论企业破产案件中别除权的实现
导读：
《中华人民共和国企业破产法（试行）》第32条规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。该条对有财产担保的债权，可以行使别除权做出了明确规定。《破产法》规定，别除权的目的就是使民法中的财产担保制度得到体现，反映了担保的本质，但是破产法的别除权与民法中的担保债权又有区别：一是担保债权在民法中分为人的担保与物的担保两大类，别除权只能是一种物的担保而不能是人的担保。二是抵押权、质押权、留置权均为民法中的物的担保形式，别除权不是指其中某项担保物权，而是指担保物权的全体。进一步加深对别除权的认识，以保障别除权的实现，对维护债权人的合法权益具有重要意义。
一、别除权的概念及其特征：
有财产担保的债权，优先于普通债权就担保标的物受偿，而且已做为担保标的物的财产，也不构成破产财产。因有财产担保的债权不依破产程序受偿，故称之为别除权。
别除权作为一种债权与破产中的其他债权，有其本质上的不同，别除权主要有以下特征：
1、别除权是对属于破产人的特定财产所行使的权利
别除权的标的物必须是属于破产人所有的财产，才可能发生别除权人不依破产程序行使权利的问题，从而使别除权和破产取回权相区别。不属于破产人所有而由其占有的财产，即使作为债权担保的标的物，所有权人或者担保物权人对之行使的权利，是破产取回权而非别除权。
别除权的行使，仅以别除权指定的物为限。别除权标的物必须特定非特定物不能成立别除权，这使得别除权与其他由破产财产优先受偿的请求权相区别。别除权的产生是由于在破产宣告前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保权，所以别除权就只能对被特定的财产行使。担保权属于物的责任，责任就限于该物，在该物消灭时责任亦随之消灭，担保权随即丧失。别除权的客体是破产人的特定财产，只有对属于破产人所有的特定财产，债权人可行使别除权。
除了担保财产之外，担保债权人对于与破产企业有关的其他财产，如企业成员的财产，自由财产等都不能行使别除权。
别除权人一般还具有破产债权人的地位，当担保物灭失时，作为别除权人所享有的优先受偿的权利即告结束，但作为一般破产债权人的资格仍然存在，仍然可以做为破产债权人，按破产程序受偿，即使担保物没有灭失，如果享有担保债权的债权人放弃对于特定财产优先受偿的权利，该担保债权同样也变为一般债权，债权人也从别除权人变为破产债权人。
由于别除权的对象被限定在特定财产的范围内，即被特定于担保财产的范围内，因此，破产债务人的担保财产不足以清偿别除的债权时，未能满足的剩余债权也因此而丧失别除权，只能做为破产债权加入破产程序的分配行列。
别除权行使的客体不仅应当是特定的财产，还必须属于破产债务人的特定财产。当债权人主张别除权时，应该注意两个问题：一是如果担保财产不是由破产企业而是由第三人所提供的，则债权人的债权虽然属于担保债权，但却不能对该项担保财产行使别除权，而只能要求第三人代为清偿或赔偿损失。二是即使破产债务人并非是为了担保自己的债务，而是为了担保第三人债务的履行而向债权人担供了一定数量的担保物。那么，该债权仍可对该担保财产主张别除权。
2、别除权是不依破产程序而优先受偿的权利
不依破产程序优先受偿，是指别除权的行使可以随时进行，别除权人可随时得到清偿。对破产人的财产享有的破产费用请求权，共益债权，优先顺位请求权和破产债权，只有依破产程序接受清偿，原因在于其受偿标的为破产财产，别除权与之不同，别除权标的物不构成破产财产，别除权的实质是基于该标的物的担保物权所以别除权不受破产宣告的限制，即使在没有宣告破产时同样可通过个别的民事执行程序对担保物请求清偿。但最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见，第39条第2款规定：担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权。
3、作为别除权基础的担保债权须在破产宣告前的特定期间内已经存在。
别除权是被置于破产清偿这一特定环境中，依照《中华人民共和国企业破产法（试行）》第35条规定，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有破产担保的债务提供的财产担保无效。因而别除权的形成必须是在破产申请受理前6个月就已经合法存在。否则，即使设立了财产担保，也不能作为别除权而优先受偿。
二、别除权的基础权利
根据我国《破产法（试行）》第三十二条的规定，别除权人行使别除权时所依据的基础权利是有财产担保的债权。因此，有财产担保的债权的范围也就是别除权利。纵观我国立法情况，担保债权问题不规定于破产法中，而是规定在《民法通则》以及《担保法》之中。
我国现行法律所规定的担保债权为保证，抵押、质押、留置、定金等几种主要形式，而只有担保物权才能行使别除权。故保证人提供的担保，被保证的债权不适用别除权，因其不是担保物权。同时，从司法实践看，在保证人提供担保的情况下，破产人不能清偿债务时，债权人可以向保证人要求代为履行，没有行使别除权的必要。
另外，定金担保是担保债务履行的方式，不是物权担保，定金的给付及返还，是单纯的债权关系。因此，定金不具有以特定物为标的物担保的优先受偿力，不能作为别除权的基础权利。
除此以外的其他几种担保形式都属于财产担保，以这些担保为基础的债权，都可以成为别除权的根据。
1、抵押权
我国《担保法》第三十三条规定，抵押是指债务人或者第三人，不转移担保财产的占有，而将该财产作为债权的担保，当债务人不能履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。对于抵押权的标的物，我国《担保法》第三十四条，第三十七条对哪些财产可以抵押，哪些财产不得抵押作为具体规定。
2、质权
根据我国《担保法》的规定质权是指债务人或第三人以自己的动产作为向债权人提供债务清偿的担保，并把财产移交债权人占有的权利，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该动产折价或以拍卖变卖该动产的价款优先受偿的权利。但是，该动产属于破产人的财产，则应是别除权的标的物，如该动产属于第三人的财产，则不是别除权的标的物。
3、留置权
留置权是债权人因法定事由占有债务人的财产，于债务人不履行同该财产有关的债务时，享有扣留该财产并置于其控制之下，以及依法变价该财产而优先清偿其债权的权利。留置权为法定担保物权，依据法律的直接规定而发生，并依据法律的规定行使权利。留置权应当为别除权的基础权利。
三、别除权的行使
（一）别除权行使的条件
1、债权和担保必须合法成立和生效。
作为别除权的根据和基础的债权的担保债权。必须符合《民法通则》、《担保法》、《合同法》有关规定，合法成立和生效。
2、债权和担保权必须符合《破产法》有关规定。
（1）债权和担保权必须指向破产人及其财产，且只限于担保财产本身。即：优先受偿权只适用于担保财产本身，对担保物以外的债务人的财产，不能行使优先受偿权，如果担保财产是动产，那么债权人可以通过变卖动产而满是自己的债权要求，如果担保财产为不动产时，别除权行使则要办理某种特定的手续，如房产应办理过户手续。债权人随意处理担保不动产的行为在法律上无效。
（2）债权和担保权必须成立于破产宣告以前。即：优先受偿只适用于破产宣告前已成立的有财产担保的债权，必须既是在破产宣告前已成立的债权，又必须是有财产担保的债权，二者缺一不可。
（3）债权和担保权的成立不得违反《破产法》禁止性规定。原来没有财产担保的债权，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日期间内，才由债务人提供财产担保的根据我国《破产法（试行）》第三十五条的规定，该担保行为无效。债权人对这种担保财产不能行使别除权。
3、享有别除权的人一般应是有财产担保的债权人。担保债权人以外的第三人不能代替担保债权人而优先受偿。但是如果债权人已将自己债权转让给第三人，附属于该债权的担保权利原则上也随之转移，继受债权人可以代替原债权人对担保财产行使优先受偿权。
（二）行使别除权的原则
我国破产法对别除权的行使方法没有作出专门的规定，根据破产法原理，别除权行使应遵循以下几个原则：
1、破产案件受理后，别除人要行使权利，仍须向人民法院申报债权。按我国破产法的规定，别除权人应与其他无财产担保的债权人一样申报债权，同时别除权作为破产债权人参加破产程序受偿时，还应当与其他破产债权人一样接受债权调查。
2、在破产宣告后，别除人要行使别除权的，应向清算组提出，经清算组审查同意，由清算组清偿债权。
3、别除权应得受偿金额有争议而没有确定时，清算组应将价金单独提存。在共有人中一人破产情况下，如果就共有物设定担保的，首先应分割共有物，然后就属于破产人的那部分财产行使别除权。
4、别除权人请求受偿，应提交证明材料。
5、别除权人可以放弃优先受偿权，放弃优先受偿权的债权可以作为破产债权，依破产程序从破产财产中受偿。
6、担保物的价款超过担保债权数额时，超过部分应归破产财产纳入破产分配，如果债权人的债权大于担保财产的价值，优先受偿后未能清偿的部分，可以作为破产债权，依照破产程序受偿。
（三）别除权行使的程序
1、申报。《破产法》第9条第2款规定：“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料，逾期未申报的债权的，视为自动放弃债权”。由此可见，任何债权都必须经申报才可能受偿，作为优先受偿的别除权。亦应申报，否则视为放弃债权，承担弃权的法律后果。
2、债权人合议审查确认
债权人合议主要从以下几个方面对别除权进行审查确认。
（1）确认财产担保的合法性，破产企业所提供的担保财产及其担保合同必须是合法的，在确认中应重点审查房地产抵押债权，认定符合国家有关法律规定：①不得设定抵押的房地产：权属有争议的；依法列入拆迁范围的，被依法封存、扣押、监管或以其他形式限制的等。②同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应将已经设定过的抵押情况告知债权人，③以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。④以具有土地使用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年剩余年限。⑤以共有房地产抵押的，抵押人应事先征得其他共有人的书面同意。⑥以已出租房地产抵押的，抵押人应将租赁情况告知债权人，并将抵押情况告知承租人，原租赁合同继续有效。⑦抵押房地产投保的，抵押人应将保险单移送抵押权人保管，在抵押期间债权人为保险赔偿的第一受益人。⑧房地产抵押当事人应签订书面抵押合同。⑨抵押权可随债权转让，签订抵押权转让合同，办理抵押权变更登记，抵押权转让后原抵押权人应告之抵押人，经抵押权人同意，抵押的房地产可以转让、出租。抵押人擅自以出售，出租、交换、赠与或以其他方式处理或处分抵押房地产的，其行为无效。造成第三人损失的，由抵押人赔偿。⑩抵押人被宣告破产的，其抵押人有权向清算组提出处分抵押的房地产的要求，同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。
（2）确认担保债权的合法性。根据法律规定，担保债权属于优先受偿的债权。这类债权应根据破产企业的原帐目记录和债权人的有关债权申报书，结合担保证据确认。
3、向清算组提出别除请求
在破产宣告后，别除权人要行使别除权的，应向清算组提出。企业一经宣告破产还债。民事权利能力和民事行为能力即行丧失，清算组接管破产企业，是其法定管理机构，债权人向破产企业提出别除请求，不能产生别除的法律后果。如果债权人不向清算组提出别除请求而擅自行使别除权，则清算组有权请求人民法院行使否认权，宣告债权人的别除行为无效，并可向人民法院提出诉讼请求。
耿志方 何秀峰
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