王利明教授：现代侵权法的发展趋势（四）
导读：
第四个重要的发展趋势就是过错概念的客观化。简单地讲一下就是，侵权责任法长时间受刑法的影响，有关过错的概念是一个主观过错的概念。今天这个主观过错在侵权法上应该说还是有一定的意义的，因为在很多情况下区分主观上的故意、过失还是有意义的，我们讲到在高度危险活动中受害人故意可能就是一个免责要件，还有就是对利益的侵害可能要考虑行为人有故意的情况之下才构成侵权，再比如我们的侵权责任法草案规定，在网络侵权里面对网络的经营者如果他明知网上的侵权言论已经构成对他人权利的侵害，比如说把别人的裸照发到网上，你明知道这样会造成对他人隐私权的侵害，你仍然传播构成侵权就构成侵权等等。就是故意和过失的区分意义还是存在的。
但是我们必须强调，侵权法为了强化对受害人的救济，更注重在过失概念上的客观化，换句话说，过失这个概念已经从主观的标准向客观的标准客观化的方向在发展，判断过失不再像过去从行为人主观上他是一种什么样的心理状态，而采用的是客观的行为人的标准来进行衡量来进行判断，两大法系几乎都是采用这样的规则。这就是采用一个合理的、谨慎的行为人的标准来判断过错，大陆法叫善良家父的标准，英美法叫合理人的标准，其实都是指的是合理的、谨慎的人的标准，用这个标准来判断行为人是不是有过错。比如说当你现在去放鞭炮，放鞭炮的时候鞭炮还没有爆炸完毕，结果边上有一群小孩来抢鞭炮，一个小孩就把鞭炮抓在手上，结果鞭炮爆炸把这个小孩炸伤了。法官这是时候考虑过错，不是考虑你放鞭炮时候你的主观心理状态是怎么样的，这个不好确定，那么法官首先考虑的是什么哪？就是一个合理谨慎的行为人，如果他要放鞭炮的时候，当他看到周边有小孩的时候他应该怎么去放这个鞭炮，一个谨慎的人他要放鞭炮看到边上有小孩准备要抢鞭炮的时候，如果他先让鞭炮爆炸等一会之后，再让小孩去抢的话。如果一个合理谨慎的行为人是这样做的，而被告没有这么做，那么被告就是有过错的。这个标准使得过错的判断更为容易，同时也可是说这个极大地减轻了受害人过错的举证负担，强化了对受害人的救济，所以它也是侵权法作为救济法发展的一个必然要求。
我举一个例子，我们可以看出过错标准的客观化在实践中的重要性。某省的游泳健将随着一个旅行团到海边旅游，住在一个宾馆里面，一天一大早他起来要到宾馆的游泳池游泳，因为他是游泳健将爱好游泳，这个游泳池当天晚上确实放满了水，这个水还是很深的，可能泳池里面的设置还是有问题的，晚上水渐渐地渗走了，到早晨的时候水就达不到游泳的高度了，但是这个泳池修的很漂亮，都是蓝色的瓷砖看起来很耀眼很好看。虽然这个游泳健将游泳技术非常好，但他的眼睛有点近视，再加上水底下蓝色耀眼他看的不是太清楚，他看到的泳池水还很深，实际上已经是很低了，他就把衣服一脱，一个跳水动作跳到这个泳池里面，一跳下去当场就把肋骨摔断了几根。这个案例在一审法院讨论了很长的时间，一审法院最后判决驳回原告的请求，那么驳回的理由是什么哪？主要理由就是说你是一个成年人而且还是一个游泳健将，完全应该知道水到多深的深度才能去游泳，更应该知道水到多深才能够去跳水，一个成年人在游泳甚至在跳水的时候他应该下去看一下水究竟有多深，应该懂得怎么去照顾自己，尽管你的眼睛有近视，但是你蹲下去看一下也是可以的，你在没有了解水深的情况下跳水，造成损害完全是由于你的过错造成的，这样就驳回了原告的请求。这个案例我认为判的是不对的，我觉得是有问题的，这里面涉及的问题就是过错用什么样的标准判断，怎样去确定过错。我认为原告确实是有过错的，但是我认为原告的过错跟被告的过错相比，被告的过错更为重大，原告的过错是轻微的，那么为什么说被告的过错是重大的？为什么说原告的过错相比较是轻微的？这个我们就要用客观的标准来衡量。这就是说被告作为一个旅馆，当你提供一个可供游泳的泳池对旅客开放的时候，你应当保证这个泳池是符合标准的，当水还没有达到高度的时候你为什么不把它关闭？你要对外开放这就是有过错的。其次，这个泳池的水晚上发生渗漏已经是多次发生了，你是应该知道早晨它是会泄露出去的，这个泳池达不到游泳的标准，你就应该关闭至少早晨应该关闭，你没有关闭，就是你明知道水会泄露出去而你仍然开放不关闭，这个过错是非常重大的。第三点就是在没有关闭的情况下，你至少应该来派人去看守，假若你要开放的话防止有人游泳遭受伤害，即便是达到了一定的高度你也应该派人来看守，在没有提供任何看护的情况下，你把泳池开放并且没有任何提醒的标志，甚至连禁止跳水这样的提醒都没有，显然我们说没有按照一个合理的谨慎的人所具有的注意义务去行为，是具有重大过错的，甚至说没有顾及到旅客的生命健康安全。当你提供这样一个没有达到开放标准上的泳池，毫不顾及旅客的人身安全，因此是有重大过错的。为什么说旅客的过错是轻微的？这就是说尽管他是一个游泳健将也是一个成年人，但是当他进来看到这样一个开放的泳池的时候，他有一种合理信赖，这就是侵权法上讲的合理信赖理论，他信赖你对外开放的泳池是达到标准的，相信你能够给我提供一个能够游泳甚至是跳水的环境，否则你为什么不派一个人过来阻止，你都没有这样做，那么当然我有合理的理由相信你是达到这个标准的。当然即便是相信也应该下去看看，但是这种过错我们说是很轻微的。
所以我们侵权法现在要用客观标准，这也是侵权法的一个重大变革，因为这样一个标准的引入使得侵权法许许多多的案件过错的判断就非常容易了。
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