非讼案件的非讼程序； 督促程序； 公示催告程序等。立法体例上应以列举式规定为主， 辅之以概括式规定， 目的是既为准确适用非讼程序提供明确的依据， 同时又为进一步扩大非讼程序的适用范围留下发展空间， 毕竟哪些案件应作为非讼案件处理， 在相当程度上取决于商法内容的不断丰富和更新。在现有的非讼程序中， 也存在需完善和进一步发展的地方， 如公示催告程序， 在民事诉讼法颁布之初只适用于票据的公示催告， 以后随着公司法的颁布， 可适用于记名股票。随着有关实体法的颁布， 今后还可能适用于提单、仓单、保险单等其他有价证券。

此外， 在完善非讼程序的基础上， 有必要在立法上进一步建立人事诉讼程序及其他特别诉讼程序。人事诉讼是关于人的身份关系的诉讼。根据德、日等国及我国台湾地区的立法经验， 人事诉讼案件主要包括婚姻案件（如婚姻无效之诉、离婚之诉、同居之诉等）、收养案件（收养无效之诉、确认收养成立或不成立之诉、终止收养关系之诉等）、亲子关系案件（如否认子女之诉、宣告停止亲权之诉等） 三大类。由于这类案件主要涉及身份关系而非财产关系， 所以在审理上需采用适当的职权主义、限制处分原则、非公开审理等特殊的诉讼政策， 在案件的审理上有类似于非讼程序之处。但人事诉讼程序从性质上讲属于诉讼程序， 既不同于非讼程序， 又不同于一般的诉讼程序， 有其自身的特点。鉴于近几年来人事诉讼案件随市场经济和民事实体法的发展不断上升， 因而十分有必要在民事诉讼法中加以规定。同时， 根据市场经济的发展及现实需要， 还应对票据诉讼程序和证书诉讼程序等特殊诉讼程序作出规定， 从而使一般诉讼程序、特殊诉讼程序、非讼程序形成严密而强大的民事案件的处理系统。

参考文献：

[1] （日） 中村英郎。 新民事诉讼法讲义[M ]. 陈刚译。 北京：法律出版社， 2001. 11.

[2] 江伟。 民事诉讼法学原理[M ]. 北京： 中国人民大学出版社， 1999.

[3] 王强义。 民事诉讼特别程序研究[M ]. 北京： 中国政法大学出版社， 1993. 13214.

蔡虹