关键词: 当事人能力/ 民事权利能力/分离

　　内容提要: 民事权利能力是民事实体法上的概念，当事人能力则是民事诉讼法上的概念，二者分别描述了不同法律状态下的法律主体资格。通常情况下，二者是一致的，但在特定情况下，二者又相互区别并出现相当程度的分离。从民事程序法的独立性及民事实体法相关理论的缺陷入手，对二者分离的原因进行分析，具有非常重要的理论和实践意义。

　　一、民事权利能力与当事人能力的一般理论

　　民事权利能力是民事实体法上的概念，各国对此称谓不一，如罗马法中称为“人格”，法国民法典中称为“民事权利的享有”，德国、瑞士、俄罗斯民法典中称为“权利能力”，日本则称“私权的享有”等等。一般而言，它是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格，是民事主体取得具体民事权利和承担具体民事义务的前提和可能性。民事权利能力的有无决定着某一具体民事主体能否成为实体当事人。

　　当事人能力又称诉讼权利能力或民事诉讼资格，是民事诉讼法上的概念，它是指能够成为民事诉讼当事人的资格。当事人能力不以具体案件为前提，而是从抽象的一般意义上对某人能否成为诉讼当事人加以考察和确认。当事人资格是一种法律上的资格，有当事人能力的主体才能成为诉讼当事人。民事诉讼中当事人能力的意义在于，“只有存在这种资格的人进行起诉或应诉，才可能发生法律规定的诉讼法律后果；法律也只对有能力或有资格的人发生规定的后果”[1] .

　　当事人能力与民事权利能力是密切联系、相互适应的，二者分别描述了不同法律状态下的法律主体资格。民事权利能力是民事权利义务归属的主体所必须具备的资格，当事人能力则是作为诉讼主体接受诉讼法上的效果所必须的诉讼法上的权利能力或诉讼上的主体地位[2]，是一般地作为诉讼当事人的能力或资格。有这种资格或能力，才可以从事诉讼法上的各种诉讼行为，成为诉讼权利和诉讼义务的承受者，并通过各种诉讼行为取得诉讼法所承认的诉讼效果，法院判决其作为实体权利和义务所归属的主体，也才会有实际意义。

　　二、民事权利能力与当事人能力的分离及其表现

　　当事人能力与民事权利能力二者的关系是既相互关联，又相互独立。通常情况下，有当事人能力就有民事权利能力，二者是一致的。大陆法系民事诉讼理论一般认为，谁有权利能力，谁就有当事人能力，因此，“从逻辑上讲，作为社会活动的主体的个人或某一类组织，其当事人能力与民事权利能力应当是统一于一体的，此即当事人能力与民事权利能力的统一性”。《德国民事诉讼法》第50条即体现了上述原则，《日本民事诉讼法》第28条也规定，当事人能力的判定必须遵从民法及其他法律的规定[3].但在特定情况下，二者又相互区别，相互分离。当事人能力与民事权利能力的分离，是指对同一“个人”或法人、其他组织而言，其当事人能力并不是与民事权利能力同时存在，而是表现为: （1）无民事权利能力却有当事人能力； （2）有民事权利能力却无当事人能力； （3）民事权利能力受限制等情形[4].按照民事主体是自然人、法人或其他组织的不同，这种分离在不同类型的民事主体上具有不同的表现:

　　1. 自然人

　　通常情况下，自然人的民事权利能力与当事人能力是一致的，均始于出生而终于死亡，但也有例外，表现为:

　　（1）未出生的胎儿享有不完全的民事权利能力。世界上绝大多数国家都采用有限制地承认胎儿有相应的民事权利能力的做法，我国《继承法》第28条也规定:“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额”，该规定虽未明确胎儿是否具有受限制的民事权利能力，但学界和司法实务界大多承认胎儿具备有限的民事权利能力。

　　（2）死者的人身利益。现代民法理论认为，自然人生命终止以后，继续存在着某些与该自然人作为民事主体存续期间已经取得和享有的与其人身权利相联系的利益，如姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等，损害这些利益，将直接影响到曾经是民事主体的该自然人的人格尊严，因此死者的近亲属可以通过民事诉讼保护这些利益。例如，我国2001年修正后的《著作权法》第20 条就规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。与此同时， 2002年施行的我国《著作权法实施条例》第15条则规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或受遗赠人保护。不难看出，上述规定均体现着民事权利能力与当事人能力分离的结果。

　　此外，类似自然人民事权利能力与当事人能力分离的现象还有失踪人因债务问题诉讼的，失踪人的财产代管人可以作为当事人等等。

　　2. 法人

　　与自然人不同，法人的民事权利能力不仅受其性质的限制，不得享有自然人所固有的民事权益，而且也受法律规定或公司章程的限制。在这一点上，我国《民法通则》第42条就规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。我国2005年10月27日修订后的《公司法》第25条、第82 条的规定，则体现了公司章程对公司法人民事权利能力的不同程度的限制。此外，法人的民事权利能力还受法人登记设立时的法人目的的限制，如《德国民法典》规定，法人权利能力要受法人章程所规定的目标的制约。

　　除上述法人的民事权利能力受限制而其当事人能力不受限制的情形外，还存在法人因破产或被撤消，其享有民事权利能力，却不具有当事人能力的情形。根据最高人民法院《关于贯彻适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5 l条规定的规定，企业法人未经清算即被撤消的，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以作出撤消决定的机构为当事人，这在立法上进一步明确了法人民事权利能力与当事人能力可以分离。另外，根据我国《企业法人破产法》第35条第2款的规定，破产企业法人和清算组织可以作为诉讼主体代表破产企业法人进行民事诉讼，这也是二者分离的典型立法体现。

　　3. 其他组织

　　这里的其他组织主要是指非法人组织和法人的分支机构。传统民法理论和以往民事立法不承认非法人团体具有民事权利能力，但是各国民事诉讼法一般承认其具有诉讼权利能力。我国《民事诉讼法》第49条就规定，不具有民事权利能力的非法人组织也可以作为当事人。同时，最高人民法院对《民事诉讼法》第49条所作出的司法解释，将不具有法人资格但依法成立的一些法人分支机构也可以作为当事人进行诉讼，这又从立法上确认了非法人组织和法人的分支机构的民事权利与民事权利能力分离以及由此而产生的诉讼主体与权利主体可以分离的现实存在。

　　三、民事权利能力与当事人能力分离的原因探析

　　如前所述，从逻辑上讲，当事人能力与民事权利能力应当统一于一体，但在民事诉讼运行的过程中，二者的分离却普遍而大量地存在，那么，究竟是什么原因导致二者在运行中出现分离呢？ 笔者认为，对此问题的分析和考察应从民事实体法和民事诉讼法的结合这一角度来进行，这也是本文对二者分离原因进行探析的出发点。从这一角度出发，笔者认为，导致二者分离的原因大致可以归纳为以下几个方面:

　　1. 民事权利与民事权利能力的分离为民事权利能力与当事人能力的分离提供了前提条件和可能性

　　众所周知，我国《民法通则》诞生的背景是国家实行公有制加计划经济。在单一的计划经济时代，民事、经济法律关系比较简单，民事经济权利主体通常都具有权利能力，也就是说，民事权利主体与民事权利能力是一致的、统一的。当民事权利主体的民事权益受到侵害或发生争议时，他们就以民事权利主体的身份进行诉讼并成为诉讼主体（当事人） .但是，随着时代的发展，尤其是随着市场经济体制在我国的日益形成和建立，市场经济主体、市场经济行为以及市场经济的机制变得越来越复杂，而民事、经济法律关系也随之复杂化。在此情形下，按照市场经济运行机制而发生的民事、经济法律关系不再是单一的主体，享有民事权利者不一定具有民事权利能力，也就是说，具有民事权利但不一定由权利主体自己行使这一权利的情形越多，例如:死亡公民的名誉权；死亡公民、已终止的法人依法享有的著作权；根据旅客运输合同等合同关系，死亡的旅客依法取得的赔偿请求权等等。上述情形中，权利的行使无法由原来的民事权利主体进行，为了解决这一矛盾，“民事权利和民事权利能力分离论”随之而出现，这种分离为当事人能力与民事权利能力的分离提供了条件，并使后者成为可能。

　　2. 民事实体法相关理论的缺陷是导致民事权利能力与当事人能力分离的最直接原因

　　长期以来，民事实体法学者和民事诉讼法学者各专其任，学术界鲜有关注和研究关于二者的结合问题，以至现实中已经表现出一些弊端。特别是民事实体法在制定和设计时，未能充分考虑到程序机制来设计民法制度，“由此导致了民法在总体上忽视程序机制，结果有的民法制度不合理，有的过于复杂， 有的增加了设计难度， 有的适用时疑问迭生”[5] .在民事权利能力问题上，最典型的表现莫过于关于胎儿和法人权利能力规定的缺陷。

　　（1）关于胎儿权利能力规定的缺陷

　　既然自然人的民事权利能力始于出生，胎儿也就不能具有民事权利能力，不是民事主体。但是，由于胎儿可能出生，将来有可能成为民事主体，因而各国法律无不采取一定的方式保护胎儿的利益。在对胎儿利益的保护上，大体有三种做法:其一，总括的保护主义，即将胎儿视为民事主体。其二，个别的保护主义，即规定胎儿原则上无权利能力，但若干例外情形下视为有权利能力。例外情形一般为胎儿纯受益的情形，例如，赋予胎儿继承权、受遗赠权、基于不法行为的损害赔偿求偿权等等。法国、德国、日本民法采此主义。其三，绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则，为我国现行《民法通则》和1964年的《苏俄民法典》所采用。我国现行民法虽不承认胎儿具有民事权利能力，但为了保护未来自然人的利益，又在《继承法》中特设了保留胎儿继承份额的制度，我国现行《继承法》第28条的规定实际上是有限制地承认了胎儿在特定事项上具有民事权利能力。由此可见，我国民事实体法在胎儿权利能力问题上并未与《继承法》实现较好的衔接。另一方面，在侵权行为法领域，胎儿活着出生后，可以作为被害人的受扶养人向致害人主张权利。但是，胎儿在母体内受到他人不法侵害的，在出生后可否作为受害人向加害人请求赔偿？ 对此问题，学者有不同的看法，民事实体法则无明确规定。

　　同样，我国现行《民事诉讼法》虽规定自然人有当事人能力，但在胎儿是否自然人不明确的状态下对其是否有当事人能力未作特殊的规定。如此一来，因胎儿的权益进行诉讼时，法官一方面需要对胎儿的民事实体权利、权利能力以及诉讼能力进行自由裁量，由此导致民事权利能力与当事人能力的分离不可避免，另一方面，不同的法官也会对此产生不同的裁量结果，这显然不利于司法的统一。

　　（2）关于法人权利能力规定的缺陷

　　20世纪以来，以法人“实在说”解释法人的本质，已为许多国家的民商立法普遍采用，但对于法人权利能力的限制问题却存在较大争议，主要有两种观点:一种是肯定说，认为法人的权利能力应受限制，这种限制来自于法人的自然性质、法人目的及法律法规三个方面[6].此说为学界通说。另一种是否定说，认为法人的权利能力同自然人一样，是法人作为民事主体平等的私法地位的抽象人格的概括，因而是普遍的、平等的、不受限制的[7].而根据我国《民法通则》第42条的规定，实际上是肯定了法人的权利能力应受限制，而这种限制具有明显的缺陷。首先，这种限制破坏了权利能力的平等性和完整性，使抽象的独具意义的权利能力概念失去意义。“权利能力使民事主体作为被抽象掉了各种能力、财产以及诸种差异的等质的人而存在”[8]，正是基于权利能力的抽象性，法人取得了与自然人在财产法上同质的地位，法人与自然人在民法上具有平等的地位。因此，近代西方各国的民事立法并未明文规定法人权利能力受任何限制，如《日本民法典》第43条所称“法人权利义务的范围”并非指“法人权利能力”，《瑞士民法典》第53条则明示法人的权利能力同于自然人，而不受目的范围的限制。其次，这种限制会造成法律逻辑上的混乱。法人权利能力限制说的实质，在于把民事主体的“资格”同实际活动的“范围”等同起来，把抽象的平等地位让位于具体活动的角色，实际上混淆了权利能力和民事权利义务的界限， 使两者在理论上难以划分[9].

　　再从实践中进行分析，根据我国《民法通则》第42条的规定，如视法人目的外行为无效或者为非法人行为，而相对人不可能就每一笔交易在作出决策前仔细了解法人的目的范围，这必然会导致大量合同无效，从微观上会导致相对人合理的期待利益落空，交易的可预测性丧失，宏观上则会导致经济活动的全面混乱，经济秩序难以获得充分的保障[10]，从而不利于维护交易安全。另外，在市场交易活动过程中，作为经济人行为取舍标准的利益最大化原则发挥着淋漓尽致的作用，在存在目的外行为无效制度的前提下，从利益最大化的动机出发，若因市场行情的变化而使履行合同带来的不利益大于因承担合同无效责任而丧失市场行情的利益时，就会促使人们选择后者，这样必然会助长市场活动中不讲信誉、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象，助长不诚实交易行为的发生。

　　由此可见，我国《民法通则》对于法人权利能力的限制性规定直接导致了其民事权利能力与当事人能力的分离。令人欣慰的是，我国立法者已开始逐渐认识到这种限制性规定的弊端并加以改变，最直接的反映就是《合同法》第50条，该条对法人代表超越代表权限的行为建立了表见代理的规则，但第50条仅将表见代理主体资格限定为法人的法定代表人，这对第三人利益的保护力度仍显不够。2005年10月27日修订后的新《公司法》第12条取消了原《公司法》关于“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的表述，突破了我国公司立法对“公司权利能力受其目的（经营）范围限制”这一对公司权利能力的限制性规定，从而放宽了法律对公司权利能力的限制，具有十分重要的意义。但是，尽管如此，《民法通则》的限制性规定如若不加以改变，法人民事权利能力与当事人能力的分离状况将仍不可避免。

　　3. 程序法的独立性是民事权利能力与当事人能力发生分离的内在原因

　　从实体法与程序法关系发展的历史过程来看，实体法与程序法二者是平行发展的，并不存在依附性的关联问题，程序法甚至先于实体法而产生和存在。“程序的基础是过程和互动关系，其实质是反思理性。程序在使实体内容兼备实质正义和形式的层次上获得一种新的内涵”[11] .从此意义出发，民事程序相应地就具有独立于实体公正之外的自身价值，由此决定了民事诉讼法与民事实体法的分离问题。分离的原因就在于民事诉讼法在其作用发挥上有着不同于民事实体法的原理与机制，并且由于民事诉讼法更贴近民事权利的现实保护需要，它对于民事权利的保护较之与于民事实体法的自身保护往往更为全面和彻底，从而超出了与民事实体法相对应的程度。“在某些情况下，实践首先向程序法提出了更为迫切的问题，在实体法尚不能对客观世界予以反映前，程序法必须先行发展。”[12]这表明，在诉讼中对于民事权利的保护可适当突破民事实体法的规定，以便运用民事诉讼法的独立机理在实践中更好地实现民事实体法的实体公正价值。

　　这种分离表现在诉讼法的各个方面，而具体到与民事权利能力与当事人能力分离最密切相关的，莫过于当事人概念的发展和演变。当事人的概念发展经历了一个从“利害关系人说”、“权利保护人说”直到“程序当事人说”的演变过程，从利害关系人到权利保护人，当事人在程序上的资格尚未从实体主体资格中独立出来，但当事人已经不再是实体法律关系主体的同义语。同时，对案件争执声称有诉的利益的人逐渐被司法实践承认其具有实施诉讼的权能，使得当事人概念终于在程序上具有独立的意义。程序当事人是指“与指明实体法的权利的术语无关，甚至也不涉及在个别诉讼中提起诉讼和进行辩护的程序法上的权利”[13] ，它把实际诉讼当事人作为判断根据，而无须从实体上考察其与诉讼标的的关系，这样，当事人资格就不再依附于实体法律关系，以保障诉讼当事人作为程序主体自由发动诉讼程序和实现诉权，从而使权利能够得到及时的、自主的司法救济。

　　由此可见，程序法的独立性使得当事人概念和当事人资格不再依附于实体法律关系，这就内在地为民事权利能力与当事人能力的分离创造了条件。

　　4. 对民事主体权利保护的需要是民事权利能力与当事人能力分离的现实原因

　　民事权利能力与当事人权利能力的分离主要表现在二者范围的不一致。一般认为，二者在范围上是一致的和对应的，均应当限于自然人和法人，但实际情况并非如此，主要表现在各国对非法人团体诉讼权利能力的承认上，我国《民事诉讼法》第49条第1款也确立了非法人团体的当事人能力。那么，不具有民事权利能力的非法人团体缘何能够具有当事人能力呢？ 这主要是因为实体法与程序法的政策出发点不同所致——在民事主体的规定上，民事实体法主要是基于维护交易信用的需要、从监督和管理的政策立场出发；而民事诉讼法则是从简便而有效地解决民事纠纷、更好地维护当事人的合法权益的立场出发。正如日本著名民事诉讼法学者兼子一教授所作的精辟论述:“民法及其他实体法若随意承认法人人格，就会造成交易信用关系混乱。因此，从监督和管理的政策的立场出发，法人人格只限于法律所承认的社会或财团，除此之外则采取无视其团体或抑制其产生的政策。尽管如此，不能否认实际上除法人之外存在着种种团体，并且它们常常介入交易活动，从事着社会活动。由于其存在和活动，就会与他人之间产生纠纷，而且迫切需要解决这些纠纷。在此情况下，就出现与这些团体做交易的对方当事人应跟谁进行诉讼为宜的麻烦事情。为了解决这种纠纷，诉讼法索性承认这些团体的存在，并把它作为诉讼当事人作出判决，这是既简便又有效的方法。于是，诉讼法与民法从不同的政策出发，即使是非法人的团体，只要对外具有明确的代表人或管理人的组织形式，就承认其当事人效力。”[14]由此可见，赋予非法人团体当事人能力，旨在解决纠纷和更好、更有效率地保护当事人的合法民事权益。换言之，由于过滤掉了实体法自身的有关考虑，民事诉讼法在实现民事权益上往往更为直接和有效。

　　通过以上对民事权利能力与当事人能力分离的原因分析，不难看出，民事程序法关于“两权分离”的观点其实是对民事实体法相关理论缺陷的一种无奈选择，或者说是程序法对实体法缺陷的一种弥补。在这一过程中，也使我们重新认识了程序法的独立性及其价值功能。但必须强调和指出的是，程序法的独立性及其“造法功能”的发挥并不能从根本上解决问题，相反还会带来更多程序法自身无法解决的理论问题。所以，只有当民事实体法相关理论的缺陷得以克服，民事实体法在制定和设计时能够充分考虑到程序机制来进行时，才是解决上述问题的根本之道。

　　注释:

　　[1] [奥]凯尔森. 法与国家的一般理论[M ]. 沈宗灵，译. 北京:中国大百科全书出版社， 1996.101

　　[2] [日]兼子一，竹下守夫. 民事诉讼法[M ]. 白绿铉，译. 北京:法律出版社， 1995.31

　　[3]肖建华. 中国民事诉讼法判解与法理——当事人问题研析[M ]. 北京:法制出版社， 2001.34

　　[4]肖建华. 中国民事诉讼法判解与法理——当事人问题研析[M ]. 北京:法制出版社， 2001.34

　　[5]单国军. 民事诉讼法与民事实体法关系之研究[A ]. 诉讼法论丛:第4卷[M ]. 北京:法律出版社， 2000.637

　　[6]梁慧星. 民法总论[M ]. 北京:法律出版社， 1996.126

　　[7]梅夏鹰. 民事权利能力、人格与人格权[ J ]. 法律科学，1999 （1）.

　　[8]夏利民. 民法基本问题研究[M ]. 北京:中国人民公安大学出版社， 2002.78

　　[9]夏利民. 民法基本问题研究[M ]. 北京:中国人民公安大学出版社， 2002.78

　　[10]许明月. 企业法人的目的外行为研究[A ]. 民商法论丛:第6卷[M ]. 北京:法律出版社， 1997.170

　　[11]季卫东. 法治秩序的建构[M ]. 北京:中国政法大学出版社， 2000.71

　　[12]江伟，王强义. 论民事诉讼当事人与民事主体的分离[ J ]. 法律学习与研究， 1988 （2）.

　　[13]江伟，王强义. 论民事诉讼当事人与民事主体的分离[ J ]. 法律学习与研究， 1988 （2）.2

　　[14] [日]兼子一，竹下守夫. 民事诉讼法[M ]. 白绿铉，译. 北京:法律出版社， 1995.32（河南省政法管理干部学院·张睿）

　　出处:《商丘师范学院学报》2009年第25卷第1期