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物权新论

法律快车官方整理 更新时间: 2019-06-11 17:48:45 人浏览

导读:

无论是自然科学还是社会科学,其理论均从实践中产生,总结出抽象性的、普遍性的规律,再用总结出的普遍规律来指导实践,并能用其解释实践中所出现的问题。因此,首先在理论上,理论自身应是完整的、一致的,不能是前后矛盾的,或者说理论自身应能自圆其说;其次,在理

无论是自然科学还是社会科学,其理论均从实践中产生,总结出抽象性的、普遍性的规律,再用总结出的普遍规律来指导实践,并能用其解释实践中所出现的问题。因此,首先在理论上,理论自身应是完整的、一致的,不能是前后矛盾的,或者说理论自身应能自圆其说;其次,在理论与实践关系上,应是一致的,能用理论解决实践中所出现的问题,而不应是矛盾的。法学作为社会科学的组成部分,也应符合上述条件要求。

物权是民法体系中的重要组成部分,也是基础部分。正确确立物权理论,不仅对立法具有理论指导意义,在审判实践中对定分止争也具有积极意义。

一、物权的概述

物权是指民事主体直接支配特定物而享受其利益,并得排除他人干涉的权利。因支配(该概念很重要)的范围不同,权利人享有的权利和性质亦不相同,因此,物权可以分为完全物权和不完全物权。

完全物权是指对标的物的全面的直接支配的权利。全面支配是指既可以利用物的使用价值,又可以利用物的交换价值(价值),即完全物权就是物的所有权。

不完全物权是指对标的物仅能于一定限度内为一定范围直接支配的权利。不完全物权对标的物的直接支配力是不全面的,或是对标的物的使用价值予以支配,或是对标的物的交换价值(价值)予以支配,权利人仅能在限定的范围内对标的物进行支配,因此不完全物权又可以称为定限物权。在一物之上设定有不完全物权时,所有人的权利就在该物权的效力范围内受到限制,因此不完全物权有限制所有权的作用,不完全物权又可以称为限制物权。

从完全物权和不完全物权的定义我们可知,完全物权是包容不完全物权的。换句话说,完全物权是由对物的使用价值进行支配的不完全物权和对物的交换价值(价值)进行支配的不完全物权的总和构成。根据权利人对标的物直接支配的内容不同,不完全物权可以分为用益物权和担保物权。用益物权是权利人对物的使用价值进行支配,担保物权是权利人对物的交换价值(价值)进行支配。因此,完全物权包含了用益物权、担保物权两类不完全物权(但不仅仅局限于物的用益物权和担保物权)。由此可见,物权人在其物权标的物之上为他人设立不完全物权(该不完全物权主体与原物权人即物主非同一人)的同时,也使得原物权人的完全物权变成了不完全物权,或使原物权人的不完全物权变得更不完全。例如:某甲将自有的(完全物权)房屋出租,是其对房屋的占有、使用权的处分,为他人设立了该房屋的用益物权,同时房主某甲也丧失了对房屋占有、使用的用益物权和在该用益物权内容范围内对房屋占有使用权再次处分的权利,其完全物权变成了不完全物权。之后假如其又将房屋为他人设立了担保物权(不完全物权)则其享有的不完全物权因此变得更加不完全。因此,完全物权和不完全物权不能同时存在于同一标的物之上,不完全物权(定限物权)对所有权(完全物权)的限制作用在于不完全物权使完全物权变得不完全。

目前,在民法物权理论中,有一种观点认为,不完全物权一般是在他人之物上设定的,而不是在自己的财物上设定的,所以不完全物权又称为他物权。这是从新设不完全物权之主体相对于物之所有属性(物归属于何人所有)角度定义的。此处应注意区分物权主体与物权设立行为主体的区别。对某物设立不完全物权的设立行为主体之一必是该物之主人,即对某物设立不完全物权时必须经过物之主人的许可,才可在该物之上为他人设立不完全物权。否则设立不完全物权行为人的设立不完全物权行为即构成了对物之主人享有的物权的侵害,构成民法上的财产侵权行为,应负赔偿责任。

在目前民法物权理论中,还有一种观点认为,所有权中的占有、使用、收益权能可以和所有人发生分离。从完全物权概念我们得知,完全物权即是物的所有权。按目前民法物权理论,所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利,即所有权具有占有、使用、收益、处分四种权能,并且占有、使用、收益权能可以与所有人(所有权主体)发生分离。那么就出现一个问题,就是当占有、使用、收益权能之一与所有人发生分离后,所有人对该物的支配(前文提到的)就不是完整的、全面的,此时所有人对该标的物享有的完全物权即所有权就变成了不完全物权(前文论述过)。既然此时所有人对该标的物享有的是不完全物权,那么就不享有所有权(完全物权)了,然而从本质上即物的属从上看,该标的物还确归所有人所有。这似乎就进入一个悖论循环之中。错误的根源在于混淆了所有人与所有权人的概念,在于所有权与占有、使用、收益权能的不可分离性同所有人与占有、使用、收益权利的可分离性之间的矛盾,在于目前民法物权理论中关于不完全物权种类的缺失。所有人是物之主体,即物之主人,是物归谁所有,谁拥有对物的绝对处分权;所有权人是所有权(完全物权)这种权利的主体,是完全物权(所有权)由谁享有,谁拥有所有权的全部四种权能,能全面实现对标的物的支配。既然所有权是完全物权,所有权人对标的物具有全面的、完整的支配力,那么所有权人对标的物就必须同时具备占有、使用、收益、处分四种权能,缺一不可。因此所有权是一种完全权利、严格权利,这也是所有权是完全物权要求的,是所有权与占有、使用、收益、处分四种权能的不可分离性要求的。否则就使物权理论失去科学性、严密性。当对物的占有、使用、收益权利未能与物的所有人发生分离时,所有权人(权利主体)与所有人(物之主体)是重合的,即所有权主体与物的主体是同一人。当对物的占有、使用、收益权利与所有人发生分离,例如对某物的使用价值和交换价值同时支配为他人设立了用益物权和担保物权时,在该物之上的所有全部物权都为不完全物权,此时不存在所有权人,即无所有权主体,也就不存在所有人与所有权人是重合的现象。有人会提出,此时该物就不归所有人所有了吗?答案是肯定的,当然归所有人所有。请注意,此处是所有人不是所有权人,是归所有人所有不是所有权归所有人(物主)。此时所有人因部分权能的分离而丧失了所有权,也失去了所有权人资格。在此种情况下,该物又确归所有人所有,而所有人又不享有所有权,此时所有人是享有的何种不完全物权呢?为什么会出现这样的混乱呢?原因是在目前的民法物权理论中,关于物的不完全物权的种类发生了缺失,即缺少了当物之所有人仅仅拥有物的交换价值所享有的不完全物权。我们可以引入一个新的概念,暂且叫物的归属权或物的属权,其性质是不完全物权,即指当对物的占有、使用、收益权利的一部或全部与所有人发生分离,在该物上设立了用益物权或担保物权时,所有人(物主)仍拥有该物的交换价值而对该物所享有的物权,此时所有人为属权主体,即为属权人,其再行使对物的其他支配权利如处分权是要受到该物之上其他不完全物权的限制、约束的。例如:甲对房屋享有所有权,此时甲即是所有人又是所有权人。当甲将房屋出租给乙使用后,甲行使了对房屋占有、使用权能的处分权,收取租金实现了收益权能,此时其对房屋拥有的是属权;乙付出租金从而获得了对该房屋的占有、使用的支配(用益物权),此时甲、乙对房屋享有的都是不完全物权。这样,甲再行使对房屋的处分权(如出售)时,必将受到乙对该房屋享有的不完全物权(用益物权)的限制和约束。这就是“买卖不破租赁原则”的原因和理论依据。

担保物权是基于主合同设立的,担保物权是否应当实现是受到主合同义务人是否按主合同的约定如期履行了合同义务的条件的限制,当主合同约定的履行期限届满前,担保物权的权利内容是不存在实现的可能的,因此,担保物权是一种期权。当担保物权未实现之前,物之所有人尚享有物的属权。当物之所有人丧失了物的属权时,物归何人所有的所有属性即发生了变化,即“物已换主”。

二、物权的特征及与债权的区别

物权的特征是物权本质的体现,同时也是物权区别于其他权利特别是债权的标志。物权的特征及与债权的区别主要表现在以下四个方面:

1、物权是对世权

这是物权在主体方面的特征。在物权关系中,物权的权利人是特定的,物权的义务人是不特定的,即物权权利人以外的其他一切人都可以是义务人,都负有不得侵犯权利人就该物权内容范围内的权利和不得干涉权利人行使权利的义务。因此物权是对世权。这是物权与债权的重要区别之一。债权不仅仅权利人是特定的,义务人也是特定的,只有特定的债务人对特定的债权人负担义务,特定的债权人也只能向特定的债务人主张权利。

2、物权是支配权

这是物权在权利作用方面的特征。物权是权利人直接支配物的权利,所以物权为支配权。这种支配可以是对物的全面的、完整的支配,也可以是部分的、某方面的支配。物权既为支配权,物权人就可以依自己的意思自主地实现权利内容,而无须请求他人为一定行为。但物权人实现的权利的内容必须与物权内容一致或小于物权内容,比方说要实现完全物权则物权人享有的物权内容也必须为完全物权,否则即要受到不完全物权人的限制。例如:某人将房屋出售,支配的是房屋的使用价值和交换价值,是完全物权,如果该房屋已出租给他人使用,那么他享有的物权因丧失了用益物权而变成不完全物权,再出售房屋时,必将受到承租人对该房屋享有的不完全物权的制约。换言之,物权人对物进行出售处分时,必须对该物拥有完全物权才能排除他人对其行使处分权的干扰,否则必然受到他人对该物享有的不完全物权的约束。债权与物权的又一重要区别,在于债权的实现须依赖于债务人的意志,在债务人未履行债务前,债权人不能依自己的意思直接实现债权权利内容,此时债权人享有的只是请求债务人履行义务使债权人的债权权利得以实现的权利。因此债权是请求权。

物权是支配权,但根据我国现有的法律规定,物权不仅仅局限于支配权,也包含了请求权(这与物权的特征和属性是矛盾的)。例如:担保物权是建立在主债权之上的,债权期至,主债务人未能如期履行给付义务时,根据物权及属权的性质,担保物归何人所有的属性已经发生改变,担保物权人享有了对担保物的直接支配的权利,即担保物权人获得了担保物的属权,可要求排除担保物原所有人(担保合同义务人)对担保物的妨害,或担保合同义务人负有自行排除对担保物的妨害的义务。但我国的相关法律并未赋予担保物权人这样的权利,也未规定担保合同义务人应履行这样的义务,担保物权人依法仅享有请求担保合同义务人履行主债务人未履行的给付义务或请求担保物所有人给付担保物以为主债务人履行给付义务。这样担保物权的特征不再符合物权的特征,其性质为债权,这又与担保物权为物权性质相矛盾。关键在于,我国法律应作出明确规定,当担保物权关系中的主合同债务人未能按主合同约定期限履行债务时,担保物的所有权发生转移,担保合同义务人(担保物原所有人)丧失了担保物的所有权,担保物权人(主债权人)获得了担保物的所有权,或至少获得了担保物的属权,则担保合同义务人(担保物原所有人)负有自行排除对担保物的妨害的法律义务。

3、物权是绝对权

这是物权在实现方式上的特征。从权利内容上说,物权人可向任何人主张权利,物权的义务人所负担的仅是不妨碍物权人行使权利的消极义务,而不负担积极义务;从权利实现方式上说,物权人实现其物权内容也不需要义务人的介入,物权对任何人都有排除妨碍、干涉的效力。这是物权的绝对性。而债权是相对的,从内容上说债权人仅能向债务人主张权利,债务人负担的是履行债务的积极义务;从债权实现方式上说,债权人实现其债权内容需要义务人的介入,受到义务人意思的制约。

4、物权是以物为客体的权利

这是物权在客体上的特征。物权的客体为物,物权是物权人对物的支配权利,物权权利人能向物权消极义务人主张的是对物的支配权。从客体方面说,物权是对物权。而债权的客体是债权人得请求债务人为履行义务而实施的特定的行为,在民法理论上称为“给付”。换言之,债的客体就是债务人履行给付义务的行为。该行为是由债务人作出,债权人向债务人请求,因此,从债的客体方面讲债权是对人权。

以上四个方面是物权的特征及与债权的区别。

在目前的民法物权理论中,有一种观点认为,物权优于债权的效力。通过对物权的特征及物权与债权的区别的讨论,我们知道,就两种权利而言在权利的主体、客体、作用、内容及实现方式上均不相同。就是说物权、债权是民法范畴中两种完全不同的各自独立的权利,分属民法不同领域。因此,本人认为,物权与债权不具有可比较性,亦不存在谁优先谁不优先的问题。所以“物权优于债权的效力”的说法是不正确的,也给民法理论和实践带来混乱和矛盾。

由此可见,将物权与债权进行简单地、不科学地比较和将二者机械地分割是造成民法理论上与实践中存在矛盾的重要原因。

三、物权的变动

物权变动是物权的发生(产生、取得或设置)、变更、与消灭的总称。

1、物权的发生、变更与消灭

物权的发生是指某一主体取得对某物的某项物权,又称物权的取得或设置。物权的取得可分为原始取得与继受取得两类。

物权的原始取得又称物权的固有取得,是指民事主体非依据他人的权利及意思表示而直接依据法律规定取得物权。因此,以原始取得方式取得物权只能是完全物权,而不能是不完全物权,并且以原始取得方式取得物权均为合法取得。

物权的继受取得又称为物权的传来取得,是指基于一定法律事实,依赖于他人意思表示而取得物权。继受取得一般通过事件的发生或民事法律行为的实施而取得物权。例如:因某人死亡事件的发生而引起的继承、因设立买卖合同的民事法律行为的实施等。物权继受取得又可分为创设的继受取得和移转的继受取得。物权的创设的继受取得是指于物权的标的物上创设新物权,例如:在某物之上设立担保物权。物权的创设继受取得实际上是在原物之上再设定新物权,因此,只有定限物权可以通过创设取得,并且创设取得的物权取得后,原物权人相应地丧失了与该物权内容相同的物权,或原物权人的物权受到新创设的物权的限制和约束。例如:甲将其自有的房屋出租给乙使用,乙获得该房屋的用益物权,则甲即丧失了该房屋的用益物权;又如甲将自有房屋设立了担保物权,则甲对房屋的交换价值再行处分时就要受到担保物权的限制和约束。由此可见,所有权不能以创设取得的方式取得。物权的移转的继受取得是指标的物的原物权人将其享有的物权的全部依原状移转给他人,从而原物权人丧失物权,他人获得物权。由于移转的继受取得是物权依原状在主体间发生移转,因此通过移转方式继受取得的不仅可以是不完全物权,也可以是完全物权。并且完全物权(所有权)只能通过移转方式进行继受取得。

物权的变更是指物权的客体或内容发生变化。物权的主体的变更实质上是物权的发生中的一部分。物权客体的变更是物权标的物在量上的增减;物权的内容变更是物权在质上的变化,是指物权权利内容的扩张或缩减、期限的延长或缩短。

物权的消灭是指物权的结束,包括物权的丧失和终止。物权消灭的原因包括抛弃、混同、债的履行及其他。抛弃是依物权人的意思表示,使物权归于消灭的单方法律行为,但权利人在抛弃物权时不得损害其他人的利益。例如:某债务人向债权人借款,即有债务人物的抵押,又有第三人的保证,此时如果债权人抛弃以物作抵押的担保物权,则必将损害保证人的利益,加重保证人的义务。物权的混同是同一物之上存在相容的两个以上的物权归属于同一人,是物权权利主体上归一,是权利与权利发生混同。物权还可以因债的履行而导致消灭。债基于合同产生,当合同债务人将合同约定的义务履行完毕后,则基于合同的相关物权亦消灭。例如:借款合同中欠款人届时清偿了全部债务时,则相关的担保物权亦消灭。物权消灭的其他原因还包括物的消灭、权利期限届满、物权间的优先效力的实现、债权消灭等。

2、物权变动的原因

物权的变动是以一定的法律事实的发生为依据的。物权变动是一种结果,引发这种结果的产生必有一定原因,该原因就是物权变动的基础原因,如税收、征用、买卖、赠予等等。引起物权变动的基础原因就是民法理论中的法律事实,该法律事实包括事件和民事法律行为。无论是事件还是民事法律行为,引起物权变动的基础原因必须合法有效,基础原因违法无效的自不能发生物权变动的效果。例如:通过事件使物权变动的继承、通过法律行为使物权变动的买卖、通过行政审批的自行添附等必须合法,否则就不能产生物权变动的效果。

3、物权变动的条件及时间

物权变动应具备什么条件,从何时开始发生变动,是物权关系的重要内容,也是物权理论易产生分歧和矛盾的部分。

物权变动的条件在民法物权理论中争论很大,有意思主义说,有形式主义说,还有折衷主义说。但无论何种学说,都不能很好地解决实际问题,并与民法物权理论的其他内容相融合。

本人认为,物权变动的首要条件是有物权变动的基础原因发生并合法有效,否则物权变动就失去了前提和合法性。物权变动的次要条件是对物的实际支配权的全部或部分发生实际转移,即对物的支配的权利予以交付。这里所说的交付是广义的、抽象的,即可以是对物使用价值支配权的交付,也可以是对物交换价值支配权的交付。在物权变动中,无论是动产还是不动产,都应有交付发生才能产生物权发生变动的事实结果。交付包括现实交付和观念交付。现实交付是指物权的让予人将标的物的直接管理权或控制权或占有权现实地移转于受让人,例如;动产的交付、房屋占有权管理权的转移等等。观念交付是指对物的支配权、管理权、控制权等在观念上或物权变动主体的合意上移转而非现实发生移转,例如:抵押物权、土地使用权等。

对于物权何时发生变动,应从以下几个方面来认定:

a.法律有明确规定的,依法律规定的条件成就时物权发生变动,如法律规定需要行政机关批准、登记的。但在法律中应尽量少地予以规定,否则容易引起法律间及法律与实践间的冲突,也使市场交易行为过多地受到行政行为的干预,这违背了市场经济中交易自由的原则。特别是这里的登记容易与物权公示方式中的登记混淆,虽然都是登记,但引起的法律后果却不同。

b.依据意思自治原则,由相关当事人自行约定。当约定的条件成就时物权发生变动。例如:买卖合同中约定物先交付,但款付清后物之所有权才转到买方,则只有买方付清全部货款后才能获得该物的所有权。

c.对物支配权交付时物权发生变动,包括现实交付与观念交付。

d.依自然规律确定物权发生变动时间。若用上述三种方式仍不能确定物权发生变动的时间的,则依据自然规律的初始期作为物权发生变动的时间。例如:在农村土地承包经营合同中,对土地使用权变动时间不能确定的,则应按农作物的生长、生产规律来确定物权(土地经营使用权)发生变动的时间,即一季作物收获结束后下一季作物生产开始前作为土地承包经营权发生变动的时间。

正确确定物权发生变动的时间,对审判实践有重要作用。有一案例:2002年 10月,甲将2003年土地经营权承包给乙,未约定经营权从何时开始,合同签定时2002年的农业生产尚未结束。但在2003年春天耕种时,丙先将该地抢种。那么,该纠纷是甲乙间的合同纠纷,还是乙丙间的侵权纠纷?土地使用权在甲乙间是否发生转移?从何时起发生转移?在我国北方一季作物生产中,当年的农业生产于十二月已经全部结束,下一季农业生产即将开始,此时乙已有对该地进行管理的权利,可以认定该土地承包权已经发生转移,该土地纠纷应是乙丙间的侵权纠纷。有人认为,根据合同法规定,侵权行为和违约行为同时存在发生竞合时,当事人有权选择何种诉讼。本人认为,合同法的该规定,是指违约行为人与侵权行为人是同一人的情况下,侵权与违约发生竞合,是行为主体的竞合;而本案例中,侵权行为主体与合同中的义务主体不是同一人,不发生合同法上规定的侵权与违约发生竞合的现象。

四、物权制度的基本原则

1、物权法定原则

物权制度之所以采用物权法定原则,其根本目的在于维护社会经济制度,保护经济秩序,保障交易安全,鼓励市场交易,促进商品流通。

目前民法理论认为,物权法定原则是指当事人只能依法律的规定设定物权,物权的种类及内容、物权的取得和变更、物权的公示方法、物权的效力、物权的保护方法等等均由法律直接规定,不允许当事人任意创设或改变。其实质是将物权纯粹地绝对化、静止化。

辩证唯物主义的观点认为,事物总是在不断地运动、变化、发展的,这是绝对的;而静止只是相对的。我们观察事物若过于强调静止,最终只能是使观察的结果具有片面性、局限性,导致思想上的机械化、僵化,从而最终走上形而上学的道路。

就物权而言,其产生、发展也是有一个漫长的过程,不是一蹴而就的。例如:就担保物权而言,并不是物权产生时就存在的,而是随着社会经济的发展,特别是商品交换制度的确立和成熟而发展起来的。物权既然是权利人对物的直接支配的权利,那么因支配方式和支配内容的不同,所形成的具体的物权的种类也是千变万化的。我们没有必要,也不可能将各种物权都通过一一枚举方式用法律规定出来。总体上来说物权分为所有权(完全物权)、对使用价值支配的用益物权(不完全物权)、对交换价值支配的担保物权(不完全物权)及对交换价值拥有占有性的属权。而用益物权对经济制度和秩序、交易安全虽有影响,但并不是很大;而所有权和对交换价值的支配(包括担保物权和属权)则对经济制度、经济秩序、交易安全影响很大。那么法律应将那些对经济制度、经济秩序、交易安全影响较大的方面如担保物权、所有权、物权的原始取得、物权变动的公示方式、物权的效力、法律保护等作出明确规定。本人认为,物权法定原则的实质是法律已有明确规定的,当事人在设立物权或进行物权变动时不得违反法律的强制性规定;法律没有强制性规定的,只要不损害社会公共利益、不损害他人利益、不违背社会公序良俗、不损害经济制度和经济秩序,公民有依意思自治原则设立物权或进行物权变动的自由。例如:承租权,法律并未规定其为物权,但在租赁关系中,出租人将租赁物出租给承租人,在租赁物没有交付前,出租人与承租人是债权关系,而当租赁物交付后,出租人与承租人则是物权关系,出租人出让的是对租赁物的占有、使用的支配权,承租人获得的是对该租赁物的占有、使用的支配权,此时,承租人的承租权就具有了用益物权的性质和内容,产生的不仅仅是债权效力,不能因为法律没有规定承租权为物权而抹杀了承租人对租赁物享有的物权权利,失去法律对承租人所享有的权利的保护。所以承租权虽法律并未规定为物权,但租赁物交付后承租权的实质上是对租赁物的用益物权,公民可以自由设立,但前提是设立时不能违背法律的强制性规定。又如:国家既然以法律的形式规定了土地所有权只为国家和集体所有,不能为个人所有,那么在设立土地所有权时就不能违反该强制性规定。

实质上,公民的自愿设立物权及进行物权变动的自由与物权法定原则并不矛盾。公民设立物权和变动物权的自由是以不违背法律的强制性规定为前提的;同时物权法定原则并不排斥公民在法律没有强制性规定的范围自由地设立物权和变动物权,因为法律既然没有强制性禁止规定,那么公民自由设立和变动物权的行为就不存在违法性。

2、一物一权原则

一物一权原则包含两层含义:一是在一物之上存在且只存在一个完全物权(所有权),即“一物无二主”;二是在一物之上存在的多个不完全物权在性质、内容上至少是不能相互交叉、干扰、相互排斥的。例如:甲有房屋四间,其在出租房屋时可将房屋的不同部分分别出租给不同的人,这是在一个物上设立了两个用益物权,但不能将其中的三间出租给乙使用,又将其中的两间出租给丙使用,否则必有一间房屋的使用权发生冲突,即两个不完全物权(用益物权)发生了交叉、干扰、排斥。再如:甲行使对房屋交换价值的处分,设立担保物权时,甲可将房屋其中的一间抵押于乙,将其中的另一间抵押于丙,我们说这两个担保物权是相容的,如果甲将四间房屋抵押于乙,又将其中的二间抵押于丙,则我们说这两个担保物权就是不相容的、相互排斥的。

3、公示、公信原则

这是民法物权理论的又一重要内容,它涉及到物权的排他效力、物权的追及力、民事责任由谁承担等问题。应当以法律形式进行明确的、强制性的规定。

公示原则是指物权变动时,物权变动的主体必须以法律规定的方式使公众能知晓物权变动的事实(是能知晓,实际上公众并不一定知晓)。即物权变动的事实必须与一定的标志行为结合起来,使第三人能够从外部加以识别,使第三人知道物权已发生变动的事实。坚持物权变动的公示原则,一是物权本身自有的特征、性质所决定;二是因维护第三人利益、交易安全所要求。因此,公示原则、公示方式、公示效力、未履行公示义务的法律后果及法律责任等均应由法律作出明确的规定。换句话说,物权变动的主体应将物权变动的事实以法定的方式向公众进行告知,是其应履行的义务,而且是法定义务。若不履行公示之法定义务,则物权变动的事实不能对物权变动主体以外的他人产生排斥效力,物权变动主体要对第三人因信赖或依据于现存的公示(包括有效公示和无效公示)实施的民事法律行为所受到的损失共同承担民事责任。例如:“一房二卖”问题,甲自有房屋三间,其将房屋卖予乙,乙将房款付清,甲将房屋交付乙占有、使用,至此该房屋的所有权已经发生转移,甲丧失所有权,乙获得所有权,此时物权变动的结果对甲、乙二人是不需要进行公示就有约束力的,但依据法律的规定,甲乙均负有将物权变动依法进行公示的法定义务,即履行向甲乙以外的其他人告知物权已发生变动的事实。若甲乙均未履行该项法定义务,甲又将房屋卖予丙,且房款付清并到行政管理部门进行了公示,此时甲因将房屋售予乙已经丧失了房屋所有权,甲又将房屋卖予丙属于民法中的无权处分,且甲与丙的交易也违背了民法、合同法的诚实信用原则,如丙明知该房屋已经卖予乙仍与甲交易则甲丙就存在着恶意串通而损害乙的利益,因此,甲与丙达成的房屋买卖合同属于合同法中规定的效力待定合同或无效合同。且甲与丙因房屋没有交付而至房屋所有权未发生转移(物权变动的条件及时间中有述),丙享有的不是物权而是债权。丙是基于对甲在行政机关的原有的公示登记的信赖与甲签定了买卖合同并进行公示。如果甲未重新获得该房屋的所有权,则甲丙的房屋买卖合同无效,基于无效的物权变动基础原因而实施的公示行为亦为无效(在公示效力中论述),则丙买房的损失应由未履行物权变动公示法定义务的甲乙共同承担。

还是在“一房二卖”问题中,按照目前的民法物权理论、现行法律及物权法草案的规定,物权变动的效力自公示登记行为实施后方发生效力,就是说未进行公示登记的则物权未发生变动,因此,丙拥有房屋的所有权,而乙虽然已经实际占有,但却不拥有该房屋的所有权,审判中应判甲乙的房屋买卖无效,甲丙的房屋买卖有效,乙迁出房屋,乙的损失由乙向甲请求赔偿。但若乙已经占有房屋较长时间,且投入资金对房屋进行了装修,在实际操作中是十分困难和麻烦的,其一让乙迁出比较困难;其二乙的损失不好计算,也因原物变更无法进行司法鉴定;其三诉讼复杂,先得丙诉乙侵权,而后乙诉甲违约;其四又鼓励并保护了甲的违法行为。若按本文所述处理,其一不需要乙迁出;其二丙的损失容易计算;其三只需一次诉讼,即丙诉甲乙为共同被告;其四制裁了甲乙的不作为违法行为。目前在实际审判工作中,往往大多都判决甲乙的房屋买卖合同有效,实质是与现行法律规定相悖的。

在目前的民法物权理论中,一方面认为当事人之间的债权合同是物权变动的原因,债权合同无效自不能发生物权变动的效果;另一方面又认为,公信原则是指以物权变动的法定公示方式所表示的物权即使与真实的权利不符,法律仍承认其与真实物权存在相同的效果。二者是矛盾的。在“一房二卖”案例中,甲卖房予乙的合同合法有效,而卖予丙的合同为无效合同,则合同无效自不能发生物权变动的效果,则基于此进行的公示登记亦是无效的。矛盾的原因在于对公信原则的定义是不正确的。

公示方式亦应由法律明确规定。目前民法物权理论普遍认为公示方式有两种:一是现实交付(不包括观念交付),适用于一般动产;二是登记,适用于不动产及特殊动产。

公示的效力有两层含义:一是对物权变动行为主体的效力;二是对物权变动行为主体以外的其他人的效力。公示是民事法律行为的一种,它的产生依赖于有物权发生真实变动的事实,而物权变动事实的发生又依赖于物权变动的基础原因的发生。因此,合法有效的公示首先公示行为本身(包括公示程序上)应为合法有效;其次公示的内容(物权变动的事实)所依赖的物权变动基础原因也应为合法有效。基于此,公示可分为有效公示和无效公示。有效公示不仅仅发生使公众相信物权发生变动的公信效力,而且产生物权变动后的物权人(公示内容所标示的物权人)获得该项物权受法律保护的全部效力(包括排他效力、优先效力、追及效力、妨害排除效力)。无效公示应自公示行为实施时起自始无效,无效公示仅仅产生使公众信以为物权发生变动的公信效力(事实上并不一定真实发生物权变动),但并不产生公示内容所标示的物权人获得排他权、妨害排除权受法律保护的效力,公示行为人(包括原物权人、公示内容标示的物权人)及有过错的公示登记行政机关(公示程序错误时)对公众基于公示产生的公信效力所造成的损失共同承担民事赔偿责任,该责任应由物权法明确规定,是法定责任。例如:法院在审理被告甲的债务案件中,依原告人的申请,将甲的房屋予以查封,并到行政管理机关进行了公示登记,查封裁定送达给了行政管理机关。嗣后,甲将房屋卖予乙,并到行政管理机关进行了公示登记,此时行政管理机关给甲乙的房屋物权变动进行公示登记是违法的、错误的,给债务案件原告人造成的损失,应由甲乙及行政管理机关共同负担。

目前在民法物权理论中,关于公信原则是指以物权变动的法定公示方式所表示的物权即使与真实的权利不符,法律仍承认其与真实物权存在相同的效果。本人认为这种观点是错误的。从公示原则的定义我们从中知道,以法定的公示方式对物权变动的事实进行公示,其主要目的是要让公众知晓物权发生变动的事实,以维护公众第三人的利益不受损害、保障交易安全,并不是物权变动基础原因合法有效的条件,也不是物权发生变动的生效要件。因此,公示行为只要以法律规定的方式予以实施后,即产生使公众相信物权发生了变动的效力,这是绝对的。但不能将这种绝对性任意扩大至当以物权变动的法定公示方式进行公示所标示的物权即使与真实的权利不符时,法律仍承认其具有与真实物权存在的相同的效果。否则,当物权变动的基础原因或公示行为存在违法性导致公示无效而法律仍予以承认的话,则与法律的本质、作用、目的相违背,也使法律对违法行为给予鼓励和保护,更不能促进我国市场经济制度中诚实信用体系能快速有效地建立起来,也使得在实践中产生诸多混乱和冲突。

因此,就公信原则而言,是指有效的权示受法律顾问保护,并且当以物权变动的法定公示方式所标示的物权即使与真实的权利不符时,法律仍承认并保护的是公众第三人对公示的信赖,而并不承认与保护法定公示方式所标示的物权与真实物权存在相同的效果,即法律不承认、保护无效公示的内容。

对于一般动产,只要占有人占有标的物,就足以使公众第三人相信物的占有人对该物享有某种物权,而公众第三人没必要也没有义务去审查物的占有人对该物的占有或相关物权是否合法,只要物的占有人与公众第三人间物权变动的基础原因、物权变动过程、公示行为及公示方式合法有效即可发生物权变动的法律后果。由此,便能产生公众第三人对动产的善意占有是合法的,而对于需要进行登记公示的不动产或特殊动产则不存在善意占有的问题。

五、物权的效力

物权的效力是指法律赋予物权的作用力和保障力,是物权依法成立后所发生的法律效果。如果物权要发生法律承认并保护的效力,那么物权自身就必须是合法有效的,包括物权变动的基础原因合法有效、物权变动过程合法有效、公示行为及公示方式的合法有效等。

合法有效的物权产生如下法律效力:

1、排他效力

物权的排他效力是指在同一标的物上不能同时存在两个以上内容不相容的物权,亦即在同一物之上已经存在的物权具有排除在该物之上再设立与已存在物权内容不相容的物权的效力。

物权的排他效力是由物权的支配性即物权是对物的支配权利所决定的。因为物权是直接地对标的物加以支配的权利,为保障权利人支配权的实现,法律必须赋予其排他效力,某物一旦受某人某一方面的支配,则他人不能再为同样的支配。否则,物的直接支配权就会落空,权利人就不能对标的物为有效的支配,也就不能对物为正常的交易。例如:某甲拥有房屋并出租给乙,此时甲丧失了对房屋占有、使用的用益物权,乙获得了内容相同的用益物权,此时乙对房屋的用益物权获得法律上的排他效力,甲不得再进行与乙的用益物权不相容的支配及处分。

2、优先效力

物权的优先效力是指在同一个标的物上同时存在两个以上内容或性质不相容的物权时,除法律另有规定外,先成立的物权具有优先于后成立的物权的效力。这就是民法物权理论中所说的“时间在先,权利在先” 原则。这种优先效力主要表现在:一是优先享受其权利,二是先成立的物权压制后成立的物权,即后成立的物权因先成立的物权的实现而被排斥或消灭。

当然,对于物权的优先效力若法律另有明确规定的,首先应适用法律的规定,依法律规定来确定物权的先后顺序及优先效力。例如:海商法中,船舶优先权优先于船舶留置权,船舶留置权优先于船舶抵押权。

在目前的民法物权理论中,有一种观点认为定限物权优先于所有权,本人认为这种观点是错误的。正如前文所述,所有权是完全物权,定限物权是不完全物权,完全物权是由若干个不完全物权之和构成的。某物的完全物权会因物主在该物之上设立的定限物权而变成不完全物权。因此,完全物权即所有权与不完全物全即定限物权是不能同时存在于同一标的物之上的。

至于民法物权理论中认为物权优先于债权的效力,本人认为物权、债权是民法中不同领域的性质、内容、特征完全不同的两种权利,不具有可比较性。

三、追及效力

物权的追及效力又称之为物权的追及权,是指物权合法有效成立后,其标的物无论辗转归由何人占有,物权人均得追及其所在而直接支配该物,这是由物权的支配性决定的。此处的标的物若是一般动产的,则其辗转不应是标的物的所有权。

由于物权具有追及效力,因此,在标的物被转移时,物权的权利人得直接基于物权追及到该物行使权利,从而可以充分保障物权人权利的实现。当然,条件是在该项物权的变动、公示等合法有效的前提下。

物权的追及效力涉及到物权变动的公示。

1、对于不动产和特殊动产,其法定公示方式为登记,那么物权变动后未进行公示登记的,不能妨碍原合法有效公示所标示的物权人行使物权权利,此时公示所标示的物权人不能是物权变动行为中的当事人。例如:甲有轿车一辆,并公示登记,标示甲为物权人。乙偷走了甲的轿车后出售给丙,未进行公示登记,此时甲可依现有的公示登记追及该轿车,而乙、丙的交易行为因未进行公示而共同向甲承担返还财产的民事责任。若乙、丙在交易时进行公示,那么丙会因发现原公示所标示的物权人非乙而不能完成交易。由此可见,公示行为在不动产和特殊动产的交易中的重要性。

2、对于一般动产而言,其法定公示方式为现实交付,即对物占有权的转移。因此,在一般动产物权变动中,物权受让人不必审查物权让予人对该一般动产的占有是否合法,只要让予人占有该一般动产,受让人就可以认为让予人对该一般动产享有某项物权是合法的,只要让予人与受让人间的物权变动的基础原因合法有效、又以现实交付方式履行了公示义务、不存在违反民法中关于民事行为无效的强制性规定的情形,则让予人与受让人间就一般动产的物权变动应受到法律的保护,即受让人对该一般动产取得的物权受到法律保护,至于让予人如何获得该一般动产及是否合法,并不影响受让人与让与人间的物权变动的效力。例如:甲自购电视机一台,乙将该电视机偷走后卖予丙且钱物两清,此时乙丙的物权变动即合法有效,不受乙非法占有该电视机的约束,丙得善意占有,甲仅能向乙请求刑事附带民事的赔偿,不得向丙就该电视机主张权利。

目前有人认为,当前公安工作中,对于赃款赃物都要追回,还给所有人。若规定了“善意取得”,不符合国情,要产生矛盾,不好操作,也会在一定程度上纵容购买赃物的行为。本人认为,现实社会中存在许许多多的风险,包括物权人所有的标的物有灭失(含被盗)的风险,那么物权人在拥有该物的同时就要承担物会灭失的风险。如果物的灭失发生于刑事犯罪中,那么物权人可依刑事附带民事要求犯罪嫌疑人对其物的损失给予赔偿。不能将物权人追偿损失的权利无限制地扩大到物的善意占有人,否则,就加重了公众第三人的责任与义务。其实,任何一项规定在现实中都会产生矛盾,只不过是多少而已,规定了“善意取得”,在实际工作中会产生一些矛盾;但即使不规定了“善意取得”制度,所产生的矛盾并不见得少,还会损害公众第三人的利益。规定了“善意取得”,在实际追缴赃物工作中就少了一项工作,也不见得不好操作。至于会在一定程度上纵容购买赃物的行为,如果购买人知赃买赃的话,其行为也已构成了犯罪,也是要受到制裁的。赃款赃物能追回的要追回,不能追回的为何要追回?试想,如果犯罪人偷的是现金,到商场花了,我们能以该钱是赃款应追回为由让商场将钱交出吗?

3、妨害排除效力

物权的妨害排除效力又称为物上请求权或物权的请求权,是指物权人于其物被侵害或有侵害之虞时,物权人得请求排除侵害或防止侵害,以回复其物权的圆满状态的权利。

物权的妨害排除效力是物权在保护方面的效力。因为物权是对标的物的一种直接支配权,为绝对权,具有排他性,任何人都负有不得侵害权利人权利的义务,因而为保障权利人对标的物的支配,以排除他人的非法干涉或侵害,确保物权的圆满状态,法律自应赋予物权以妨害排除效力。可见物权的妨害排除效力是以物权的存在并合法有效为前提的,是以排除对物权的妨害使物权处于圆满状态为目的的,是对物权的一种救济。因此,物权请求权是依存于物权的独立的请求权。

王春

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