《土地承包法》若干问题浅析
导读：
一、土地承包经营权的性质农村土地承包经营权，是以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家所有由集体使用或集体所有的土地占有、使用、收益的权利。依照新颁布的《中华人民共和国土地承包法》，“农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其它依法用于农业的土地”。农村土地承包经营权分为两类：一类是以集体成员身份取得的，即农村集体经济组织内部的家庭承包方式；另一类是招标、拍卖、公开协商等方式而取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。从私法的角度看，以农村集体成员身份所取得的农村土地承包经营权属于：（1）财产权。财产权是指可以与权利人的人格身份相分离并且有财产价值的权利。如物权、债权、知识产权等。以社员身份而取得的农村土地承包经营权虽然是基于农村社员的出生而取得的一种固有权利，但是由于它主要具有财产价值，且并非仅以此身份才能取得，故仍应定位成一种财产权，它与人身权是有本质区别的。（2）用益物权。用益物权是指以物的使用收益为目的的他物权。首先，作为物权的一种，用益物权具有物权的一般属性，如法定性、排他性、优先性、追及性等；其次作为他物权的一种，他物权的基本属性，如派生性、不完全性等都有体现；最后，用益性是其基本属性，农村土地承包经营是以对土地的使用、收益为目的的，所以农村土地承包经营权是典型的用益物权。（3）支配权。支配权指权利人直接支配标的物而具有排他性的权利，其中既包括实物支配，还包括价值支配，农村土地承包经营权作为支配权主要体现在《农村土地承包法》第16条、第26条的规定。该法第16条规定：承包方享有下列权利：（1）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。第26条规定：承包期内，发包方不得收回承包地。上述规定中的占有、使用、收益为实物支配，流转为价值支配。
以招标、柏卖、协商等方式而取得的四荒农村土地同样具有以上三种权利属性。
二、土地承包经营合同与土地承包经营的关系
土地承包经营权并不是直接依照法律规定取得的，需要发包人与承包人之间签订承包合同，即使承包经营权的期限和内容己由法律明确规定，仍然需要双方通过承包合同确定其具体的权利、义务关系。那么，土地承包经营权被物权化以后，土地承包合同和土地承包经营权是一种什么关系呢？《农村土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”承包合同是民事主体取得土地承包经营权的前提和基础，土地承包经营权是承包合同履行后，一方当事人所享有的用益物权。如果土地承包合同无效或被撤销，那么土地承包经营权就丧失了存在的基础。承包合同属于合同法调整的范围，而土地承包经营权是物权法调整的范围。
三、登记与土地承包经营权证
登记是不动产物权公示的方法。所谓登记，是指经当事人申请，国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门簿册上的事实或行为。登记的功能有二：一是保护不动产物权处身，二是保护交易安全。《农村土地承包法》第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，可以向县级以上人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”可以看出，土地承包经营权登记的效力是采取的登记对抗主义，即只要双方签订有合法有效的承包合同，不登记不影响农村土地承包经营权的成立和生效，但是，不登记不能对抗第三人。
农村土地承包经营权证是由地方政府在登记后发放给权利人的一种权利凭证。从理论上或现实中，该权利证书确实是登记公示效力彰显的一个方面。但同时也应认识到，权利证书源于政府部门登记卡上所记载的权利状态，它只是物权公示证明的一个辅助部分，本身不能作为抵押的标的，因为它不属于有价证券。虽然《农村土地承包法》允许非以集体成员身份取得的农村土地承包经营权可以抵押，但这里的抵押标的物是土地使用权，而不是农村土地承包经营权证书。现实生活中，可能有人因种种原因转让或抵押自己的土地承包经营权，但如果不进行必要的登记，虽然已交付了权利证书，仍然不能依法对抗第三人，弄清楚这一点非常重要。
四、土地承包经营权的抵押
土地承包经营权的抵押就是土地使用者将自己拥有的土地经营权向银行担保取得贷款的行为。对于以集体成员身份取得的土地承包经营权来说，《农村土地承包法》是禁止抵押的。其主要理由有二，一是一旦抵押人不能偿还贷款，抵押权实现条件成就时，抵押人就会因此失去土地，从而丧失基本生活保障：二是抵押权人由于不是农业生产经营者，又加之抵押的土地在面积上一般不是很大，所以，收回抵押人的土地经营权后也是个负担。但该法却允许以其他方式取得的土地承包经营权进行抵押，这种抵押标的，在抵押权实现时同样会面临上述两个问题。看来，以上述两个理由来禁止以集体成员身份取得的土地承包经营权抵押是不能服人的。我们认为，为了更好地发掘土地价值，加大对农业、农村经济的投入，应允许以各种方式取得的农村土地承包经营权进行抵押融资。对于抵押标的，立法可以加入一些限制性条款来规范双方当事人的权利和义务，以平衡双方当事人的利益。比如，对抵押贷款的数额和用途进行限制。所谓数额限制就是以土地承包经营权每年的评估净收入为基数，贷款数额不能超过贷款年限与土地年净收入的70％的乘积。所谓用途限制就是贷款的用途只能用于农业生产，而不得挪作他用，否则，贷方有权提前收回贷款。
为了进一步加大对农业和农村的投入，国家可以通过发行土地债券向社会融资，向农业生产者提供中、长期贷款，以银行为中介，把土地债券和土地抵押结合起来。这样一方面可以吸引社会闲散资金和农村投资，另一方面，也可极大地盘活土地本身所蕴含的价值。而当抵押人不履行债务时，银行可以抵押债权来收回资金，用以偿还土地债券本息。
五、农村土地承包经营权流转中的中介服务
目前，我国农村土地使用权流转主要是通过市场机制来实现的，但由于市场机制的不可控性，加之我国农村土地市场自身发育迟缓，配套措施滞后等原因，土地资源难以优化，土地流转效率不高。这就决定了国家在土地流转中的宏观调控的必要。我们认为，在县乡两级成立土地流转的中介组织，通过定期发布供求信息、指导农民签订土地流转合同、协助农民进行土地承包经营权流转的公证与登记、调解土地流转纠纷等服务，将大大加快我国农村土地资本市场的建立和发展，可以更好地执行国家的土地流转政策，为广大农村、农民当好参谋，当好助手，将可以提高土地流转中的公平与效率，使土地流转更加规范，有序，安全和快捷，从而使我国农村生产力的发展迈上一个新的台阶。
魏飞
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