【出处】《海南大学学报人文社会科学版》2007年8月第25卷第4期
【摘要】拟制自认可以分为不争执型拟制自认、不知陈述型拟制自认和消极行为型拟制自认。辩论主义、当事人真实义务、陈述义务和具体化义务、诉讼促进义务、经验法则等共同构成拟制自认的法理基础。当事人经法官释明后仍放弃对不利主张进行争执应承担拟制自认的不利后果，并不许追复；当事人对于应该知悉的事实作不知陈述构成拟制自认，但允许其在本审程序结束前追复；当事人的某些消极诉讼行为亦可构成拟制自认，但应从严认定，且一般不许追复。
【关键词】拟制自认；民事自认；法理基础；效力；追复
【写作年份】2007年
【正文】
拟制自认是指当事人在诉讼过程中对对方当事人所主张的事实不争执、作不知陈述或作出其他应当认定为有承认意思的行为所构成的自认。我国最高人民法院《关于
民事诉讼证据的若干规定》第8条初步确立了拟制自认，但仅规定当事人经法官释明后仍对对方当事人所主张的事实不进行争执应当视为自认，而对于当事人作不知陈述或作出其他的消极诉讼行为是否应该视为自认未作规定，这种立法上的缺失给司法实践带来了诸多困难，也极大地抑制了拟制自认制度功能的充分发挥。为了进一步完善我国的拟制自认制度，有必要从理论上对其进行深入探讨。本文拟就拟制自认的类型、法理基础、效力与追复等问题作一初浅探讨，以求教于同仁专家。
一、拟制自认的类型
依据构成拟制自认的原因不同，可以将拟制自认分为不争执型拟制自认、不知陈述型拟制自认和消极行为型拟制自认3种。
(一)不争执型拟制自认
不争执型拟制自认是指在诉讼过程中一方当事人对于对方当事人所主张的事实不置可否、不做任何争执所构成的拟制自认。这是最常见、最普通的拟制自认类型，几乎只要对拟制自认有立法的国家都对此种拟制自认进行了规定。例如，《日本
民事诉讼法》第159条第1款规定，当事人在口头辩论之中，对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认。但是，根据辩论的全部旨意，应认为争执了该事实时，则不在此限。《德国民事诉讼法》第138条第3款规定，没有明显争执的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自认的事实。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
(二)不知陈述型拟制自认
不知陈述型拟制自认是指在诉讼过程中一方当事人对于对方当事人所主张的事实作不知道、不记得之类的陈述所构成的拟制自认。例如，《德国民事诉讼法》第138条第4款规定，对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说“不知道”，否则要承担自认的不利后果。我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第2款规定，当事人对于他造主张之事实，为不知或不记忆之陈述者，应否视同自认，由法院审酌情形断定之。
(三)消极行为型拟制自认
消极行为型拟制自认是指在诉讼过程中一方当事人针对对方当事人的事实主张作出消极行为所构成的拟制自认。例如，《日本民事诉讼法》第159条第3款规定，本条第1款的规定，准用于当事人在口头辩论期日不出庭的情况。但当事人以公告送达进行传唤的，不在此限。
二、拟制自认的法理基础
辩论主义、当事人真实义务、陈述义务和具体化义务、诉讼促进义务、经验法则等与拟制自认制度的建构紧密相连，他们共同构成了拟制自认的法理基础。
(一)辩论主义
按照日本通说(兼子理论)，辩论主义包括以下3项内容：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实(即主要事实)，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础。第二，法院应当将双方当事人无所争议的事实当然地作为判决的基础。第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。”[1]辩论主义的第一项内容衍生出了主张责任的问题，即为了使主要事实能够作为判决的基础，当事人就必须对其进行主张，否则诉讼程序将会因缺少原动力而无法推进。因此，在诉讼过程中，如果在对方当事人已对某一事实提出主张的情况下，当事人仍保持缄默、回答“不知道、不记得”或者作出其他明显没有履行对诉讼主要事实进行说明的义务时，就应该承担不利的后果，即构成拟制自认。依据第二项内容，法院应当将当事人之间无争议的事实作为判决的事实基础，换言之，一方当事人对于对方当事人所主张的事实无争议就应当视为其承认该事实主张。这项内容在多大程度上能作为拟制自认的法理依据主要取决于如何界定“无争议”。至于第三项内容，与拟制自认似乎没有必然的联系。
(二)真实义务
真实义务是当事人的一种诉讼义务，有狭义和广义之分。狭义的真实义务包括以下几层含义：禁止当事人故意作不真实的陈述或故意对对方当事人所作的真实陈述进行争执；明知对方当事人所作的陈述不真实或者认为其不真实的事实不能主张；明知对方所作的主张真实或认为其真实不能进行争执。广义的真实义务包括狭义的真实义务和完全义务。完全义务并不要求当事人就所有与案件相关的事实均予以陈述，只要作出符合集中审理原则要求的必要陈述即可。对于狭义的真实义务、完全义务和广义的真实义务，可以用一句非常简单而通俗的话来概括它们的内在要求，即狭义的真实义务禁止撒谎；完全义务禁止沉默；广义的真实义务既禁止撒谎，又禁止沉默。
依据狭义真实义务的内在要求，当事人不能有虚假陈述，但由于当事人的不争执行为、不知陈述行为以及经非公告送达不出庭的行为都不与狭义真实义务的精神实质相冲突，不能被直接认定为违反真实义务的行为，故狭义的真实义务不是拟制自认的法理依据；依据完全义务的内在要求，当事人回答“不知道”、“不记得”或者作出经非公告送达开庭不出庭之类的消极诉讼行为不属于沉默行为，不应该承担拟制自认的不利后果；在广义真实义务的要求之下，当事人在诉讼过程中保持沉默要承担不利后果，但当事人在诉讼过程中作不知陈述的行为以及经非公告送达开庭不出庭的行为不必承担拟制自认的后果。
(三)陈述义务和具体化义务
在诉讼法上，为了厘清证明必要性及尽可能完全地收集诉讼资料，常规定当事人必须对案件事实进行陈述，即所谓的陈述义务。陈述义务是在辩论主义、真实义务以及诉讼促进义务的基础上发展起来的一项程序上的要求。陈述义务原则上要求当事人对于对方当事人的陈述不能仅作单纯的否认，而应该具体地争执。1895年的《奥地利民事诉讼法》第178条、《德国民事诉讼法》第138条第2款、我国台湾地区“民事诉讼法”第159条第2款等法条规定了当事人的陈述义务。所谓具体化义务是指当事人对案件事实进行具体陈述的一种程序要求。具体化义务与主张责任、举证责任的分配问题有关，没有举证责任的当事人只有在对方已经尽了具体化义务的前提下才承担具体争执的义务。负有举证责任的当事人只要对与请求权利相关的要件事实进行陈述即视为履行了具体化义务。具体化义务的主要作用在于使法院及当事人易于掌握案情全貌，进而促进争点的整理，推动诉讼的进行。
依据陈述义务和具体化义务，有举证责任的当事人的先前沉默行为应该承担法律上的不利后果；不负举证责任的当事人在对方已经履行了适当陈述义务的情况下，所作的沉默行为亦应承担不利后果。至于当事人的不知陈述和经非公告送达后开庭不出庭的情况与陈述义务和具体化义务并没有必然联系。因此，陈述义务和具体化义务可以作为不争执型拟制自认的法理依据，但不是不知陈述型拟制自认和消极行为型拟制自认的法理依据。
(四)诉讼促进义务
诉讼促进义务理论源于德国法。依德国法的传统，诉讼促进义务通常是就时间方面的促进而言，即要求当事人不能有任何拖延诉讼的行为。但其含义是否应局限于此，理论上有不同的见解。如果将诉讼促进义务界定为不含有事案解明义务和协力义务的纯时间方面的促进义务，当事人即使有不争执行为和不知陈述的行为且在客观上造成了一定的时间上的拖延，法院也不可能要求当事人承担某种具体的不利后果，因为不争执行为和不知陈述的行为本身并无违法性。如果将诉讼促进义务的含义扩大到包含一般事案解明义务或协力义务，要求有不争执行为或不知陈述行为的当事人承担拟制自认的不利后果则存在合理性。对于当事人的消极诉讼行为而言，其本身并不应该受到法律的鼓励和保护，只要在客观上造成了时间上的延迟就应承担法律上的不利后果。因此，时间促进意义上的诉讼促进义务不能作为不争执型拟制自认和不知陈述型拟制自认的法理依据，但可作为消极行为型拟制自认的法理基础。而包含一般事案解明义务或协力义务的诉讼促进义务可以为3种类型的拟制自认提供全面的理论支持。
(五)经验法则
经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实根据的有关法则[2]。经验法则在拟制自认中的作用表现在两个方面：其一，依据经验法则判断拟制自认是否产生法律效力。例如，《菲律宾证据规则》规则129第23条规定，“对于当事人观察范围内的法庭上的行动或宣称，该当事人没有作出如果该行动或宣称不真实时任何人都会自然作出的行动或言语上的表示，这将作为不利于他的证据。”其二，依据经验法则来解释拟制自认为什么产生法律效力。诉讼程序是由有利益冲突的当事人围绕诉讼权利义务而进行主张、举证、质证等活动的对抗性过程。当事人进行诉讼是为了运用国家公权力来实现自己在民事上的权益。因此，当事人为了使自己的权益得以实现，一般都会充分利用各种诉讼武器，进行攻击与防御，争取证据上的优势地位，进而获得有利的判决，而不太可能对对方当事人所作的不利主张不加任何争执。如果当事人这样做，凭通常的生活经验就可以推断出该事实为真实的可能性极大。在这种情况下，法官即可以依据经验法则判定当事人承担拟制自认的后果。
三、拟制自认的效力
(一)不争执型拟制自认的效力
对于不争执型拟制自认的效力，国外的立法规定几乎相同，都认为当事人在诉讼过程中对于对方当事人的主张不置可否，不做任何争执的行为视为自认，即构成拟制自认。但关于不争执的含义可能有不同的见解。台湾学者骆永家认为，“所谓不加争执者，系指对于对造主张之事实，不为任何陈述或不为明显陈述而言。”[3]姜世明认为，“不争执应包括我于对方所言某事实主张不争执(明示不争执)、我对此无意见、未具体化之争执及避而不谈或沉默以对等。”[4]笔者认为，不争执的认定并不局限于沉默不语，凭生活经验判断有不争执意思的所有言语都应视为不争执。另外，认定当事人是否有不争执的意思不应该只考虑当事人在
法庭辩论阶段的表现，而应该作全面的考虑，或者说应当根据辩论的全部旨意予以决定。因为，在通常情况下，当事人在辩论过程中的表现无疑会体现出其一贯的意见，但当事人有时对某些在其他场合或诉讼材料中已经明确否认了的事实在辩论阶段不再重申也是可能的。
(二)不知陈述型拟制自认的效力
不知陈述型拟制自认的效力如何各国立法不一，分歧较大。《德国民事诉讼法》第138条第4款规定，对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说“不知道”。《日本民事诉讼法》第159条第2款规定，对于对方当事人所主张的事实，已作出不知陈述的，则推定为争执了该事实。也即不生拟制自认之效力。《加拿大魁北克民法典》第2851条规定，除法律特别规定的情形外，沉默不得推定为自认。在我国台湾地区，其“民事诉讼法”第280条第2项规定，“当事人对于他造主张之事实，为不知或不记忆之陈述者，应否视同自认，由法院审酌情形断定之”。
对于上述立法，笔者认为：德国法将当事人作不知之陈述的范围限定为“非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象”的作法并不妥当。原因在于，遗忘自己所为的行为或者亲历的行为是一种自然规律，是一种正常的现象。任何人都不具有过目不忘的能力，如果要求当事人对一种符合自然规律的行为承担不合法的责任恐怕并没有太多的合理性。另外，当事人对自己所为的行为或者亲历的行为是否就一定有陈述的义务也是一个值得考虑的因素；日本和加拿大的立法也有不妥，前者完全忽略了当事人的真实陈述义务，后者则过分地保护了当事人的沉默权利，忽略了沉默行为可能带来的争点整理上的困难，使审理集中化、及时诉讼和诚实信用等现代诉讼理念难以贯彻。而我国台湾地区规定将决定权交给法官，由法官依经验法则进行灵活处理，具有相当的合理性，值得我们借鉴。
（三）消极行为型拟制自认的效力
我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第3款规定，当事人在经非公告送达方式送达后，在言词辩论期日不到场也不提出准备书状进行争执的承担拟制自认的不利后果。《日本民事诉讼法》第159条第3款规定，当事人在经非公告送达方式送达后，在口头辩论的期日不出庭的承担拟制自认的后果。《美国联邦民事诉讼规则》第36条规定，收到自认要求书的当事人在规定期限内不向要求自认的当事人送达由自己或其律师签名的书面答复或异议的承担拟制自认后果。就目前各国的立法来看，当事人的“消极行为”仅限于经非公告送达方式送达后于开庭之日不出庭或不提交答辩状的情形。对此，笔者认为，应当适当扩大“消极行为”的含义，即只要凭通常的经验法则可推断当事人有承认意思的行为都可以列入“消极行为”的范畴，例如当庭破坏证据、伪造证据、故意贿赂证人、引诱证人规避传唤等。但是，法官在认定当事人的“消极行为”时应从严把握，防止过度扩大拟制自认的范围，给作出“消极行为”的当事人带来不适当的法律责任。
四、拟制自认的追复
(一)不争执型拟制自认的追复
从目前各国的立法情况来看，明确规定拟制自认可以追复的立法例只有我国台湾地区的“民事诉讼法”，该法第447条第2项规定，“在第一审就事实或证据所为之陈述，得追复之。”但我国有人将《日本民事诉讼法》第159条第1项“根据辩论的全部旨意，应认为争执了该事实时，则不在此限”，以及《德国民事诉讼法》第138条第3项“……如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自认的事实”之规定视为“被动式追复规定”[5]。笔者认为这是不正确的，因为追复是对生效的拟制自认而言的，而日、德的上述立法涉及的是当事人不争执行为是否构成拟制自认的问题。
在学理上，对于不争执型拟制自认能否追复有不同的观点。日本学者中村英郎、我国台湾地区学者周叔厚等认为当事人可以对不争执型拟制自认进行追复。中村英郎指出：“诉讼法制定模拟自认(即拟制自认———笔者注)的规定是从口头辩论终结时整理诉讼资料的需要出发的，所以，模拟自认的效力不及于上级审。因此，当事人可以在上级审就模拟自认的事实进行争辩。”[6]周叔厚认为，“拟制的自认，在第一审或第二审言词辩论终结前，可以追复陈述，不必以撤销方式行之。”[7]我国学者高家伟、赵根喜等认为当事人不能对生效的不争执型拟制自认进行追复。高家伟提出，“默示自认也是一种诉讼行为，对于撤回默示自认若不加以一定的限制，则将产生一定的弊端，自认人撤回默示自认即意味着否认对方当事人所提出的事实，所以自认人撤回默示自认也是一种攻击防御方法，也应受到相应的限制。”[8]赵根喜认为“在一定条件下，拟制自认也应当遵循禁止反言规则，即在审判人员向其阐明既不承认也不否认、不明确表示意见的行为将依法视为自认，并将由其承担自认引起的不利法律后果后，该当事人仍然不明确表态的，应遵循禁止反言规则，其后来作出的否认该事实和主张相反事实的行为无效。”[9]笔者赞成赵根喜先生的观点，理由在于：当事人有真实的陈述义务、完全义务和促进诉讼进行的义务，本不该对对方的主张保持沉默或不进行任何说明，再加之有法官对不争执的利害关系进行说明，在这种情况下，当事人试图对自身的不争执行为所带来的消极后果进行否认的做法不应受到法律的保护。但值得注意的是，除我国立法外，很少有立法例将法官的释明作为不争执型拟制自认的生效要件。
(二)不知陈述型拟制自认的追复
依日本法，当事人对对方所主张的事实回答“不知道”或“不记得”不承担拟制自认的后果，因此也就不存在当事人追复自认的问题。德国法规定当事人对于自己所为的行为或者亲自感知的对象作不知陈述要承担拟制自认的不利后果，在理论上，对于不知陈述型拟制自认的追复存在理论探讨的空间，但德国法对追复问题未作规定。我国台湾地区“民事诉讼法”规定，对于当事人所作的不知或不记忆之陈述应否视为自认，由法院审酌情形断定之。依据立法原意和学理的主流观点，当事人对于凭通常的经验法则判断应该知道的事实作不知陈述要承担拟制自认的后果，但可以跨审级追复。
对于不知陈述型拟制自认的追复问题，笔者以为应当允许当事人在本审级结束前追复，但不能跨审期级自由追复。应当允许当事人追复的主要理由在于：不知陈述型拟制自认的效力是以经验法则和概率理论为基础的，当事人在诉讼中对于凭生活经验应该知悉的事实作出不知陈述，法官即可判决该当事人承担拟制自认的不利后果。但是，不知陈述型拟制自认的法理依据并不十分牢靠，凭生活经验当事人应该知悉的事实并非意味着当事人就一定知悉，也存在确实不知的可能；另外，当事人回答“不知道”或“不记得”并不是不争执，而是一种微弱的争执。由此不难看出，不知陈述型拟制自认是一种存在一定风险的制度，因此，赋予当事人一定的追复权可以大大减低错案发生率，是一种比较妥当的做法。但是，当事人也绝对不能拥有毫无限制的自由追复权，否则，将会严重影响拟制自认制度功能的发挥。原因在于：第一，当事人的自由追复权会使法院判决的效力处于不稳定的状态，既削弱了判决的权威，也破坏了程序的安定。第二，自由追复权会破坏当事人双方武器平等原则。在当事人拥有自由追复权的情况下，拟制自认对于自认人而言，就不再意味着承担不利后果，而是增加了一种极具攻击性的隐型武器；对于对方当事人而言，则可能会因为自认人的自由追复而陷入困境。第三，自由追复权不仅不能促进诉讼的进行，相反会严重延迟诉讼的进行，与设置拟制自认制度的初衷背道而驰。
（三）消极行为型拟制自认的追复
对于消极行为型拟制自认的追复，目前立法暂无规定。对此，笔者认为，原则上不允许当事人追复，理由主要有以下几点：第一，当事人在诉讼过程中所为的经非公告送达方式送达于开庭之日不出庭、故意贿赂证人、伪造破坏证据、引诱证人规避传唤、掠夺隐匿重要文书之类的行为与诚实信任原则、促进诉讼义务等现代诉讼理念或原理明显冲突，对程序公正和审判秩序有一定的破坏作用，应该受到法律的否定性评价。第二，消极行为型拟制自认所生的法律效力在本质上具有惩罚性。法律要求当事人承担拟制自认的不利后果主要是因为当事人先前所为的消极行为应该受到惩罚。第三，法院对消极型拟制自认秉持从严认定的原则也为限制当事人追复提供了正当化依据。
【作者简介】
廖永安，
湘潭大学法学院教授。胡军辉，单位为湘潭大学法学院。
【注释】
[1]高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.
北京：法律出版社，2003：330.
[2]毕玉谦.论民事诉讼中的经验法则[J].中国法学，2000，99(6)：111-118.
[3]骆永家.民事举证责任论[M].台北：台湾商务印书馆，1999：23.
[4]姜世明.不争执与拟制自认[J].台湾本土法学杂志，2005(72)：160-165.
[5]张丽芬.冲突与衡平：拟制自认追复规定浅探[J].西南政法大学学报，2006，37(1)：86-90.
[6]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚，林剑锋，郭美松，译.北京：法律出版社，2001：202.
[7]周叔厚.证据法论[M].台北：三民书局股份有限公司，1995：57.
[8]高家伟，邵明，王万华.证据学原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004：325.
[9]赵根喜.试论民事诉讼中的禁止反言规则[N].人民法院报，2003-12-09(4).
