【摘要】 受控外国公司是跨国公司在全球范围内从事一体化经营活动背景下的产物，鉴于企业在各国税收负担的差异，受控外国公司往往成为跨国公司及其股东采取延迟纳税方式从事国际避税的工具。有鉴于此，很多国家将推行了所谓的受控外国公司税制来防止纳税人的避税行为。从国际范围来看，由于现代所得税税制本身存在的内在结构性冲突，因此各国的受控外国公司税制结构基本上是相同的，只是存在着细微的差别。我国新企业所得税法也引进了受控外国公司税制，但只是框架性规定，需要借鉴国际经验作进一步的具体规定，以保证其实践中的可操作性。

　　【关键词】受控外国公司；受控外国公司税制；比较与借鉴

　　【写作年份】2008年

　　【正文】

　　一、受控外国公司的税收意义

　　交通、通讯技术的进步和完善以及各国对资本流动管制的放松，使跨国公司在全球范围内从事一体化经营成为现实，跨国公司的控股股东们可以根据各国不同的社会经济条件安排公司各项业务活动的坐落地点，以便实现利润最大化的目标。在通常情况下，诸如市场潜力、劳动力价格、技术发展水平等非税因素在公司的商品制造、加工等生产性业务活动的选址方面发挥重要作用，然而，对于协调中心、研发中心、销售中心、财务中心等管理性或投资性业务活动的营业机构而言，以上非税因素并非选址的关键，相反，税收因素发挥着更为重要的影响，那些对此类业务给予减免税待遇的国家和地区，乃此类业务活动理想的坐落地点。跨国公司的控股股东将开展公司此类业务活动的营业机构设立在这些国家和地区，公司的整体税负将会明显减轻。[1]

　　上述具有独立法人地位的营业机构，在国际税法上被称为“受控外国公司”。其实，这一称谓是相对于股东居住国而言的，指的是由该国居民直接或间接控制或者拥有实质利益但是设立于其他国家或地区的公司。在税法上，该公司属于其他国家或地区的居民公司，股东居住国的非居民公司，与控制该公司的该国居民股东是相互独立的纳税实体。在纳税义务方面，受控外国公司的股东就其从该公司实际取得的股息收入负有在其居住国纳税的义务，而受控外国公司本身在股东居住国并不负纳税义务，除非有来源于股东居住国的收入。在有来源于股东居住国收入的情况下，该公司也只是就来源于股东居住国的那部分收入负有来源地有限纳税义务。由此可见，就居民股东通过此类非居民公司产生的收入而言，居民股东即使无法避免在居住国的税收，也可以享有延迟在股东居住国纳税的好处。详言之，居民股东可以在非居民公司产生利润时利用其控制地位左右公司的股息分配政策，决定不立即将公司利润作为股息分配给自己，而是在将来根据需要再进行分配，或者不分配股息而是转让其在公司中持有的股份而取得财产转让收入。通过这种方法，股东原本应当就其股息收入所负担的居住国税收被延迟至股东自己确定的某个未来对其有利的时间。不仅如此，跨国公司的控股股东还可通过转移定价方式，将跨国公司在全球范围内实现的利润（甚至包括在控股股东居住国实现的利润）囤积在这些税负较低的国家和地区。这样，这些利润一方面可以享受避税港和低税区给予的优惠，另一方面，又可以延迟纳税甚至逃避在居住国纳税。

　　显然，只要股东有能力自由决定和控制这些外国公司的股息分配政策，他们就可以享有上述延迟纳税利益。而他们享有的延迟纳税利益的大小，通常是由受控外国公司所在国的税率与股东居住国的税率关系决定的。如果非居民公司所在国的公司所得税税率越低，则居民股东所获得到利益就越大。所以，希望通过此类安排而获得延迟纳税利益的股东，通常希望将此类受控外国公司设立在无税负的避税港或者低税区。而那些传统的避税港以及近年来新增的一些低税区，为了能够吸引跨国公司在地区开展此类活动以促进本地经济发展，也往往竞相为此制定专门的税收优惠政策。[2]

　　二、受控外国公司税制的产生

　　受控外国公司股东通过上述的安排逃避居住国税收甚至将跨国公司在全球各地的利润囤积于避税港和低税区的做法，无疑造成对跨国公司其他实体所在国以及股东居住国税基的严重侵蚀，也造成在现行税制模式下股东居住国无法就本国股东投资所产生的利润按股息所得及时征税取得财政收入，从而损害了这些国家的税收利益。因此，对于跨国公司的此类避税安排，各国普遍采取防治措施，一方面利用外汇管制等非税措施，限制和审查跨国公司设在本国的实体向境外的汇款以防止利润的转移；另一方面，则利用税法上有关转移定价或资本弱化的专门规定，防止本国居民公司通过转移定价或者弱化投资的形式将利润转移至境外，或者利用税法上的一般反避税条款或“实质重于形式”、“禁止权利滥用”等反避税司法规则，防止跨国公司各实体之间从事的旨在转移利润逃避税收的虚假交易。[3]

　　尽管以上措施可以发挥相当大的反避税作用，但是它们对于股东利用受控外国公司延迟缴纳股东居住国的税收问题，则缺乏有效的控制，因此，针对本国股东的境外所得延迟纳税问题，作为最大的资本输出国之一的美国于1962年率先在其《国内收入法典》关于所得税部分的第1章第N分章第3节“美国境外来源所得”的第F分节，规定了所谓的“受控外国公司”税制，专门用来规制本国股东利用在海外低税区设立受控外国公司来囤积海外所得、延迟缴纳美国税收的避税行为，以保护本国税基不受侵蚀。随后，加拿大、德国、日本等国也纷纷仿效美国，相继制定了本国的受控外国公司税制。截至2002年，已经有22个国家在其税法中制定了受控外国公司税制。[4]

　　三、受控外国公司税制的主要内容

　　综观各国受控外国公司税制，虽然各自的具体规定存在着差别，但是其基本框架相同，主要包括以下几个方面：

　　（一）受控外国公司的定义

　　受控外国公司税制的主要立法目的是规制本国居民利用受控外国公司囤积利润活动，防止他们延迟缴纳本国税收，侵蚀本国税基。其直接规制的对象是那些直接或间接控制外国公司或者实体的本国居民。 [5]因此，这种税制首先必须确定究竟什么样的公司属于由本国居民直接或间接控制的外国公司或实体，即受控外国公司。然而，由于该税制并非要完全取消本国居民延迟纳税的优惠，而是根据本国的实际情况作一定范围的灵活处理，因此，在如何界定某一外国公司是否属于受控外国公司问题上，各国规定不一。总结起来，主要有以下标准：

　　1、控制标准

　　控制标准主要是以本国居民对外国公司享有控制权为标准。控制包括直接控制和间接控制，控制途径包括控股和通过有关安排而实际控制公司。

　　（1）控股标准

　　控股标准是以股东在公司中持有的股份作为判断标准。大部分国家规定，控股可以是指本国居民对之拥有50%以上投票权或者含有投票权股份，或拥有的股份价值超过全部股份价值的50%，或其所代表的公司资本超过公司全部资本的50%，或其享有的收益分配权超过50%。另外，有些国家规定了如下补充规则：即如果本国居民股东拥有某一外国公司含有投票权的股份不超过50%，但达到了相当大的比例，那么可以推定本国股东控制了该外国公司。例如，新西兰、澳大利亚税法的受控外国公司规则规定，如果一个新西兰、澳大利亚的居民拥有某一外国公司的股份达40%，而此时没有任何第三方对该外国公司实施法律控制，那么推定本国居民对该外国公司存在法律控制。英国规定，如果一个英国居民拥有某一外国公司的股份至少达40%，而一个非居民股东拥有的股份在40%至55%之间，那么受控外国公司规则可以适用于该外国公司。显然，之所以作此推定，目的在于防止纳税人采取虚假的股权结构安排来规避有关受控外国公司税制的适用标准。[6]

　　（2）实际控制标准

　　实际控制标准是指以能够实际支配公司的活动和事务为标准。该标准通常是上述控股标准的补充标准。新西兰和澳大利亚规定，如果本国居民股东对该外国公司的事务实施实际控制，那么该外国公司就属于受控外国公司。[7]

　　为了保证受控外国公司税制仅适用于那些本国居民实际有效控制的外国公司，有些国家规定，受控外国公司应当是由本国居民集中持股或控制的外国公司。 [8]例如，加拿大、澳大利亚、新西兰的受控外国公司规则规定，对外国实体的控制应集中于5人或5人以下，澳大利亚、加拿大还要求每个本国居民对该外国公司的最低持股比例为1%。美国则规定本国居民对外国公司的最低持股比例为10%。[9]

　　2、实质利益标准

　　实质利益标准，即本国居民如果在某一外国公司中拥有实质利益，那么该公司就属于受控外国公司。这里的实质利益，通常是根据本国居民直接或者间接拥有的股份比例来确定。在丹麦、葡萄牙，这一比例为25%，在法国，该比例为10%。[10]

　　3、推定拥有标准

　　除了上述标准外，在很多国家，为了防止本国居民利用关联方来规避受控外国公司规则的适用，还存在所谓的推定拥有标准。在确定某一外国公司是否为受控外国公司时，纳税人的关联方或者与纳税人不按照公平交易原则进行交易的当事方对该外国公司所拥有的利益，将与纳税人对该外国公司拥有的控制权或者重大利益结合在一起一并考虑。[11] 换言之，前者对该外国公司的利益推定为属于后者所拥有。

　　显然，推定拥有规则具有以下两方面的意义，一是就那些没有制定最低持股比例要求的国家而言，该规则可以防止本国居民利用处于国外的关联方或者不公平交易当事方来规避受控外国公司规则的适用；二是就那些制定了集中持股或者最低持股比例要求的国家而言，该规则可以防止该集中规则或者最低比例规则被规避。

　　由于各国的受控外国公司规则通常仅适用于本国居民控制或者拥有实质利益的外国公司，那些本国居民分散持股的外国投资公司或共同基金，往往因为不符合受控外国公司的定义，该规则对之并不适用。如果本国居民投资于此类实体，那么他们仍可以不受本国受控外国公司规则的管制而享受延迟纳税的好处。对此，那些对本国居民海外所得的延迟纳税实行严格限制的国家，则采取其他规则对之加以管制。例如，美国就专门制定了适用于外国投资基金的规则作为对受控外国公司规则的补充，以制止本国居民从投资外国消极投资实体中所产生的延迟纳税的优惠。[12]

　　（二）受控外国公司税制适用的地域范围

　　目前，各国的受控外国公司规则存在着适用地域范围的差异。有的国家将其受控外国公司规则适用于全球范围的受控外国公司，而不考虑受控外国公司所适用的税率。例如，加拿大和美国在全球范围内基于受控外国公司的所得类别而适用其受控外国公司规则。而大多数则仅将其受控外国公司规则适用于特定区域（主要是避税港或实行某类低税政策的国家和地区）。澳大利亚和新西兰一方面在全球范围内适用其受控外国公司规则，另一方面，又根据受控外国公司所处国家的不同而对之作不同的处理，因此，这种做法可以说是全球适用与特定地域适用两者的结合。

　　相比较而言，将受控外国公司规则适用于全球范围的受控外国公司，显然比仅适用于特定区域要更全面，但这将加大税务机关的征管成本。而仅将受控外国公司规则适用于特定区域，其优势在于可以防止本国居民从国外的低税区获得好处而保护本国的税基不受侵蚀，但也存在着不足之处。这是因为世界各国就相关所得项目的税率往往变动频繁，而任何所得项目上的细微的税率差异都会诱使本国纳税人将某些所得转移至在本国受控外国公司规则不适用的区域设立的受控外国公司，从而给本国税基造成相当大的损害。[13]

　　就那些将受控外国公司规则适用于特定区域的国家而言，其受控外国公司规则都界定了避税港或低税区的含义。界定的主要方法主要有以下4种：

　　1、名义税率考察法

　　该方法往往将外国税收的名义税率与股东居住国税收的名义税率进行对比以便确立避税港或低税区的存在。目前，匈牙利是唯一以名义税率来界定低税国的国家。根据其受控外国公司规则的规定，低税国是指其名义税率不超过10%的国家。而意大利受控外国公司规则规定，低税国是指其税率显著低于意大利税率，没有情报交换，而且没有与意大利签订税收协定的国家。

　　2、实际税率考察法

　　该方法以外国税收的实际税率来界定低税国是否存在，往往将外国税收的实际税率与股东居住国税收的实际税率进行对比。例如，在芬兰、葡萄牙，受控外国公司规则将适用于设立在以下国家的受控外国公司，即受控外国公司在这些国家实际缴纳的税收不到芬兰、葡萄牙公司在本国缴纳的税收的60%。西班牙的受控外国公司规则规定，低税国是指征税不到西班牙税收的75%的国家；德国受控外国公司规则规定，如果受控外国公司在其所在国适用的实际税率低于25%，那么该国为低税国。

　　3、实缴税额对比法

　　该方法以受控外国公司所实际缴纳的外国税额来确定低税区是否存在，往往是将受控外国公司的实缴外国税额与假定该公司为股东居住国居民时应缴的本国税额进行对比。例如，在南非，如果受控外国公司就其消极所得缴纳的外国税收低于该公司假定是南非居民而应当缴纳的税收的85%，那么受控外国公司规则将对之适用。在法国、挪威，如果前者低于后者三分之二，那么受控外国公司规则将适用之；在英国，该比例为75%。

　　与以上国家不同，日本和韩国虽然也采用对比法，但是与上述对比不同，它们是将受控外国公司实际缴纳的外国税额与该公司本身的所得额进行对比。在日本，该比例如不超过25%，受控外国公司规则将适用之；在韩国，该比例如不超过15%，受控外国公司规则将适用之。这种对比方法虽然不如上述的对比方法精确，但却有简单易行之优点。实际上，上述比例暗示着受控外国公司在外国纳税时最低税率的规定。[14]

　　实际上，考察名义税率有明显的缺陷，因为名义税率高往往掩盖了实际的低税负。而实际税率有时也说明不了特定的受控外国公司是否比其股东所在国的其他公司实际税负低。因此，从理论上讲，理想的方法应该是将受控外国公司实际缴纳的外国税款与该公司假定是股东居住国居民时应当缴纳的税款进行比较，因为这种比较可以清楚地看出本国居民在外国设立受控外国公司的好处。尽管如此，该方法也有不足之处，比如这种想象的实际上并不存在的税款（即假定受控外国公司是股东居住国的居民时应当缴纳的税款）往往不容易计算。

　　4、列举法

　　有些国家，例如阿根廷、澳大利亚、新西兰3国，干脆不对避税港和低税区做出任何法律定义，而是直接确定一份或者多份清单，载明哪些是低税区或者哪些不是低税区。对于这些的清单的法律效力，各国规定不同。在阿根廷，该清单具有法律约束力，如果受控外国公司设立在这些国家里，受控外国公司规则将适用之，否则，受控外国公司规则将不予适用。[15] 而芬兰、法国、德国、匈牙利和西班牙等国制定的低税区清单则属于非正式的，无法律约束力，仅供税务机关以及纳税人参考，这些清单上列举的地区是否真正属于低税区，通常还须参考实际税率或者名义税率来界定。

　　在那些参考“实际税收负担”来界定低税区的国家，还制定一份所谓的否定清单，将那些不认为属于低税区的国家列于其上，本国的受控外国公司规则对设立在这些国家的受控外国公司将不予适用，而对于设立在这些国家以外的受控外国公司是否适用本国的受控外国公司规则，则根据实际税收负担标准进行个案的判断。列入此类否定清单的国家一般都是税负较高的资本输出国，或者与清单制定国存在税收协定关系。目前，澳大利亚、芬兰、新西兰、挪威、瑞典、英国均制定了不同形式的此类否定清单。根据澳大利亚的规则，设立在7个高税国（加拿大、法国、德国、日本、新西兰、美国、英国）的受控外国公司不适用本国的受控外国公司规则，除非它们享有了这些国家内特别的低税优惠安排。根据芬兰的受控外国公司规则，如果受控外国公司设立在与芬兰有税收协定关系并且其实际税率达到或超过芬兰税率的75%的国家，本国的受控外国公司规则不予适用，除非受控外国公司在这些国家享有特别的低税优惠安排。如果不能根据上述标准而免除适用受控外国公司规则的设立在协定关系国的受控外国公司，如果它们实际缴纳的外国税收不低于假定它们是芬兰居民时应当缴纳的芬兰税收的60%，那么也可以免除适用受控外国公司规则。[16]

　　值得注意的是，列举法的优点在于其有助于受控外国公司规则准确地适用于那些不可接受的延迟纳税行为，并且节约适用受控外国公司规则时纳税人所支付的依从成本以及税务机关的征管成本。但这种方法也存在下述不足：首先，只要被列入否定清单上的国家的税率（甚至是边际税率）低于股东居住国的税率，那么就会刺激纳税人将消极所得转移到设立在这些国家的受控外国公司，结果几乎所有其税率低于股东居住国税率的国家的受控外国公司所获得的消极所得均要适用股东居住国的受控外国公司规则。其次，该名录需要不断地更新，而且该名录越全面，则越难更新。第三，受控外国公司通常是以注册成立地、住所、总机构等联系因素来确定是否属于国家名录上的居民，因此受控外国公司是否属于某个国家的居民也可以进行人为操作，这将使得有关反避税规则的适用成为必要。

　　（三）受控外国公司税制适用的所得范围

　　对于哪些所得适用受控外国公司规则，各国实践也不相同，存在着“交易法”和“实体法”的区别。

　　1、交易法

　　所谓的“交易法”，即只将本国受控外国公司规则适用于受控外国公司取得的“瑕疵所得”而非全部所得，那些通过真实的生产性业务活动而产生的积极所得，通常免于适用受控外国公司规则。 [17]而所谓的瑕疵所得，通常是指受控外国公司的消极投资所得和基地公司所得。就消极所得而言，其通常指股息、利息、租金、特许权使用费和资本收益，包括从受控外国公司关联方和非关联方取得的这些所得项目。 [18]而所谓基地公司所得，主要是指为了适用受控外国公司规则的目的而界定的消极所得以外的被认为属于“瑕疵所得”的任何所得，最主要的部分是受控外国公司向其所在国之外（包括受控外国公司股东居住国）的交易方或者关联方出售财产或者提供服务而产生的所得。在这些场合下，纳税人利用受控外国公司来获取这些所得的主要目的，通常被认为是为了规避纳税人居住国的税收。[19]

　　显然，根据交易法将受控外国公司规则选择适用于受控外国公司的“瑕疵所得”，可保证受控外国公司规则有效地防止纳税人的避税活动，不妨害纳税人的正常生产经营活动。然而，采用交易法会给税务机关带来较大的征管成本，因为税务机关在适用受控外国公司时需要对受控外国公司的各项交易活动进行逐一的审查。

　　2、实体法

　　考虑到采用交易法时征管成本较大，另外一些国家则采取所谓的“实体法”，即受控外国公司作为一个实体，如果受控外国公司符合适用受控外国公司规则的条件，那么其全部收入将整体性地划归其股东在股东居住国征税，相反，如果受控外国公司不符合适用受控外国公司规则的条件，则其全部所得均免于适用受控外国公司规则。 [20]在“实体法”下，受控外国公司规则适用条件的确定因素中除了受控外国公司各项所得的性质外，通常还包括公司业务活动的性质、外国的税率、公司在该外国的业务范围等因素。与交易法相比，实体法由于无需对受控外国公司的各项所得作逐一审查，因此征管成本较小，但是该方法实际上采取的是一刀切的方法，存在“瑕疵所得”可能因此而免税或者非“瑕疵所得”因此而被征税的缺点。

　　鉴于以上原因，有的国家采取了折衷方法，对上述基本方法类型作细微的调整。例如，美国税法规定，如果受控外国公司取得的“瑕疵所得”占受控外国公司全部所得的比例超过70%，那么该受控外国公司的全部所得均视为是“瑕疵所得”而悉数按比例划归美国股东。而根据澳大利亚、丹麦的规则，某些从事营利性业务活动的受控外国公司取得的任何所得均免于适用受控外国公司规则，而未能免于适用受控外国公司规则的受控外国公司，也仅就其“瑕疵所得”划归本国居民股东。[21]

　　（四）受控外国公司所得的计算、归并及亏损的处理

　　1、受控外国公司所得的计算

　　各国通常都是根据本国的税法规定来计算受控外国公司的所得额，但有的国家也会对这些规定作适当地调整。例如匈牙利和葡萄牙规定，为了节约纳税人的奉行成本，允许受控外国公司根据其所在国的税法规定计算其所得额；韩国允许采用受控外国公司所在国的会计规则计算受控外国公司的所得额。大多数国家的受控外国公司规则还规定，受控外国公司都应当单独计算其所得额，不许两个或者两个以上的受控外国公司合并其所得和亏损。划归纳税人的受控外国公司所得也应当以本国货币计价，或者在受控外国公司纳税年度终了时或划归本国纳税人时以当时适用的汇率转换为本国货币计价。[22]

　　2、受控外国公司所得的归并

　　各国受控外国公司规则的归并机制是基本相同的，即都是要把受控外国公司未分配的利润全部或者部分地根据一定的比例划归在该受控外国公司拥有利益的本国纳税人。一般而言，所得归并的具体问题主要涉及以下几个方面：

　　第一，划归所得的时间。一般而言，本国纳税人也是在纳税年度末根据一定的份额计算自己在受控外国公司的利润。因此，为了便于利润的计算，大部分国家都规定，受控外国公司规则适用于在纳税年度末对受控外国公司拥有利益的本国纳税人，如果本国纳税人通过在纳税年度临近结束时转让利益不久以后又买回的方法规避该规定，那么可以反避税条款来加以矫正。但也有的国家，例如丹麦、新西兰、挪威和英国等国规定，其受控外国公司规则可以适用于在纳税年度内的任何时间对受控外国公司拥有利益的本国纳税人。在计算应当划归给本国纳税人的利润时，它们根据其在受控外国公司中拥有利益的期间长短来划分该受控外国公司的全年利润。

　　第二，划归所得的比例。在受控外国公司税制中，计算本国纳税人在受控外国公司拥有多少利益以便判断是否可以控制该受控外国公司的规则，与确定纳税人的利润分配权的规则（即确定纳税人划归受控外国公司所得的比例）不同。前者通常取决于纳税人拥有多少有表决权或者多少股份，而这些因素往往与确定纳税人拥有多少分配权无关。因此，有必要制定如何确定本国纳税人分享受控外国公司利润的分配权的规则。对此，大部分国家规定，应当分配给某个特定的纳税人的所得额，相当于如果受控外国公司将其未分配利润以股息形式分配给股东时该纳税人可以得到的股息额。

　　第三，划归所得的性质。在这方面，目前主要有两者定性方法。一是将该所得视为股息，即所谓的“股息推定法”。美国、德国、韩国等国，即作此规定。因此，在这些国家，其国内法或者税收协定中规定的给予股息所得的各种特别税收政策对于该所得也同样适用。二是该所得类别认定将根据受控外国公司在取得其所得时的类别进行判断，并视为直接由纳税人直接在相关业务中取得的所得，似乎受控外国公司主体身份并不存在，即所谓的“直接获利法”。据此，划归给本国纳税人的所得实际上是各种不同性质所得所构成。[23]

　　3、亏损的处理

　　对受控外国公司发生的亏损的处理，则因为各国是采用“实体法”还是采用“交易法”而又不同。一般而言，在采用“实体法”的国家，因为是将受控外国公司的全部所得划归本国纳税人，所以受控外国公司发生的亏损是可以在计算受控外国公司全部所得时予以扣除的。而在那些允许以受控外国公司所在国税法或者会计规则计算收入的国家，例如匈牙利、韩国和葡萄牙，受控外国公司发生的亏损能否得到扣除，则取决于该公司所在国的规定。在那些采用“交易法”的国家，计算“瑕疵所得”时可以扣除旨在为取得“瑕疵所得”而开展的经营活动中产生的亏损，因此，不是为此目的而发生的亏损，通常是不能从“瑕疵所得”扣除的。例如，美国规定，不是旨在为取得“瑕疵所得”而开展的经营活动中产生的亏损不能抵消“瑕疵所得”，但是，如果受控外国公司存在亏损，那么将受控外国公司中的“瑕疵所得”划归给本国纳税人的时间，可以推迟到该受控外国公司产生净利润时为止。此外，大多数国家规定，受控外国公司发生的净亏损可以向下年度结转，该结转有的国家没有规定时间限制，但也有些国家，例如法国、加拿大、丹麦、芬兰、日本等国，规定该结转期为5年。德国甚至还规定该亏损可以在一定程度上向上年度结转。[24]

　　（五）重复征税的处理

　　大多数国家对于划归给本国纳税人的受控外国公司所得负担的外国税收都给予抵免待遇。但是，上述的将受控外国公司未分配利润划归本国纳税人时对该所得类别定性的不同方法，即直接获利法和股息推定法，对于该问题的处理产生很大的影响。根据直接获利法，任何一个本国纳税人在将受控外国公司未分配的所得计入其所得纳税时应当有权要求抵免该受控外国公司为实现该部分所得而负担的外国税收。而根据股息推定法，该项抵免将要按照纳税人居住国关于外国股息的外国税收抵免的规定来处理。这意味着不是任何一个纳税人都可以对该部分计入的所得所负担的外国税收申请抵免。因为在有些国家，抵免股息中所负担的由外国公司（支付股息公司）所缴纳的外国公司所得税的优惠，只给予在外国公司中拥有10%以上利益的本国居民公司。另外，也有些国家对于重复征税问题做出了特别的规定。例如，匈牙利和瑞典规定，外国税收不得抵免；澳大利亚、美国规定，本国居民个人可以将该外国税收作为费用从应税所得中扣除，因为按照这两个国家的税法规定，个人无权享受外国税收的抵免待遇；西班牙规定，对于由设立在已列名的避税港的受控外国公司缴纳的外国税收，不给予本国纳税人抵免待遇，因为该国不鼓励本国纳税人利用这些避税港。[25]

　　由于受控外国公司的某类所得或者全部所得在未以股息分配给本国纳税人之前，就已经划归本国纳税人的应税所得之内而在纳税人的居住国纳税，因此，当受控外国公司实际从这些利润中分配给本国纳税人股息时，如果纳税人居住国再次对该股息征税，那么就会产生了重复征税问题。与受控外国公司实际分配的股息的税收问题相同，当本国纳税人在已经就划归给它的受控外国公司所得在居住国纳税之后，将其在受控外国公司拥有的股份（利益）转让给他人而产生资本收益时，如果纳税人居住国对该资本收益征税，同样会产生重复征税问题，因为该资本收益中体现了已经划归给纳税人的未分配利润。对此，所有制定受控外国公司规则的国家都给予该股息减免税待遇。但是，减免税的方法各国存在一定的差异，例如，根据英国的规定，先前纳税人已经缴纳的本国税收在这时被看作是外国税收而从该股息的征税中予以抵免。此所谓“虚拟的外国税收抵免”。而就转让受控外国公司股份产生资本受益可能产生的重复征税问题，也不是每个制定了受控外国公司的国家都给予该资本收益减免税待遇，目前只有澳大利亚、加拿大、抵免、德国、挪威、英国和美国等国给予减免税待遇。当然，给予减免税待遇的方法也存在差异。[26]

　　（六）受控外国公司税制适用的例外

　　如前所述，受控外国公司税制并非绝对适用于本国纳税人在境外设立的所有受控外国公司或受控外国公司所得项目，而是存在着一定的适用例外。根据各国受控外国公司税制的实践，这种例外主要包括积极营业活动例外、行业例外、小额例外。

　　1、积极营业活动例外

　　大多数国家采用“交易法”的国家实际上都对受控外国公司从事工商业生产活动等真实的积极营业活动产生的所得免于适用受控外国公司规则，而仅仅将属于“瑕疵所得”的消极所得和基地公司所得划归本国纳税人。与此相同，大多数采用“实体法”的国家都对从事工业、商业活动或者主要从事此类积极营业活动的受控外国公司免于适用受控外国公司规则。因此，在“交易法”下，适用例外是给予受控外国公司的某类所得，而在“实体法”下，适用例外是给予某类受控外国公司。

　　由于实体法将适用例外扩及那些主要从事积极营业活动的受控外国公司，因此，在那些采用实体法的国家给予此类受控外国公司适用例外的条件基本上都是该受控外国公司从事积极营业活动以外的其他活动而产生的瑕疵所得不超过全部所得的一定比例或者其积极营业活动所得超过全部所得的一定比例。例如，阿根廷、芬兰、法国、意大利、日本、韩国、挪威和英国，要求受控外国公司的所得中超过50%以上部分属于积极营业活动所得。澳大利亚和葡萄牙要求受控外国公司的营利性活动所得占全部所得的比例分别是至少95%和75%。根据丹麦的规定，受控外国公司所得或资产的2/3以上不是金融所得或金融资产时，方可得到豁免。

　　有些国家还要求受控外国公司从积极营业活动中产生的所得需满足来源比例的要求。大体上说，这些国家要求产生于积极营业活动的所得必须主要来自受控外国公司的所在国（即当地市场）。例如，根据日本的受控外国公司规则适用例外的规定，某一受控外国公司免于适用受控外国公司规则，那么该受控外国公司必须有超过50%的所得来自当地市场，如果该受控外国公司所得来自商品批发、金融、保险、海运、空运业，还须有超过50%的此类所得来自于非关联方交易。

　　2、行业例外

　　根据行业例外，免于适用受控外国公司规则的待遇仅仅给予从事某些行业活动的受控外国公司。一般而言，此类行业主要包括工业生产、制造、服务业、农业以及海运业，而不包括投资、租赁、银行和保险业。例如，在葡萄牙，豁免待遇也仅仅给予如下种类的受控外国公司，即其利润的75%以上是来自农业、工业或商业活动，而且其主要业务不是银行业、保险业，或者其业务不是持有有价证券、无形财产或其居住国境内的不动产以外的其他租赁财产。

　　3、小额例外

　　根据小额例外，如果受控外国公司的所得额或取得的瑕疵所得额不超过一定数额，则免于适用受控外国公司规则。给予小额例外，主要是为了简化和方便税收管理。根据英国的规定，如果受控外国公司的总利润低于5万英镑，则免于适用受控外国公司规则。在采用交易法的国家，受控外国公司的瑕疵所得不超过某一固定数额或者其全部所得的一定比例，则免于适用受控外国公司规则。例如，西班牙将小额例外给予其瑕疵所得低于全部净所得的15%或者总所得的4%的受控外国公司，加拿大将小额例外仅仅给予那些其瑕疵所得少于5000元的受控外国公司。[27]

　　四、受控外国公司税制实践的启示

　　（一）现行所得税税制存在着内在的结构性冲突

　　当前，大多数国家都在税收管理方面主张属人管辖权，即居民税收管辖权，要求本国的公司居民和个人居民就其全球范围所得在本国负有全面纳税义务。由此，这些国家的所得税税制确立了以下两个原则，即全球所得课税原则和公司与股东独立课税原则。根据全球所得课税原则，只要纳税人在全球范围内从事的经济活动产生的各项所得已归属于该纳税人，其居住国就可以对这些全球所得行使居民税收管辖权。而根据公司与股东独立课税原则，公司与股东在税法上是各自相互独立的纳税实体，分别就已实现的收入在各自的居住国负有全面纳税义务。由于公司被视为一个单独的纳税实体，不属于其股东居住国的居民，因此其股东居住国不得对该外国公司行使居民税收管辖权，该外国公司实现的所得，也无需在其股东居住国负有居民纳税义务，只有在以股息形式分配给其股东时，其股东居住国方可就该股息对该股东行使居民税收管辖权。换言之，如果该外国公司不将其利润分配给股东，那么股东居住国就不可能在此场合下有效贯彻其全球所得课税原则。随着所得税税制在各国普遍建立，以上两个原则之间的这种内在的结构性冲突日益显现。而纳税人正是利用了这种税制上的结构性冲突，以及各国税法之间存在的具体差异，给自己创造了延迟缴纳甚至逃避其居住国税收义务的空间。因此，可以说，纳税人利用受控外国公司延迟纳税是各国所得税法体系自身结构性冲突所导致的消极后果。如果放任纳税人的上述避税行为而不对之加以管制，那么不仅纳税人居住国税收利益受到损害，而且该国境内经济活动与境外投资活动的实际税负将会不同，这引起税负不公的后果，在客观上还会刺激本国资本的外溢。

　　（二）各国受控外国公司税制共性与个性的统一

　　正因为存在以上消极后果，所以各国受控外国公司税制的基本立法宗旨相同，都在于克服本国所得税法体系中上述结构性突出产生的消极后果，防止本国居民进行不当的延迟纳税安排。这决定了各国受控外国公司税制的基本结构相同，反映各国受控外国公司税制所具有的共性。然而，上述相同的立法宗旨和相同的基本结构，并不意味着各国受控外国公司税制在具体规定上必须是一致的。相反，各国的受控外国公司税制在具体设计上存在着相当大的差异。综观以上各国受控外国公司税制的具体规定，不仅在受控外国公司的定义、该税制适用的地域范围和所得范围以及适用例外等主要方面存在着明显的不同，还在受控外国公司亏损的处理、所得计算和归并以及重复征税的处理等方面存在着细微的技术性差别。这些程度不同的差异，是各国受控外国公司税制所具有的个性的体现。之所以出现这样的差异，是因为各国的受控外国公司税制都需要与本国所得税制度的具体特点以及本国具体的所得税税收政策相协调，并与本国的对外经济交往状况和税收征管能力相一致。

　　五、我国受控外国公司税制的完善

　　（一）当前我国受控外国公司税制存在的不足

　　与世界上大多数国家相同，我国的所得税法体系也是建立在全球所得课税以及公司与其股东独立课税两个原则上，相应地，我国现行所得税体系也存在着上述的内在结构性冲突，纳税人利用受控外国公司延迟纳税致使国家税收减少并引发税负不公的现象也在所难免。过去，由于我国私人海外投资的规模很小，加之当时存在的外汇严格管理也可以抑制受控外国公司的设立，因此该消极现象所产生的不良影响，其程度和范围还十分有限，没有引起人们的足够重视。然而，近年来，随着国力的不断增强以及对外开放程度的加大，我国私人海外投资规模有了大幅度的增长，外汇管制也由原先的严格趋于放松，所得税占我国财政收入比例的不断增大，纳税人固有的逐利动机及面临的竞争压力使得上述消极现象所产生的不良效应必将进一步放大，将不仅影响国家的财政收入，还会扭曲纳税人的投资决策，从而不利于我国经济社会的健康发展。这一切都说明我们应当刻不容缓地采取必要措施规制纳税人利用受控外国公司从事的不当延迟纳税活动。[28]

　　有鉴于此，在2007年3月16日通过的《中华人民共和国企业所得税法》引入了受控外国公司税制。这意味着，对于纳税人利用受控外国公司延迟纳税，我国当前税法已经制定了针对性的规制措施。根据该法第45条的规定，由居民企业，或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于该法所规定的税率（25%）的国家（地区）的企业，并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的，上述利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入，缴纳企业所得税。

　　显然，当前有关受控外国公司税制的规定还十分笼统、原则，诸如 “控制”、“明显低于”、“合理经营需要”、“利润”等用语还有待进一步的解释和确定其认定标准，受控外国公司的亏损以及可能产生的重复征税问题如何解决还不明确，是否给予或根据什么样的条件给予受控外国公司豁免适用受控外国公司税制的问题也有待进一步澄清。这些问题的存在说明，目前我国有关受控外国公司税制的规定仅是框架性、原则性规定，明显缺乏实际操作性。

　　（二）完善我国受控外国公司税制的建议

　　鉴于我国当前企业所得税法上只是对受控外国公司税制作框架性和原则性规定，为了有效规制纳税人利用受控外国公司从事避税活动，并充分保障纳税人利用受控外国公司从事的正当经营活动，我们还有必要参考上述的外国立法经验，并结合我国经济社会发展的现状和需要，进一步完善我国当前的受控外国公司税制。本文认为，今后国家颁布的新企业所得税法实施条例或实施细则应当就如下问题作进一步的规定：

　　1、关于控制的标准

　　为了保证受控外国公司税制平等地、准确地适用于那些本国居民实际有效控制的外国公司，对于控制标准的确定，应当采取多重标准。从已有的国际经验看，控制标准可以在采取直接控股和间接控股的标准的基础上，增加实际控制标准、实质拥有标准作为控股标准的补充。此外，鉴于当前我国税务机关对于涉外税务管理水平有限的客观情况，为了防止本国居民利用关联方来规避受控外国公司规则的适用，也应当建立起推定控制、拥有标准。

　　2、关于受控外国公司税制适用地域范围的确定

　　从当前我国受控外国公司税制的规定看，我国受控外国公司税制的适用地域范围也是针对特定的国家（地区），因此采取了所谓的实际税负考察法。但是与很多国家不同，我国企业所得税法是将受控外国公司实际税负与我国所得税法的名义税率进行比较。这在一定程度上不能真实反映出受控外国公司是否有利用所在国低税负担的目的。本文认为，科学的方法应当是：将受控外国公司实际缴纳的外国税款与该公司假定是股东居住国居民时应当缴纳的税款进行比较，因为这种比较可以清楚地看出本国居民在外国设立受控外国公司的好处。

　　3、关于调整纳税的“利润”的范围

　　新企业所得税法没有明确受控外国公司可调整的“利润”范围的界定方法。本文认为，鉴于当前我国税收管理水平不高的现状，为了节约实施管理成本，避免对受控外国公司的各项所得作逐一审查，我们应当原则上采取前述的“实体法”来确定可调整的“利润”的范围，同时以“交易法”作补充，即允许企业将经营性业务活动产生的利润排除在可调整“利润”的范围之外。从举证责任方面看，是否属于经营性业务活动产生的利润，应当由企业和股东举证。

　　4、关于受控外国公司所得的计算、归并及亏损的处理

　　就计算所得的方法而言，参考借鉴国际经验，受控外国公司所得的计算应当根据我国税法规定计算方法，并且应当要求它们单独计算起所得，不许两个或者两个以上的受控外国公司合并其所得和亏损。划归纳税人的受控外国公司所得也应当以本国货币计价，或者在受控外国公司纳税年度终了时或划归本国纳税人时以当时适用的汇率转换为本国货币计价。

　　其次，为了便于利润的计算，受控外国公司规则应当适用于在纳税年度末对受控外国公司拥有利益的本国纳税人，如果出现本国纳税人通过在纳税年度临近结束时转让利益不久以后又买回的方法规避该规定，那么可以反避税条款来加以矫正。

　　第三，就所得的性质而言，目前各国存在着“股息推定法”和“直接获利法”不同的定性方法，我们必须对此做出选择。本文认为，从节约管理成本考虑，避免在计算归并该所得时区分受控外国公司在取得其所得时的各个类别的麻烦，我们可以选择“股息推定法”来确定所得的性质。

　　第四，就受控外国公司的亏损而言，由于本文推荐采用“实体法”和“交易法”相结合来确定可调整利润的范围，因此，如果受控外国公司发生亏损，也应当考虑同意受控外国公司发生的亏损可以在计算受控外国公司全部所得时予以扣除，由于正常经营活动的所得不属于可调整的利润范围，因此因正常经营活动而发生的亏损也不得从可调整的利润中扣除。

　　5、重复征税的处理问题

　　在处理重复征税问题时，存在着两个方面：一是受控外国公司所得负担的外国税收；二是受控外国公司的可调整利润在调整时负担股东居住国税收后，因为受控外国公司实际从这些利润中分配给本国纳税人股息时纳税人居住国再次对该股息征税而产生了重复征税。对于此方面的重复征税，我们认为都应当给予抵免。

　　6、受控外国公司税制适用的豁免问题

　　从目前的国际经验看，各国受控外国公司税制并非适用于本国纳税人在境外设立的一切受控外国公司或其所得项目，而是存在着一定的适用例外。就我国而言，为了提高打击利益受控外国公司逃避税的效率，鼓励本国对外国某些行业的投资，本文认为，可以根据我国的对外投资偏重于劳动密集型产业的现状，设置相应的行业适用例外。此外，为了简化和方便税收管理，可以设置小额适用例外。

　　【作者简介】

　　朱炎生，厦门大学法学院教授，法学博士。

　　【注释】

　　[1]Daniel Sandler, Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation – Pushing the Boundaries, Kluwer Law International, 1998, p. 2.

　　[2]此种现象在国际税法上被称为“税收竞争”。20世纪90年代经合组织开展了有关抑制所谓“有害税收竞争”的讨论。

　　[3]Daniel Sandler, Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation – Pushing the Boundaries, Kluwer Law International, 1998, p. 8.

　　[4]这22个国家及其制定受控外国公司税制的时间分别是：美国（1962）、加拿大（1972）、德国（1972）、日本（1978）、法国（1980）、英国（1984）、新西兰（1988）、澳大利亚（1990）、瑞典（1990）、挪威（1992）、丹麦（1995）、芬兰（1995）、印度尼西亚（1995）、葡萄牙（1995）、西班牙（1995）、匈牙利（1997）、墨西哥（1997）、南非（1997）、韩国（1997）、阿根廷（1999）、意大利（2000）、爱沙尼亚（2000）。参见Brian J. Arnold, Michael J. McIntyre, International Tax Primer, Second Edition, Kluwer Law International, 2002, p. 89.

　　[5]由于这些公司或实体在股东居住国税法上都属于独立于其股东的单独的非居民纳税实体，因此，对于本国居民所控制的不属于单独纳税实体的外国合伙企业，则不适用受控外国公司税制。

　　[6]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, p. 40.

　　[7]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, p. 41.

　　[8]如果本国居民的所有权比例过低，或者所有权过于分散，那么外国公司实际上并不由本国居民控制。尽管如此，有的国家仍然没有最低所有权比例的要求。

　　[9]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, p. 42.

　　[10]Brian J. Arnold, Michael J. McIntyre, International Tax Primer, Second Edition, Kluwer Law International, 2002, p. 91.

　　[11]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, p. 43.

　　[12]Daniel Sandler, Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation – Pushing the Boundaries, Kluwer Law International, 1998, p. 24.

　　[13]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, p. 45.

　　[14]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, p. 46.

　　[15]这种方法存在很大的局限性，因为很多不在名录上的高税率国家也常常对某些种类的所得或者实体提供低税的优惠待遇，有鉴于此，日本才于1992年废止了该国制定的属于避税港的名录。

　　[16]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, pp. 47-48.

　　[17]目前，阿根廷、澳大利亚、加拿大、丹麦、德国、西班牙、南非、美国等8个国家采用“交易法”。

　　[18]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, p.51.

　　[19]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, p. 54. 值得注意的是，由于各国受控外国公司规则适用的具体政策目标存在差异，因此各国对于“瑕疵所得”、“消极所得”和“基地公司所得”的具体认定规则和范围的规定存在着很大的差异。参见Victor Thuronyi, Comparative Tax Law, Kluwer Law International, 2003, p.297.

　　[20]目前，芬兰、法国、匈牙利、意大利、日本、韩国、墨西哥、新西兰、挪威、葡萄牙、瑞典、英国等12个国家采用“实体法”。

　　[21]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, p. 50.

　　[22]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, pp. 57-58.

　　[23]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, pp. 62-64.

　　[24]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, pp. 65-66.

　　[25]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, pp. 64-65.

　　[26]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, p. 66.

　　[27]International Fiscal Association (IFA), Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses – Current measures and emerging trends, Kluwer Law International, 2001, pp. 59-61.

　　[28]值得注意的是，我国虽然已经制定了转移定价税制，但是该税制的立法宗旨在于以正常交易原则来规制纳税人与关联方之间的交易，因此，该税制用于规制纳税人的延迟纳税行为，存在着困难。

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