摘要： 本文通过梳理商法的历史，分析了十九世纪末、二十世纪初现代经济法产生发展的历史必然性，指出正是市场经济自身的发展内在地呼唤着经济法的诞生，从而完成了从商法的一元化市场经济关系调整到商法与经济法二元化调整的演化。在此基础上作者认为，作为调整商品经济关系的最重要的两个法律部门，商法和经济法都是为满足市场经济的发展需要而产生的，具有本质上的亲缘性，从而决定了两者间的和谐互补关系。因此，整合经济法与商法的关系，超越传统部门法的羁束，构筑新时期的市场经济法秩序以服务于社会主义市场经济建设，无疑已是当务之急。

　　关键字： 经济法 商法 市场调节 国家干预

　　公元四世纪，曾经雄极一时的罗马帝国在日尔曼人的铁蹄下灰飞烟灭，人类历史上第一个高度发达的商业文明就此湮灭，西欧进入了农耕社会。然而，中世纪数百年的农耕经济未能将商品经济的种子予以灭绝，在土壤、温度、湿度适中的条件下，它必将生根发芽，茁壮成长。

　　一、商法的渊源

　　中世纪末，农业革命带动了农村经济的快速发展，使大量剩余农产品用于交换成为可能，也为城市兴起提供了充足的人口和劳动力；同时，海上贸易由地中海迅速波及波罗的海与北海，频繁发生的大量商业交易对交易规则有着迫切的需求。这些规则主要有两个来源：一方面，构筑在高度发达的简单商品经济基础之上的罗马法是一个庞大的资源库，长期以来人们从中汲取规范，并在商业实践中逐渐发展出新的贸易规则；另一方面则是商业复兴时期商人间的频繁交易形成的大量商业习惯。这些商事交易习惯、规则逐渐取得了习惯法的形式，如《阿马尔菲表》、《维斯比法》以及《海事法典》等。这些习惯法规范设计严密，充分反映了市场机制运行的内在要求，尤其是关于有限责任、商业信用、票据行为、破产行为、保险精算、理赔以及海损理算等方面的规范设计极为精巧、相当实用，具有很强的技术性和可操作性。崇信“交易无国界”的商人们在逐利本性的促使下频繁往来于东西南北，而统一的规则有助于降低交易成本，符合其利润最大化的需求。因此，这些商事习惯法迅速在地中海、波罗的海、北海、大西洋的许多港口城市和商业中心获得广泛的权威，从而具有了一定意义上的国际性。

　　商法的两个源头勿庸置疑地昭示着其私法的禀性。其取自罗马法的部分，如所有权，债，契约等相关规范，无疑是罗马私法中规范简单商品经济条件下的商品交易的理念和规则，也是罗马私法的精华所在；而作为其主体部分的商事习惯规则，更是与个体商人间的商业交易息息相关，甚至在很大意义上说，正是这些交易习惯构成了交易本身。为延续既有的商人地位，为维护固有的交易自由，商人们不惜以巨额的财富和宝贵的生命向封建国家换取“私域”。在这一“私域”中，商业交易应该也只能受商事习惯法的规范，从而使商人们可以免受封建国家的侵扰，独善其身。

　　二、商法的发展悖论

　　十五世纪以来，伴随着商业革命与商法的良性互动，商法进入了近代社会。此时，出于建立统一市场与民族国家的需要，地中海沿岸各国乃至欧洲的一些内陆国都先后制订了成文商法。进入十七、十八世纪，夺取政权后的新兴资产阶级更是迫切需要以法律来维护其统治并调整各类社会关系。由此，欧洲大陆主要国家以法国为先导开始了波澜壮阔的法典化运动，《法国民法典》和《德国民法典》是这一运动的杰出代表。民法典的诞生，给商法典的制订提供了有利的前提条件。在整个十九世纪先后颁布的重要商法典有：1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》以及1900年的《德国商法典》等。这一时期集中颁布的商法典也最终确立了部分大陆法系国家民商分立的体制。

　　通观近代的商法“国内化”运动，其总体上契合了当时的欧洲社会，对社会经济发展起到了积极的推动作用。当时的欧洲各国刚刚摆脱中世纪的封建枷锁，以自由竞争为特征的资本主义商品经济生产方式仍处于上升状态，市场调节是基础性的、甚至可以说是唯一的社会经济调节机制，即经济调节的一元化。然而，传统商法“法典化”的时期，既是其发展的巅峰，亦是其走向衰落的开始。十八世纪六十年代发端于英国的产业革命席卷欧洲，至十九世纪末，主要资本主义国家已相继完成从资本主义工场手工业向机器大工业的过渡。传统商法赖以生存的社会关系发生了根本性的变化，使其面临巨大的挑战。面对社会关系的剧变，以个体权利为本位、旨在维护个体权益的商法突然发现：个体的平等地位消失了，对市场参与者的平等保护变为对大企业的关照；对交易自由的维护成为垄断组织获取超额利润的保证；自由竞争异化为限制竞争和不正当竞争，使价值规律无从发挥作用，长久以来为人称道的市场调节机制失灵了。面对时代变化和社会化对法律的要求，传统商法开始了取向社会化和现代化的自我调整和完善。然而，这一所谓商法的“公法化”趋势，不应当也不可能背叛私法、异化为私法的对立面——公法。显然，在既有的商法框架内无法彻底解决社会进化与法律演进之间的矛盾问题，而两者之间的互动规律告诉我们，在尊重已有法律体系的基础上，应建立新的法律部门以填补商法留下的“空白”。

　　三、经济法的勃兴

　　经济法，顾名思义，当然是与社会经济生活紧密相关的法律部门。十九世纪末、二十世纪初，这一法律部门的兴起是历史的必然。

　　产业革命促使新产业、新技术、新产品不断涌现，与之相伴的是，许多行业所需投资规模越来越大、周期越来越长，新技术和新产品的前期研发成本普遍提高，甚至有失败和赔本的风险，许多私人投资者踯躅不前。同时，随着经济发展、社会进步和文明程度的提高，对公共基础设施和公用、公益事业的需求也与日俱增。然而，由于这些设施和事业的非竞争性、非排他性以及商业上的低回报，私人投资者往往望而却步，导致公共产品供给不足。产业革命以来机器大工业的发展，使人类在创造大量物质财富的同时也严重破坏了自身的生存发展基础，产生了严重的环境问题。垄断企业维护垄断地位，非垄断企业追求垄断地位；市场参与者为求利润往往不择手段、互相倾轧，盲目生产。凡此种种，日益暴露出市场机制唯利性的固有缺陷以及在社会化大生产中产生的严重后果。

　　逐渐失灵的市场调节、日益激化的社会矛盾、频繁发生的经济危机，这一切都说明传统的一元化经济调节机制已无法适应生产社会化和垄断形成后的经济生活，社会现实迫使人们寻求新的力量和机制以克服市场机制的缺陷，使社会经济生活重新纳入正常的轨道，实现持续、稳定、协调的发展。勿庸置疑，能够承担这一重任的只有国家。1936年，英国经济学家凯恩斯发表《就业、利息与货币通论》，明确提出国家应利用宏观杠杆，对市场交换和企业生产过程进行间接调控，为资本主义各国干预经济提供了理论依据，迅速为主要资本主义国家采纳，成为主流的官方经济学。自此，“国家在经济领域内，作为再分配人通过财政、货币、就业、产业等宏观经济政策，作为所有权人通过参与经营、对企业组织的钳制，作为社会经济秩序维持人通过反垄断、保护公平竞争等经济政策，实现了对经济的完整参与、管理，通过公共供给政策、公共引导政策和公共规制政策，实现对经济调控的目标”[1]. 1890年美国颁布了旨在禁止垄断、维护市场竞争秩序的《谢尔曼法》。该法禁止任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易。《谢尔曼法》的颁布标志着现代意义上的经济法正式登上历史舞台。此后，随着垄断弊端的日益显现、经济危机的频繁出现和两次世界大战的相继爆发，资本主义国家管理、协调经济的立法与日俱增，经济法也历经战时紧急管制、战后修复重建和后工业化经济转型三个历史时期，经济法在逐步成熟、自我完善的同时与其他部门法相配合，共同促进了本国和全球的知识经济发展。

　　四、经济法与商法之关系

　　经济法是在突破传统法律观念樊篱的基础上产生发展起来的，与生俱来的革命性特征使其迥异于传统部门法，并对传统法律体系和法律观念产生了巨大的冲击。正因为如此，这一新兴的法律部门自诞生之日起就饱受争议，诸如“经济法是不是一个独立的法律部门”、“经济法有没有自身独立的调整对象”、“经济法与其他法律部门之间是什么关系”之类的问题总是不绝于耳。从上文的分析可以清楚地看出，经济法与商法一样也是市场经济的产物，仅仅是产生的历史阶段不同。商法是自由竞争市场经济阶段的产物，这一阶段的典型特征是市场机制的一元化调节；经济法是市场经济发展到高级阶段的产物，其基本特征是市场机制和国家干预的二元化调节。可以说“两者‘出身’的同根性决定了两者在法律体系中具有最近的亲缘性。”[2] 经济法与商法之间绝非“有你无我”、“相互排斥”的关系，恰恰相反， 作为调整市场经济关系的两个重要法律部门，经济法和商法的关系是密不可分的。此处，拟从以下几个方面探讨两者之间的关系。

　　（一）修正后的个人本位与社会本位

　　商品交易和市场经济铸就了商法铁一般的私法禀性，因此，贯彻个人本位，以市场个体为基本的立足点和出发点设计基本原则与具体制度就成为商法的必然选择。虽然，晚近以来的“社会化”大潮迫使商法对个人本位作出修正，以期兼顾社会利益，但商法矫正个人本位是有界限的，它不应该也不可能以社会本位为其最终目的，而这一界限恰恰是经济法的起点。

　　生产社会化以来的种种现实，使新兴的经济法充分认识到私法的固有缺陷。其一经问世，便宣示了社会本位，它不再消极地回应社会化需求，而是以直接增进社会利益为己任，它采用直接调整的手段协调个人与社会的冲突以增进社会利益，实现社会的良性、可持续发展。反垄断、反倾销、消费者权益保护、财政收入的转移支付以及经济的可持续发展等等，无不是贯彻社会本位的产物。

　　值得注意的是，经济法和商法分别以社会利益和个人利益为本位，但个体与社会的内在逻辑关系却注定了两者相互交叉渗透。一方面，经济法所保护的社会利益是以个人利益为出发点和归宿的，完全脱离个人利益的社会利益是不存在的。另一方面，“市民社会中的个人生活，并不能摆脱自身的社会性而存在”，[3] 因而，个人须将其自身利益溶入社会整体利益方能真正实现自我利益的最大化。

　　（二）价值取向的差异和互补

　　就部门法价值而言，商法体现和追求的是形式公平。形式公平的实质是机会平等、程序平等。然而，由于社会生活复杂多样，自然条件的不同，人与人之间、个人与社会集团之间还存在种种自然的差别，若不考虑这些差别而一味强调形式公平，只能导致“丛林法则”下的弱肉强食。

　　然而，经济法与商法不同，它更注重在形式公平基础上的实质公平，强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整，以实现社会范围内实质性、社会性的正义和公平，保证最大多数社会成员之福祉。于是乎，经济法将私法抽象掉的个体特征予以还原，借以区分强势群体与弱势群体，并通过对弱势群体的更多帮助来实现结果的均衡。

　　需要指出的是，经济法上的实质公平尽管是相对于形式公平而言的，但它是在形式公平的基础上发展起来的，同样包含着形式公平的要求，它是对形式公平的补充和修正，是对形式公平的一种扬弃，而不是简单地走向反面或另一个极端。因而经济法实现实质正义，必须首先实现对形式公平的关怀。

　　（三）经济效益之与社会效益

　　商法为市场个体提供了平等的机会和程序，个体利益实现的程度无疑是其追求的效益价值。与商法不同，经济法将社会及其经济效益作为自己价值观的重要体现。在关注微观经济成果的同时，它更加重视宏观经济成果、长远经济利益以及社会福利。因此“当经济法认为某些资源的市场配置对于资源的所有人或使用人而言也许是最为有利的，但如果这种配置对市场整体的发展是零效益或负效益，则经济法会对此资源配置方式作出否定性评价，同时借助于国家的力量减缓或消除个别交易对市场整体的反弹，强调市场整体的系统安全，实现社会整体效益的最大化。”[4]

　　（四）整合与超越

　　市场经济是通过市场机制配置社会资源的经济体制。如何整合“无形之手”和“有形之手”，使二者既能发挥各自的优势又能相互协调、共同推动国民经济的持续、稳定、健康增长已成为经济法和商法面临的共同课题。

　　经济法和商法在价值目标上的关系决定了两者在对市场经济的作用上有大致分工：商法以私法功能为主，着重与市场调节相对应，而经济法以社会法功能为主，着重与国家干预和社会协调相对应；商法主要调整微观经济关系，经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系；商法以体现“无形之手”要求的任意性规范为主，内化市场机制，而经济法多是通过体现政府干预经济意志的强行性规范，为市场机制提供外在化的矫正，解决市场失灵。

　　然而，经济法与商法的分工并非两者关系的终点，而是通力合作的起点，两者关系的整合是对各自的超越。市场经济的法秩序必然是构建在民商法的基础之上的，然而，商法作为市场经济常态性的法律，在对市场经济关系的调整中由于自身固有的缺陷无法克服市场失灵，在建立和维护市场经济的法秩序中留下了空白，呼唤着其他法律部门的配合。作为这一空白的填补者，经济法为维护正常的私法秩序，动用公权力对私权领域进行了合理干预，在不损伤市场机制的前提下，向“市场机制的外在化”转移，从市场外部介入并纠正市场失灵。在此意义上，经济法是商法的补充法，“凡是市场调节机制能有效发挥作用的领域，经济立法就应归于商法，唯有市场失灵的地方，将按照经济法的属性进行经济立法，以弥补商法之不足。” [5]

　　显然，作为调整商品经济关系的最重要的两个法律部门，商法和经济法都是为满足市场经济的发展需要而产生的，具有本质上的亲缘性，从而决定了两者“在总体上具有一致性、和谐性和互补性，而不是对立的、冲突的和互耗的，或称之为二元互补体系。”[6]

　　鉴于中国的国情，在经济法与商法关系问题上需作一特别说明。众所周知，历史上长期的“重农抑商”使得中国极度缺乏商业传统，独立人格、自主交易及商业创新几乎无从谈起，自然不存在孕育商法的必要环境。新中国成立后，选择了社会主义计划经济，视市场经济为洪水猛兽，商事立法更是既无可能又无必要。在这样的国度从事市场经济取向的改革并建立与之配套的法律体系，选择自上而下的“政府推动型”模式是理性的。然而，在选择政府作为主要制度供给者的同时，我们应对政府持合理的怀疑。既要防止政府以社会公共利益或国家利益为名通过法律手段行维护部门既得利益之实，又要防止政府“过分体贴”，不适当地干预市场运行。前者延误改革的进程，后者抹煞改革的成果，无论如何都是现今的中国所不能承受的。之所以有此怀疑，是因为既有经济立法中存在着一些与市场经济不和谐的杂音。我国是在商法不发达的情况下发展经济法的，历史的原因使经济法背负了太多的功能，商法的发展无疑将净化经济法的功能，从而有利于经济法的发展。商法的发展壮大和经济法调整范围从包罗万象到逐渐还其本来面目的变迁过程，一方面反映了计划经济下政府控制和干预经济的减少，另一方面也反映了现代市场经济条件下政府干预经济的增加。这一退一进意味着市场机制的完善和市场主体的独立，从而将使我国的制度变迁从“政府推进型”向市场主体推动的“自然演进型”转变。倘如此，将是国人之幸！

　　[注释]

　　[1] 《微观规制经济学》， 植草益著，中国发展出版社1992年版，第20～21页。

　　[2] “现代经济法产生的民商法基础”，黄子凯，载《浙江学刊》2001年第4期，第161页。

　　[3] 《经济法概论》， 金则良雄著，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第21页。

　　[4] “民商法与经济法关系论纲”，王全兴、管斌，载《法商研究》2000年第5期，第17页。

　　[5] “商法与经济法：市场经济发展的重要法律制度设计”，郑少华，载《法商研究》1995年第1期。

　　[6] “论民法与经济法价值定位的二元互补律”，何平，载《山东法学》1999年第4期。

　　原载于《经济法学家》（2003）

　　符启林、李若峤