论我国物权立法思想的抉择

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论我国物权立法思想的抉择

法律快车官方整理更新时间： 2019-06-13 04:29:56 人浏览

导读：

内容摘要：物权法作为私法之重要部分，应以权利为本位，张扬个人自治。为此传统物权立法思想以所有权为中心，以用益物权和担保物权为两翼。此种立法思想虽经社会化、观念化等各种思潮冲击，仍未改变。文章认为在中国基于理论、体制、现实等种种原因，物权的私法本色只

　　内容摘要：物权法作为私法之重要部分，应以权利为本位，张扬个人自治。为此传统物权立法思想以所有权为中心，以用益物权和担保物权为两翼。此种立法思想虽经社会化、观念化等各种思潮冲击，仍未改变。文章认为在中国基于理论、体制、现实等种种原因，物权的私法本色只能透过用益物权具体制度中隐含的价值取向委婉地表达，谓之于用益物权中心主义。

　　关键词：所有权用益物权

　　8世纪近代社会肇端之初，物权（现代物权原形）是物直接对标的物占有、使用、受益及处分的实体权。即此时的物权不过是所有权之别称。之后，伴随着商品经济的发展和人们对物价值认识的深化，将物的价值区分为使用价值和交换价值，于前者成立了用益物权，于后者成立了担保物权。至19世纪，完成了以所有权为中心，加上用益物权、担保物权和作为事实状态的占有所组成的物权法体系。19世纪末，因支撑物权法律制度的社会物质基础发生变迁，以及所有权绝对所带来的种种弊端，所有权面临着社会化、观念化和价值化的冲击。但上述思潮初衷只在于匡正所有权中心主义的缺失，而不在于取代。社会化的立法观念不在于否定权利本位的私法原则，而只是在对它做出限制和补充。因此，虽然所有权面临私法的限制和公法的规制，但各国物权立法所有权中心主义的立法思想，仍然坚如磐石，未发生任何改变。

　　我国物权立法思想的抉择

　　关于所有权中心主义的立法思想一直以来只是一种应然状态，结合我国国情，物权立法与其他国家物权立法的最大区别在于公有制背景，其具有较为浓厚的意识形态。在民法理论中的体现就是所有制理论根深蒂固，片面地认为所有制决定所有权，所有权是所有制在法律上的体现，过分地从政治意义上关注所有权，以至于混淆了私法中所有权本应具有的内涵与本质。受此种理论的影响，不管是生产性资料和非生产性资料，都归属于国家和集体，而主要体现在土地和国有资产。

　　就土地而言，物权立法在其他国家已经成为当然事实的问题，在中国是值得争议的。譬如：土地是不是民法上的财产？土地所有权是不是一种民事权利？笔者看来，物能否成为民法上的财产，一方面在于其稀缺性，另一方面在于其是否具有流转性、可让于性，能否进入市场进行交易；而一项权利是否成为民事权利，关键在权利的性质是否具有平等性和对等性。根据《中华人民共和国宪法》第10条规定，我国的土地属于国家所有或者集体所有，个人不享有土地所有权，土地所有权不得转让，土地不能进入市场进行交易。从这方面讲，土地不是民法上的财产。

　　土地所有权名义上分国家所有权和集体所有权，实则是国家所有权，集体所有权是虚设的权利。根据《土地管理法》第62条，农村集体成员使用集体土地建房，需要经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。第65条农村集体经济组织收回土地使用权也须经原批准用地的人民政府批准。根据《城市房地产管理法》第8条，集体所有的土地，经依法征用为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。

　　由此看来，集体土地所有权的核心权能——处分权是由在国家控制的，集体所有权只是徒有虚名，并不是大多数学者所认为的只存在主体缺位的问题，根本性的症结在于这种权利设计之初就是虚无的，依附于国家所有权。因此在土地所有权主体只有一个即国家的情形下，对等性和平等性就很难在实际应用中实现了，“在市民社会里，财产应该归个人所有，如果承认这一点，那么我们目前的国家土地所有权只能是一种政治意义上的权力，最多是公法上的权力，而不是私法权利”。

　　事实上，在现实行政主导立法的形势下，传统物权法中的中心领域所有权部分已被公法所侵蚀，一方面存在主体立法的嫌疑，与学界内倡导的行为立法相反。在公有制的背景下，主体立法导致的对不同主体的不平等保护是一种逻辑必然。物权法中财产保护的平等将完全只是形式上、文字上的，现实中的状况是实质的不平等，而这也与倡导的权利本位相悖。

　　另一方面，与大陆法系国家作为民事主体非民事生活的常态相反，在我国国家大量地出现在民事领域，国家既作为所有权的主体，而同时又是政治权利主体，具有双重身份，其行使所有权的同时也在行使行政权，使得国家面目模糊不清。因此，所有权领域的立法只不过提供了国家干涉，抑制个人权利的空间。物权立法通过制度的牵引唤醒民众权利意识已经落空，而多数民法学者的精神寄托也难免沦为一厢情愿。然而在此情形下中国物权法如何最大程度的体现其私法本色，是值得思考的问题。

　　如前所述国家所有权和集体所有权只是抽象和制度意义上的所有权，制度意义上的所有权从静态到动态的转变，其利用最终须分散到单个的具体的人，转换成一种民法上的财产权利和或物权权利，这种转换过程实际上就是所有权向用益物权的转化。这与传统大陆法系国家物权立法因所有权绝对而带来的从所有到利用转变，即用益物权的构建的背景和含义是不同的。用益物权与所有权相比，没有意识形态的束缚，不存在权利虚设，主体不明，效率低下的问题。这种转变似乎也给了民法学者张扬个人权利的空间，学界有学者似乎找准了途径，“建立以土地使用权为核心的不动产物权体系，使土地使用权具有所有权的功能或者土地使用权就是在我国特殊国情下的所有权”。

　　笔者认为在中国现有国情下，要想保持物权法私的本色只有通过丰富和完善用益物权来对抗披着私法外衣实则公权的所有权。然而所有权在理论上具有全面性和弹力性，在外部有处于主流意识形态的所有制观念和强大的国家机器作为支撑，很难与所有权进行对抗。因此也只有通过具体的用益物权制度设计保证利用人利益的最大化，对抗国家所有权或者将原本属于所有权内容通过用益物权体现出来。

　　中国的物权立法理应是用益物权中心主义，但在现实中并不容易实现。基于此种思想，我国用益物权制度的架构似乎要刻意增大所有权与用益物权的鸿沟，将立法保护的中心放在利用人上，因此，物权法原本的制度牵引作用只能通过用益物权具体制度所隐含的价值取向委婉地表达，这与传统物权所有权中心主义的立法思想是完全不同的，也与传统物权立法中用益物权构建的背景和出发点不同，可以说物权立法思想的“错位”。其实这种做法是对大陆法系传统物权立法的“歪曲”，而这种“歪曲”也不是没有代价的，比如土地所有权不能流通，少一个利用的层次，个人的财富进取心会有所降低等等。

　　用益物权中心主义指导下的具体制度构建

　　结合现行物权法来讲，用益物权中心主义立法思想似乎很难体现，相反有些条款对个人权利保护不周。特别是土地承包经营权部分，仅有十一条，一方面缺失的条文太多，另一方面现有的条文诸如承包期限，土地转让等规定不能体现对个人权利和个人自治的保护。针对当前将用益物权的中心放在体系之争，过分关注于概念术语和逻辑体系的问题，笔者认为应将更多的精力放在具体制度的构建，现仅以不动产登记、地上权和农地使用权来阐述用益物权中心主义的立法思想。

　　（一）关于不动产登记

　　笔者认为起初的社科院所建议的实质主义的立法体例和五统一的原则合理且有效，即统一法律依据，统一登记机关，统一登记效力，统一登记程序和统一权属证书。不动产登记机关由不动产的县级人民法院管辖，一方面维护不动产登记地藉资料的统一性，另一方面，争议发生时便于调查取证，重要的一面还在于政府机关代表国家如前所述，具有双重身份，其行使所有权的同时也在行使行政权。而不动产登记是法定公示手段，决定物权变动是否生效，对当事人利益的保护具有重要意义，将不动产登记纳入法院，避免政府机关既当运动员，又当裁判员，同时又能更好地发挥司法监督作用。

　　（二）关于地上权

　　笔者认为可以设定永久的地上权，一方面顺应土地利用权优位主义的思潮，另一方面有利于进一步激发、利用个人财富进取心。其次对地上权出让金，现行法律规定须一次性交纳完毕，笔者认为可以约定分期支付，但规定一个期限，如最长不超过两年，如此可以防止地上权人先期投资成本过高。最后对土地的征收，应该提高补偿标准，同时明确公共利益的范围，否则不利于地上权人对土地的投入，阻碍土地的开发利用。

　　（三）关于农地使用权

　　笔者赞成以农地使用权取代土地承包经营权。其意义并不在名称的转换，一方面农地使用权的采用与传统债权性质的承包经营权区别开来，将农用关系物权化，保护承包农户的合法权益。另一方面，名称的转换从心理上易为农民接受，从而有利于该物权制度的实施。

　　对土地流转方面，物权法规定经营权转包、出租、互换等应当报发包人备案，转让须发包人同意，无抵押之规定，实则取消了个人自治的空间，不利于土地价值的发挥，同时也束缚了经营权人融资的渠道。笔者认为应该赋予个人自治的空间，理性经济能够对自己的利益做出合理的判断，况且个人自治产生的弊端可以通过私法的限制和公法的规制予以解决。

　　关于使用权期限的问题，物权法中规定耕地承包经营期限为三十年，过于僵硬，与实际情况变化不符。笔者认为期限可以灵活处理，设定一个时间区间，由农民根据具体情形自由选择。但最长期限宜规定为三十年或五十年。经营权人虽然没有所有权，但是有较长期限保障也可充分调动其积极性，鼓励从事农业生产，对土地进行投入，防止掠夺化经营。对农民的权利保护及救济，一方面在使用权期限届满而不续期时，赋予利用人附属物取回权和附属物补偿请求权。另一方面，在对土地进行征收征用时，主体方面，改变以往“对集体作为补偿主体，再向利用人进行补偿”的做法，而应该将土地承包人作为独立的受补偿主体进行公平合理的补偿。

　　结论

　　综上所述，物权法作为私法之重要部分，应以权利为本位，张扬个人自治。在中国的立法思想中，长期以来传统物权立法思想是以所有权为中心，以用益物权和担保物权为两翼。在中国限于国情的限制，物权的私法本色只能透过用益物权的具体制度中所隐含的价值取向委婉地表达出来，谓之于用益物权中心主义。本文从国外物权法的立法思想入手，首先对于长期以来中国的物权立法之思想进行剖析，指出中国与他国的主要区别在于公有制，具有浓厚的意识形态的背景。片面地认为所有制决定所有权，所有权是所有制在法律上的体现，过分地从政治意义上关注所有权，以至于混淆了私法中所有权本应具有的内涵与本质。

　　笔者认为在中国现有国情下，要想保持物权法私法的本色只有通过丰富和完善用益物权来实现，为此，本文基于用益物权中心主义，尝试构建物权法律制度，文章以不动产登记，地上权和农地使用权来阐述用益物权中心主义的立法思想。不动产登记由不动产的县级人民法院管辖，一方面维护不动产登记的地藉资料的统一性，另一方面争议发生时便于调查取证，避免了政府行使所有权的同时行使行政权；笔者认为可以设立永久地上权，同时可以分批缴纳地上权出让金，对于土地征收提高补偿标准；同时应以农地使用权取代土地承包经营权，在土地流转方面应给予个人自治空间，灵活设定使用期限，对农民的权利予以保护和救济，补偿制度应体现公平。

　　总的来看，现代社会，人的解放与发展，权利及权利观念的发展是历史演进的必然，我国物权法的颁布与实施，是否能顺应这一历史潮流，还需要长时间的检验。但毋庸置疑的是，我国物权立法已经做了自己的抉择，即一方面借鉴了世界各国先进的理论成果，一方面尽可能体现本土化的特征，用益物权中心主义的立法思想或多或少穿插其中。姑且不论物权法是弊多还是利多，从所有权中心主义到用益物权中心主义的观念逐步转变本身就是立法精神的一种进步。本文对我国物权立法思想的选择问题进行了论述，并对物权法的一些制度建立阐述了自己的看法，以期能够对我国物权法的完善提供借鉴，文章中还有一些不够深入的地方，将会在今后的研究中加以完善。

　　参考文献：

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　　6.梁慧星。中国物权法草案建议稿。社会科学文献出版社，2000

　　7.王利明。中国物权法草案建议稿及说明。中国法制出版社，2001

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