替代性纠纷解决方式，即ＡＤＲ（Ａｌｔｅａｒｎａｔｉｖｅ Ｄｉｓｐｕｔｅ Ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ）已经成为各国司法界共同承认并经常使用的一个新概念。尽管这一概念产生于英语国家，但日本等国家在司法改革过程中都引进了这一概念，并根据本国的国情加以改造、发展。对我国来说，ＡＤＲ的做法一直存在，学者一向认为作为“东方经验”的人民调解就是典型的ＡＤＲ，而且比西方的所谓ＡＤＲ要早得多。但是，由于我国一直没有赋予人民调解协议相应的拘束力，致使人民调解的发展在一定程度上受到了影响。2003年，最高人民法院通过司法解释将人民调解协议作为“合同”对待，使这一传统制度又获得了新的生命。这也是人民法院对ＡＤＲ制度发展的一个重大贡献。

2004年9月16日，最高人民法院制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》），又将ＡＤＲ领域中的另一个概念，即“法院附设ＡＤＲ”的发展推向了一个新的阶段。

所谓“法院附设ＡＤＲ”，是指在法院主导下或者在法院委托、指派人员的主导下进行的，以非诉讼方式解决纠纷的活动。它与由社会主导的ＡＤＲ的根本不同在于法院的介入，而且法院介入的时间经常在案件处理过程中的“首尾”两端。所谓“首端”，是指当事人应当在法院立案，由法院作为诉讼案件处理；所谓“尾端”，是指纠纷解决后应当由法院通过相应方式（或者直接通过法律规定）赋予解决结果以执行力。但是在案件的处理过程中，可以由法院之外的其他力量介入甚至成为主导，以期达成解决方案，进入正式的庭审并由法官作出判决，只是在上述方法失败的情况才能采取的最后手段。法院附设ＡＤＲ，是法院将诉讼外的纠纷解决渠道，与司法的强制力和正式的诉讼程序有机结合在一起的产物，也是一国司法制度的构成部分。这种方式比起此前实施的人民法院指导人民调解委员会工作，但又不能赋予其执行力的制度向前迈进了一大步。

《规定》中所规定的法院附设ＡＤＲ的方式共有4种，即协助调解人制度、独立调解人制度、和解协调人制度和调解协议（和解协议）司法确认制度。下面，本文将对这4种方式进行具体论述，并就法院在实施这些措施时应当做的一些工作谈一些个人的看法。

一、为什么要开发法院附设ＡＤＲ

《规定》把司法力量与非司法力量有机结合，发展或创建了4种新的纠纷解决方式，其理论支持和实践需求是多方面的。这里只对两个最重要的理由略加阐述：

一是体现诉讼经济原则，降低司法成本。在我国，诉讼案件以每年百分之十几的速度增长，司法资源日显短缺，当事人付出的诉讼成本也越来越高。法院的规模不可能与案件增长速度作同比扩大，而社会成员为诉讼所支付的成本并不能产生与其投资产业相同的效益。因此，降低交易成本是社会发展的重要方面，也成为司法制度中受到各国重视和借鉴的重要原则。法院通过鼓励、引导、主导诉讼外的纠纷解决方式，可以促进在最短的时间内解决纠纷，减少司法资源的投入，减少案件积压，并能在一定程度上维持当事人之间顺畅的关系，降低这一层次上的交易成本，提高纠纷解决的效率。在上个世纪后半叶，各国开始探索开发各种新的纠纷解决渠道，并通过简化程序、提倡无律师代理等改革措施，降低诉讼成本。《规定》中所确立的4种纠纷解决具体方式，就是在我国现行法律框架下，吸收外国的有益经验，结合中国国情而确立的提高司法效率的重要举措。

二是充分体现解决纠纷的功用。法院的主要作用是通过法律的适用来解决纠纷。但是，由于法律规则的含义有一定程度的不确定性，因此某些案件虽然经过了司法裁判并赋予其既判力，但社会矛盾可能并没有真正解决，因此有“官了民不了”之说。而通过调解、和解方式解决纠纷，将充分调动当事人的意愿，依靠当事人之间的“合意”，使当事人在权衡利弊之后，自愿形成解决纠纷的方案。调解、和解都是建立在当事人自愿基础之上的，或者说是建立在当事人处分自己的实体权利乃至程序权利的基础上的，因此对当事人有更大的安抚力，可以在一定程度上减少上访、申诉，减少社会不安定因素。这种纠纷解决方式的效果，是普通的司法裁判难以达到的。另外，在中国当前的国情下，运用上述方式解决纠纷，还可以减轻人民法院所承受的社会压力，并有利于实现司法民主，提高司法公信。

二、协助调解人制度

《规定》第三条第一款规定：“根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。”这就是我们所说的“协助调解人制度”。这一制度的法律依据是民事诉讼法第八十七条的规定，即“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。”因此，这一制度并不是《规定》的新创，而是在现行法律规定基础上的发展和完善。

法院吸收有关单位和个人协助进行诉讼调解的做法，是人民司法工作优良传统的一项内容，是司法民主性的体现。早在革命根据地时期就有所适用，并在新中国的司法制度中得到了发展。根据司法资料记载，解放初期很多地方的人民法院在处理案件时，吸收当地调处干部参加，学习处理案件和解决纠纷的方法，必要时还布置他们了解情况，调查材料，以提高其工作能力。在依法治国、建设社会主义法治国家的今天，这一制度又被赋予了新的含义。

协助调解人制度适用范围 一个案件能否通过调解解决，取决于多种因素。民事诉讼法规定了应当进行调解的民事案件的类型，但没有规定应当采用“协助调解人制度”的案件类型。因此，哪些案件适用这一制度，完全在于法官的经验判断。

一般说来，所有可以适用调解的案件，均可以采用协助调解的做法。《规定》第二条规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解”。这就在较大程度上扩大了诉讼调解的适用范围，也在更大程度上把判断标准留给了法官。不过，采用协助调解还需要具备其他条件，例如当事人对协助调解人制度的接受程度，是否存在与案件有联系的个人或单位，这些单位是否具有适格的协助调解人，法院能否自如运用这一制度等。

协助调解人的条件 《规定》中所提到的协助调解人的条件和类型并不难理解，但有几点需要特别注意。

一是协助调解人制度的适用，在一般情况下不必考虑协助调解人的“回避”问题，但有明显、直接利害关系的单位和个人，应当排除在外。对协助调解人的要求与对法官的要求不同，其根本原因在于法官的职责不仅仅是解决纠纷，而且是要通过适用法律解决纠纷。如果存在诉讼法规定的回避事由，法官职责的公正履行就失去了保障，而以公正作为代价换取其他无法与之相比的价值，是得不偿失的。但协助调解人（以及下文的“独立调解人”）的核心目标是解决纠纷，而且纠纷一旦通过调解、和解方式解决，即使存在一些法律上的错误，也会为其他法律原则所覆盖。当然，调解协议、和解协议的内容，还会受到法官的司法确认、制作调解书两道程序的监督，因此较松的回避条件不会成为公正解决纠纷的障碍。

二是注意区分协助调解人与人民陪审员的作用，摆正两者的关系。目前，有的法院将人民陪审员当作法院的调解人员使用，把一些简单的案件交给陪审员去调解处理，其结果由独任审判员认可或者由以合议庭的名义认可。这种做法与法律并不抵触，但与新的司法解释中规定的协助调解人制度基本上是重合的。这便促使我们更加全面地认识人民陪审员制度的性质和作用，均衡、合理的发挥功能相似、职能相关、性质不同的各种制度的作用。根据法律规定，陪审员参加人民法院的审判是合议庭的组成人员，其身份与审判人员相同，而法院邀请的协助调解人不能与之相比。

三是要区分协助调解人与法院的审判辅助人员的不同作用。在审判方式改革过程中，有些法院根据法官职业化、精英化的要求，建立了法官助理队伍。原来的一些审判员、助理审判员调整到了法官助理的岗位上，专职从事审前程序事项、调解等工作，为审判法官提供帮助。这些人员所从事的工作在某种程度上也属于ＡＤＲ的内容，但由于他们是法院的工作人员而非社会工作者，所以通常不把它列入ＡＤＲ，而是法院的官方活动，是一种审判辅助工作。这是它与协助调解人的根本不同。

协助调解的方式 协助调解与下文将介绍的“独立调解”不同。顾名思义，协助调解应当以法官调解为主，在法官的主导、指导下进行调解。具体的协助方式多种多样，主要包括：

第一，与审判案件的法官共同进行调解，从不同的视角提出调解意见，形成一个具有更强调解能力的“团队”，促成调解协议的达成；

第二，按照法官提供的方案和“自由裁量度”，与法官分开进行调解。如有调解成功的可能或者双方达成了调解协议，则立即转给审判案件的法官处理；

第三，协助法官了解案件的情况，为案件的下一步进行作一些准备工作，搜集有关材料，或者分别做当事人的说服教育工作等；

总之，法官与协助调解人之间应当有一定分工，分清主次，相互配合，共同实现调解解决的目标。

三、独立调解人制度

《规定》第三条第二款规定：“经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”

这一规定在协助调解人制度的基础上又向前推进了一步，建立了“独立调解人”制度。独立调解人制度的建立，标志着我国法院附设ＡＤＲ真正具有了独立的价值。

在这一制度中，很多内容与“协助调解人”制度是相同的。限于篇幅，这里不再重复。但有以下三点需要特别强调：

委托独立调解人须征得双方当事人同意 由于独立调解人不属于法院的工作人员，所以当法院将案件交给他们处理时，应当征得当事人的同意。这里所说的同意，仅指各方当事人同意进行调解，并同意由法院委托独立调解人承担此项工作。《规定》并不要求各方当事人都同意某一特定的调解人张三或李四担任独立调解人。

实际上，一些地方法院已经开始尝试这些做法，即把案件委托给在法院协助工作的民调人员、社团人员，由他们进行第一道程序。如果能促成双方达成协议，则依法制作调解书或准许其和解后撤诉。否则，转入正式的审判程序。这些做法通常并没有征得当事人同意，而是半强制性地转入独立调解程序。这种做法在美国的一些州法院也有实践，称之为“强制ＡＤＲ”。但是，在我国目前的情况下，征得当事人同意可以避免当事人不必要猜疑，防止审判人员滥用权力，确保调解活动的自愿性和合法性。

独立调解人的条件 独立调解人独立行使调解职责，具有更大的自主权。因此，对独立调解人的资格要求就更严、更高一些。这些资格体现在能力、经验、知识、职业道德、公信度等各个方面。因此，法院在选择独立调解人时应当充分考虑上述因素，以保证独立调解人队伍的质量，确保实现调解活动的目标。当然，单位在具备必要的条件的前提下，也可以成为独立调解人。

独立调解职能的内容 成为独立调解人的单位和个人独立行使调解职责，具有更大的自主权。他们可以接受法官的指导进行调解，也可以根据案件情况从当事人的利益出发，独立判断和选择调解的内容、方案，案件处理结果甚至可以与法官最初的指导完全相反。独立调解人可以自行决定调解工作方法，自主了解案情。另外，一个案件的独立调解人可以是一名，也可是多名。

四、和解协调人制度

《规定》第四条第二款规定：“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位或者个人从事协调活动。”这一规定建立了一项新的法院附设ＡＤＲ制度，即和解协调人制度。

和解协调的必要性 在一些纠纷的处理过程中，虽然双方当事人都有和解的意向，但是由于种种主客观原因和障碍，双方达成和解的可能性会受到影响。而如果有某种中介性质的因素发挥积极作用，则可以“撮合”双方达成一致。因此，建立一种固定的“协调人”制度，会在很大程度上帮助当事人达成协议，提高纠纷提前解决的可能性。因此，《规定》在民诉法规定的和解制度、协助调解制度基础上，进一步建立了和解协调人制度。

和解协调人范围 根据司法解释的规定，成为和解协调人的人范围比较广。与协助调解人不同，和解协调不仅可以包括社会上的单位和个人，也可以包括人民法院的审判辅助人员。这就是说，一些法官助理、法律研究人员、业务辅助人员都可以接受法院的委派，从事和解协调活动。

协调方式 和解协调人的工作在某种程度上与协助调解人的工作相似。具体工作如下：

第一，必须依据当事人的申请。根据我国民事诉讼法的规定，和解是双方当事人的事情，完全取决于当事人的意愿。如果当事人不希望他人介入和解过程，则应当尊重当事人的选择。当事人提出申请后，可以请求法院指定某特定组织或个人作为和解协调人，也可以交给法院来决定委派、邀请、委托何人从事协调工作。实际上，当事人也可以不经过法院而自行选择双方都同意的协调人。而且，经这种协调人协调后达成和解协议的，也可以向法院申请确认以赋予其执行效力。法院只是在双方当事人不能选定协调人时，才行使这一职责。

第二，协调人介入纠纷解决过程。如果是审判辅助人员负责和解协调，则可以参与案件的材料准备、证据交换、旁听审判等。其他协调人则应及时与双方当事人建立联系，走访当事人或召开协调会，了解案情与争点，听取双方主张与支持理由，促成双方相互理解，提出和解方案并视情况加以修正等等。

和解协议一旦达成，则依照法律规定进入下一步程序，或者依照司法解释的规定向人民法院申请确认。

五、调解协议（和解协议）确认

《规定》第三条第二款规定：“经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”第四条第一款规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议或者制作调解书。……”这两条规定建立了我国民事诉讼程序裁决中的一项新的制度，即协议确认制度。

该司法解释第十二条进而规定了不予司法确认的4种情况，即：侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人利益的；违背当事人真实意思的；违反法律、行政法规禁止性规定的。

新的司法确认制度的建立，解决了我国法院附设ＡＤＲ制度的瓶颈问题，对建立我国多元化纠纷解决机制发挥了关键作用。

司法确认的作用 建立这一新的司法确认制度，主要目的在于把由非司法人员完成的调解、和解工作，与人民法院的诉讼程序结果结合起来，从而赋予调解结果、和解结果以执行力。只有这样，调解、和解才真正具备了完整的法律意义。我国人民调解工作近年来出现萎缩的主要原因之一，便是调解协议完全靠当事人自觉履行；诉讼调解中一直不能全面引入社会力量的协助，其主要原因之一也是调解活动的法律效力不明确。司法确认制度的建立，在很大程度上解决了这一问题。

司法确认的条件 《规定》第十二条规定了不予确认的4种情况，第九至十一条以及其他个别条文规定了调解协议的其他标准。对此，这里不再详细解说，而只简略提一下申请确认时应当具备的条件和确认程序：

第一，必须有书面的调解协议或和解协议；

第二，法官必须口头询问各方当事人是否了解书面协议的所有内容，是否了解这些内容将对其权利义务所产生的影响，是不是当事人的真实意思等问题；

第三，法官对事实问题不作审查，除非有十分明显的事实错误；

第四，法官负责对《规定》第十二条中提到的有关法律标准进行审查。

这里需要提醒的是，法官对协议的审查标准与法官对案件作出裁判的标准有所区别。此时，法官对事实问题所负的审查责任只是避免出现滥用职权，即存在明显和重大事实错误而仍然予以确认；对法律问题的审查职责只限于《规定》第十二条所列4项禁止条件。当然，也有一种观点认为法官根本就不应当对事实问题进行审查，而且《规定》中也没有规定事实审查的内容。但是从法官的基本职责考虑，对明确和重大事实错误的审查是法官的固有职责，或许无须法律明文规定。实际上，书面调解协议或和解协议中涉及事实的内容本来就是很少的。

和解之后的撤诉 根据民事诉讼法规定，当事人达成和解协议的，可以申请撤诉。应当说，《规定》关于司法确认的规定并不排除申请撤诉权利的行使。即使在司法确认之后，当事人仍然可以以达成和解协议为由申请撤诉。但是，经过确认后的和解协议已经具备了强制执行力，可以作为当事人申请执行的依据。对于人民法院来说，当事人申请确认和解协议所获得的司法确认，可以使和解协议成为具有法律效力的司法文书，之后当事人以撤诉方式结束诉讼。

调解书的制作 对于经独立调解人调解后达成的调解协，或者经和解协调人协调后达成的和解协议，人民法院可以根据当事人的申请制作调解书。但是，此时调解书的意义与法院主持调解形成的调解书已经不完全一样了。在某种程度上说，经司法确认后的调解协议、和解协议已经取代了调解书的地位。即使没有制作调解书，调解协议、和解协议也可以直接作为执行依据。但是，《规定》对调解协议、和解协议的形式要件也提出了比较严格的要求，以防止程序的简化而造成的正义折损。

实际上，司法确认就意味着结案。但是，由于这是一个全新的制度，而多数当事人还比较习惯于调解书的形式结案和作为执行依据。因此，《规定》仍然保留了制作调解书的途径。也就是说，当事人在申请人民法院对和解协议予以确认后，仍然可以要求制作调解书。待司法确认的方式逐步为当事人和法院所熟悉与习惯，制作调解书便会越来越少。

六、法院应当完成的基础工作

以上概要介绍了最新司法解释建立的4种法院附设ＡＤＲ方式。有的法院已经开始运用其中的某些方式解决纠纷，但大部分法院还没有启动这些措施。要想使这些措施正常发挥作用，还有很多基础工作要做。

组织工作 充足、合格的人力资源是完成一项工作的重要基础。因此，各级法院特别是基层法院和中级法院应当做一些必要的组织工作。具体包括：

第一，在立案庭或者民庭指定专人管理相关工作，负责联络、协调；

第二，建立调解人、协调人资格制度，规定必要的条件；

第三，与所在社区（地方）的主要社会团体、自治组织、主要企业建立联系，鼓励其参与并建立调解人、协调人队伍；

第四，与专业（行业）协会建立联系，鼓励其在内部建立自己的纠纷解决机制，并与法院的诉讼活动结合起来；

第五，对可能加入法院ＡＤＲ程序的调解人、协调人进行必要的培训；

第六，为调解人、协调人制定《职业道德准则》，加强其自律管理，防止出现破坏司法程序、司法公信的行为发生。

制定操作规则 作为新的工作环节和工作方法，各级法院应当在积累经验的基础上，陆续制定和完善相关的操作规范，统一做法，如《协助调解操作规范》、《独立调解人制度操作规范》、《调解协议与和解协议司法确认规则》、《和解协调操作规范》等。

以“经济杠杆”促进上述制度的接受和运用上述各种ＡＤＲ方式能否获得广泛运用，一个关键因素就是经济和费用问题。如果诉讼收费标准和办法不加以改革，不能使当事人从参加ＡＤＲ方式中获得益处（即降低诉讼成本），不能使调解人、协调人获得相应的回报（包括获得社会承认与经济利益），这些制度就难以真正发展起来。因此，人民法院还应当通过经济手段（包括补助费、诉讼费管理办法等）鼓励双方当事人积极使用ＡＤＲ方式。在发展到一定阶段之后，法院可以再次发挥主导作用，逐步引导ＡＤＲ向公益性产业的方向发展。例如，人民法院可以与一些社会团体（如律师协会、教师协会、医师协会、商会等）建立固定的联系，由这些团体根据法院的要求和当事人的需要，提供专门的调解人、协调人，并收取适当报酬。

另外，人民法院本身也可以发挥审判队伍资源充足的优势，通过确定法官员额、改革审前程序、设立法官助理、职责分类与人员分流等多项改革措施，加强调解、协调和解方面的力量投入，尽早解决纠纷，以降低诉讼成本，节约司法资源。这样，还可以保证人民法院将最强的审判力量投入到疑难、复杂案件的审判中去。

提供“硬件设施” 随着法院办公条件的改善和基础设施的建设，法院可以为接受邀请或委托从事调解、和解工作的人员提供一些办公室、协调室、休息室，并提供必要的办公条件。从整体上看，法院在这方面的投入可以在一定程度上缓解法院的工作压力，使法院集中力量办好重要、复杂的案件，这是符合成本效益原则的。

此外，在长期实践的基础上，法院可以列出自己优先选择的“名单”。一般说来法官没有必要制定诸如“协助调解人名单”之类的文件，因为不同类型的案件可能需要根据不同情况邀请不同类型的参与人。因此，邀请何种类型的协调人，需要因案而异、因人而异。但是，在数十年的司法实践中，法院在已经了解了所在社区、地方情况的前提下，经与一些社会组织、个人、单位等协调，制定一些名单也是可能的。

蒋惠岭