摘要： 本文分析了现行民事诉讼管辖制度中的种种问题，并针对这些问题，对我国民事诉讼法和民事诉讼的裁判管辖机构做出了构想和建议。

　　关键词： 民事诉讼 审判体系 民事预审制度 管辖

　　民事诉讼中的管辖问题看似一个非常小的细节性问题，我国法律对此问题做出了比较明确的规定，而学界对此问题的讨论也并不是很多。可是在实际的审判工作中，管辖问题却往往能成为影响案件审理进程和结果的关键性问题之一。这点，不仅仅在我国，在美国及其他国家也是如此。[1]但是，在实际审判中，管辖问题却往往成为最复杂的问题，各种矛盾和无序的管辖现象在各级、各地法院同时并存。当然有的是因为民事法律关系复杂的原因和立法上的疏漏产生，确定是一件非常复杂和困难的事，但是民事诉讼实践中的管辖争议现象,已经远远超出了这种正常的争议范围。本文将对这个现象做出初步分析。

　　一、管辖问题中焦点问题

　　民事管辖争议中，双方争议的问题很多，焦点问题大致有两点：

　　首先，争取在本地管辖的问题。

　　在我国，在确定案件的地域管辖时,普遍适用的原则是“原告就被告”,即由被告住所地或所在地的法院管辖。但是在民事争议中，原告方当事人往往利用各种方法，争取到在本地管辖的“优势”所用的方式大概有三种：

　　第一，在特殊地域管辖所规定的除被告住所地之外的其它管辖法院上面作文章,将原告所在地解释为这些“地方”。通过解释合同条款,将合同履行地认定为原告所在地；此外,如侵权行为地、运输始发地、目的地、保险标的物所在地、运输事故发生地等等,只要与原告所在地有一点点关系,原告所在地法院就取得案件管辖权。当然，在个别案件中，要在立案中就准确的判断出法律关系还是比较难，这也为法律的误解或者曲解留下了空间。

　　一个典型的假设是：

　　在IT、家电产业中，售后服务外包是通行的运作方法。假设A为某生产商，B为异地的具有某维修技术的公司，A认为B技术水平达到了维修设备需要的水平，就于B达成协议，将一定时间B所在地一定范围内A产品的售后服务外包给B，B依据消费者要求售后服务时出示的A产品的维修卡为消费者C提供服务，并凭借维修卡向A要求支付维修费用。[2]

　　随后，AB在凭借维修卡结算费用时时产生争议，争议管辖应该如何确定呢？大致有两种观点：

　　其一，最容易得出的结论是：AB之间是加工承揽关系（或者被认定为委托加工）关系，合同履行地在AB合同约定的特定服务区域，故B所在地法院拥有本案管辖权。[3]

　　第二，这样的运行模式涉及到三方关系，消费者、A、B，A虽然认可了B的技术能力，但是并没有给B下任何委托的指示，真正给B下指示的是A公司的消费者。根据《合同法》的有关规定，消费者和B之间才是委托关系，只是根据消法和产品质量法的规定，费用应该有A承担，A对消费者的义务保证维修技术水平，并为其支付费用，A通过对B的技术水平认可保证前者，通过与B的结算履行后者。

　　这样，本案的关系可以被认定为：B和消费者之间是委托关系而AB之间就只有付款关系。根据“原告就被告”的普遍原则，本案应该由A所在地法院管辖。

　　两种看法都有其合理之处，这就给原告谋求在当地法院管辖提供了可能。但是，在案件审理实质性展开之前就对案件的性质作出认定是不合适的。

　　第二，利用“默示管辖”或“应诉管辖”的概念,造成被告应诉的“事实”,取得本不应该管辖或主管的案件的管辖权。我国民事诉讼法虽然没明确规定默示管辖和应诉管辖的制度,但民诉法第38 条规定,人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。这一规定也可理解为当事人没有在答辩期间提出管辖权异议,则无权再提出,有关法院即取得管辖权。另外,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第148 条也规定,当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为人民法院有管辖权。这个条文也明确地规定了应诉管辖。应诉管辖的意义在于提高程序的运行效益,但是利用这种规定,以对方当事人没有提出异议为由，受理本无管辖权甚至无主管权的民事案件，至少在程序上是不正义的。

　　第三种方式是：利用受案法院追加无独立请求权的第三人,对本无管辖权的外地“第三人”行使管辖权。民事诉讼法设立无独立请求权第三人制度的目的是合并审理相互有密切联系的案件,以便提高诉讼效率。这一制度的前提是两个民事法律关系必须具有“应有”的法律联系。否则,有关公民不得被追加为无独立请求权的第三人。最高法院的相关司法解释就明确规定了不得追加的几种情况。然而在司法实践中,仍然有原告利用追加第三人的规定，进行诉讼技术上的运作，千方百计的争取在原告所在地法院管辖的情况发生。

　　管辖问题的第二个焦点是：千方百计的谋求在低审判级别的法院管辖。这通常以两种方式谋取：

　　第一：原告在起诉时的诉讼求中模糊明确的标的数额，例如：提出很低的基本要求，在诉讼请求最后要求对方“赔偿其他损失”用这样比较模糊的表述先在低级别的法院中立案在随后再在正式的审判中阐明详细的要求。这种情形在那些侵权损害的民事争议案件中经常发生,因为这种情况下的争议额是一个不确定的数字,往往由法官说了算,使得案件受理时争议标的数额就明显超越了级别管辖的权限。

　　第二：另一种是利用民事诉讼法关于原告可以变更、增加诉讼请求的规定,故意隐瞒诉讼请求或争议标的额,降低案件的管辖法院。在案件开始受理时,原告主张的争议标的额在法院的级别管辖权限范围内,但在开庭审理时,原告要求变更、增加诉讼请求,使争议标的额超出受诉法院的管辖权。这种做法在形式上是“合法”的,因为民诉法有关规定明确赋予原告这一权利。而根据管辖恒定的原理,案件已经受理,不能因诉讼请求的增加而变更管辖法院。所以,即使被告提出管辖权异议,也很难证明法院的受理是非法的。况且,此时过了答辩期间,被告已无权提出管辖权异议。

　　小结

　　在管辖争议中，核心的问题就是两个，一个是尽可能争取在本地管辖，另一个就是在低级别的法院管辖。对原告而言，争取到这两点对争取对诉讼进程的控制意义极大。具体的原因分析如下。

　　二、管辖争议的原因分析

　　管辖问题不是审判的实质性问题，但是为什么有如此大的争议呢？原因有两个方面：

　　首先，原告的诉讼成本考虑。

　　对任何一方当事人而言，诉讼成本都是很高昂的，降低因为诉讼而产生的费用，也是双方都追求的目标之一。对原告而言，原告作为诉讼的发起人，他在原则诉讼发动的时间、地点上有其先天的优势，充分利用这样的优势，在诉讼中，与法官的交流，诉讼文书的送达等各个方面上看，在本地诉讼的效果都远好于在异地诉讼。因此，原告追求最廉价最方便诉讼方式无可厚非。

　　第二，如果说从成本第一点尚属于正常范畴的话，那么其背后深层的原因就值得关注，那就是：管辖理论前提的缺失。

　　从理论上讲,管辖制度的目的在于平衡地分配各级法院和同级不同法院之间的工作负担,方便当事人进行诉讼和人民法院审理案件,其主要依据是各级法院的性质以及具体案件与各地法院的联系。立法者在设计管辖制度时,实际上预设了两个前提条件：

　　一、所有的法院和法官都能公正、准确地审判案件；

　　二、同一民事案件在不同的法院审理,得到的审判结果都应该大致相同。

　　可是，因为多种原因，上述两个前提条件在我国民事诉讼实践中很难得到满足。这就是管辖理论前提的缺失。

　　管辖理论前提的缺失本身有其特定的原因，民事关系如此丰富多彩，而法院是不可能一一对应的，因此，法律必须赋予法官自由裁量权，而法官在行使自由裁量权时，与他的个人修养、学识、环境等众多因素密不可分，在对具体案件的裁量时，出现的差异不可避免，正如贝卡里亚所说：法官的早餐是都可能影响到案件的判决。

　　但是在我国现在的情况下，这种差异被放大了，以至当事人不得不撇开法律的规定,想方设法地“选择”案件的管辖法院。具体来说,有一系列的原因导致了这种现象的普遍泛滥。

　　第一,司法不公、枉法裁判等司法腐败现象,影响了当事人对人民法院正确裁判案件的信心,是很多人寻求本地法院解决的心理因素。我国民事司法的现状从总体上来讲是公正的、值得人们信赖的。但不需讳言的是,个别地方民事审判工作存在着不少问题,有的还非常严重,与人们对司法公正的期望相差很甚至非法“剥夺”外地当事人的诉讼权利,使外地当事人处于极为不利的诉讼处境,被侵害的民事权利很难得到有效的法律保护。根据我国民事诉讼法的规定,普通民事案件在地域管辖上适用“原告就被告”的原则,因而很多民事案件由被告所在地法院管辖,如果该法院在审判中出于私心偏袒被告,那么原告的实际处境就会变得非常不利。正是出于这种担心和恐惧,很多当事人发生纠纷之后,都希望由自己本地的法院管辖。

　　民事司法的“信誉不高”,是造成当事人双方“争夺管辖”的起因。作为一种反作用,这一现象又为司法腐败提供了契机,进一步加深了人们对法院审判的不信任感,更刺激当事人在起诉时“慎重地”选择法院。这实际上形成了一种错综复杂的恶性循环,使得管辖问题更加复杂化。

　　第二,民事司法实践中严重存在的地方保护主义,是扰乱民事诉讼管辖的又一大体制上的因素。尤其在民事诉讼领域。

　　第三,民事诉讼法有关管辖的立法规定存在着缺陷,为管辖无序的行为提供了可乘之机。我国民诉法关于管辖立法的问题主要有以下几个方面：

　　首先：在合同法中的有名合同定义本来不尽详尽，例如：委托合同和加工承揽合同在某些特定范围内有重合和冲突，使在判定法律关系是有一定难度，如在前文中的举例中，对委托合同和结算债务的民事关系就可能出现不同的理解，而导致在管辖适用上的混乱。另外在实际合同中，当事人还可能将几个合同内容写入一个合同文本中，涉及到多方当事人，这也使管辖的确定复杂化。

　　其次，在民事诉讼发中，也有部分内容不是非常明确，也导致了管辖上的混乱。比如：利用合同履行地，签定地等因素确定管辖时有一定弹性。一个加工合同并由卖方送货，合同履行地包括那些地方呢：加工方提供加工的地点，运输出发点还是收货地点？通过网络或者其他方式确认的合同，其合同签订地点又怎么确定？再如在名誉侵权案件中，侵权结果地几乎可能是全国各地，是不是全国各地的法院都具有管辖权？

　　第三、级别管辖上产生的我国关于级别管辖的划分标准不够具体明确。各高级法院虽然对本辖区内的经济案件级别管辖的标准进行了细致规定,但毕竟只是法院内部的制度,其公开性和统一性都无法与民事诉讼法相比。在涉及到外地当事人的案件时,往往并不能很好的解决问题。

　　第四、我国民诉法第52 条规定,原告可以放弃或变更诉讼请求,被告有权提起反诉。这里虽然没有直接规定可以增加诉讼请求,但“变更”也包含着“增加”的意思,当事人或法院可以将增加理解为变更。该条文既没有规定变更诉讼请求的时间和程序,也没有考虑变更诉讼请求后对级别管辖的影响。此外,被告提起反诉,第三人提起诉讼形成的诉的合并情况,都可能使争议的标的额增加,超出原审理法院的级别管辖权限。对于这些情况如何处理,德、日等国的民事诉讼法都作了相应的规定,但我国民诉法及最高法院的司法解释都没有涉及这些问题。于是,有些当事人和法院就利用这些空隙,采取分割诉讼请求的办法,来达到“选择”管辖法院的目的。

　　最后是民事诉讼法对国内民事诉讼是否适用默示管辖或应诉管辖未作明确与否,一些法院利用被告不及时提出管辖权异议这一点,审理不应该管辖的案件。

　　三、矫正——专门的民事预审庭

　　通过上面的分析可以看出,造成民事诉讼中管辖争议现象的原因是非常复杂和深刻的。但通过完善民事诉讼法,仍然能够在相当程度上遏制和减少管辖混乱现象。建立专门的民事预审庭是一个可行的方案。

　　3-1 机构设置：

　　1）撤消各基层法院民事立案权；

　　2）以中级法院的立案庭为基础，成立专门的立案—预审法庭，统一受理本辖区内的全部民事诉讼的立案，预审，并确定案件的最终最适宜的审判法庭。此为预审庭的初级机构设置；

　　3）改高级人民法院的立案庭为巡回立案预审庭；受理本辖区内和本级别管辖内第一审的立案、预审及处理上诉案件的立案及预审。

　　4）改最高人民法院的立案庭为立案预审庭，负责应该由最高人民法院的第一审的民事诉讼案件的立案和预审；处理由高等法院为第一审的民事案件的诉讼案件的上诉案件的立案和预审，并对全国的立案和预审工作进行指导。

　　3-2 各级立案——预审机构的职能分配

　　1）立案——预审内容：

　　1、对民事案件的基本信息登记；

　　2、对案件中的整体诉讼请求进行评估。首先评估掉原告诉讼请求中的“其他损失”等到底可能有多少，还有没有追加的诉讼请求，追加的诉讼请求是什么，数额是多少等等，在确定了这些基本信息后，综合案情考虑确定级别管辖。

　　这里应该指出：在德国、日本等等设置了级别管辖的国家中，针对划分管辖标准，多数国家以涉案金额为基本标准，而我国则指出需要参照案情决定，“案件的难易程度并不决定于争议金额或者价额的大小,而要受诸多因素的制约,比如案件的性质、案情繁简、社会的影响等,都制约着整个案件,都不能以一定的数额加以衡量”。[3]这样的认识的确有其合理性，但问题是在确定管辖过程中，将案件性质、简繁程度和影响大小综合考虑缺乏操作性和明确的判断指标。使管辖的确定具有相对强大的弹性，正因为如此，需要将受案最多的初级和中级人民法院第一审审理的案件由中级法院的立案—预审庭统一考虑和安排审判。

　　3、预审。确定本案的基本案情，辨析其最基本的民事法律关系，确定最合理的地域管辖。同时，该庭还可以在预审中一并完成证据的收集和质证。

　　4、高一级的巡回立案——预审庭，其职能主要增加了对基层立案——预审庭确定的管辖异议的进行处理。

　　3-3 设置的理由

　　这样设置的主要变化有如下几点

　　1） 民事立案—预审的专业化

　　现行的立案庭统一对法院的所有案件进行处理，但是民事案件的管辖作为管辖中情况相对于刑事诉讼和行政诉讼更加复杂，民事诉讼的管辖确定可能需要对案件的民事法律关系进行初步的分析，而现行的立案庭不能很好完成这样的专业性工作。所以，对管辖的确定需要专门的人员予以分析，进行综合考量，才可能体现我国立法中的本意。因此，在我国现在的情况下，民事立案的独立是最佳选择。同时，在立案时就可以对民事诉讼的证据进行初步的审核，也有利于民事诉讼进程的快速进行。

　　2）立案权置于较高的法院体系中

　　管辖不是不重要，相反，管辖可能是影响案件判决结果的最重要因素之一。从前面的分析可以知道，原告最希望看到的事情就是在本区的基层法院管辖。基层法院的民事立案权撤消后，提高了立案的级别，有利于在一个地区内统一确定管辖的尺度。同时，管辖异议的上诉通过巡回的民事立案—预审庭完成，能在一定程度上抵制司法腐败和地方保护主义的影响。

　　这里有一个诉讼成本考虑，将立案权配属到较高的法院体系中后，整体的诉讼成本可能会增加，但是，这样的配制将会使试图通过不正当手段谋取不正常诉讼结果的原告成本更快增加，权衡之下，总体来开，这样的配制体系对于防止司法腐败和社会整体运行成本的降低是有利的。

　　将立案权配制到较高法院体系中后，在管辖异议的上诉中，审理法院是一个巡回机构，这种情况下，地方保护主义趋势可以在最大范围内得到控制，另一方面，在高级别的法院中，来自当事人的干扰将减少很多，有利于法官在独立、中立的环境中作出正确的裁判。

　　四、现行法律的修正

　　机构的重新构件是解决问题的一个方面，而现行法律的修正是解决问题的另一方面，根据前文的分析，应该进行调整的法律主要有一下几点：

　　1、 取消关于管辖权下放性转移的规定

　　管辖权转移本来是对级别管辖的弥补和变通,增加了级别管辖的灵活性,但在实践中却变成了规避级别管辖的途径之一。根据我国民事诉讼法第39 条的规定,上下级法院之间管辖权的转移有三种情况：一是上级法院决定对下级法院管辖的案件进行提审,二是上级法院决定把自己管辖的案件交给下级法院审理,三是下级法院对自己管辖的案件请求由上级法院审理。其中第一和第三种情况类似,被称为“上调性转移”,第二种情况则被称为“下放性转移”。

　　为了保证案件得到公正的处理,减轻下级法院在审理某些特殊案件时所遇到的压力,排除地方保护主义的干扰,民事诉讼法规定管辖权的上调性转移是合理与必要的。但是允许管辖权下放性转移,则是值得商榷的。首先,它与确定级别管辖的原理、原则相矛盾,使得本来就已经很模糊了的级别管辖标准变得更加难以把握。其次,它损害了当事人的程序利益。请求民事司法保护,在发生纠纷时将争议提交适当的法院审理,这是公民的基本权利之一。对于适当的案件,应由适当的法院来审理。对当事人来说,争议标的数额越大,越需要较高级别的法院给予较公正的审理,以便为案件的正确处理提供更有利的程序保障。如果有管辖权的法院受理案件后,将案件移交给下级法院审理,实际上是剥夺了当事人接受高级别法院审判的权利,有可能因此而损害当事人的实体权利。在一些地方法院因受地方保护主义影响争抢管辖的状况下,这种损害会非常严重和经常。实际上,正是管辖权下放性的转移,无形中助长了管辖中的混乱现象,给规避级别管辖留下了可乘之机。

　　2、在民事预审程序后，当事人不得再行增加诉讼请求。

　　在我国民事司法实践中,原告增加诉讼请求的现象非常普遍，并已经成为原告谋求低级别法院管辖的合法工具。从理论上讲,原告提起诉讼并被法院受理,一个独立的诉即告成立。按照现今关于诉的构成的通说,在诉的构成要素中,诉的标的是最关键的,不能变更,而诉讼请求并不是诉的要素。但是,如果原告在诉讼过程中, “无限制”地增加诉讼请求,改变诉讼标的的数额,则毫无疑问地会影响到整个诉的性质和独立程度。因此，诉讼请求在诉讼过程中不能随意改变和任意增加。

　　按照前问的设想，预审的一项功能就在确定诉讼的全部诉讼请求，当预审结论形成后，一个独立完整的诉就完全产生并得到了法律的认可，此后，从理论上看，增加诉的标目是增加诉的不确定因素，从实际上看，预审后再增加诉讼请求是对与管辖确定原则的挑战，因此，在这方面，法律应该予以修正。

　　3、 对故意违反管辖规定非法受理案件的法律后果作出明确的否定性规定

　　管辖权的缺陷是否会导致已作出的一审判决失去效力,不同国家的民事诉讼法理论和立法作了不同的回答。一般而言,大陆法系国家的学说认为管辖权的缺陷不会影响一审法院已作出的判决的效力。它们认为“管辖之规定,乃系法院互相间事物分配之事项,不论由何一法院裁判,均适用相同之法律,就理论上言,裁判结果应无不同”,[4 ] 再加上就管辖权已经设置了一些救济程序（如管辖权异议、应诉管辖等） ,所以对上述问题持否定的态度。例如,德国《民事诉讼法》不允许当事人以一审法院土地管辖错误为由提起控诉（第512 条） .日本的民事诉讼法则把违反管辖规定分为违反任意管辖和违反专属管辖,对前者不允许当事人以此为由提出撤销判决的请求（第381 条） .但也有相反的观点和做法,美国的观点是典型的。在美国民事诉讼中,管辖权是特别重要的问题之一, “管辖权问题在美国民事诉讼中占有非常重要的地位？？。管辖权的问题是诉讼能否成立的问题,而且管辖权与送达、请求适格、假扣押等直接有关。如果法院对所审理的案件没有管辖权,则法院判决无效,当事人有权以违反宪法修正案第14 条正当程序为理由向最高法院上诉”。[5]日本民事诉讼法对违反专属管辖的,也允许当事人对判决提出控诉和上告。

　　鉴于此，有必要将故意违反管辖规定非法受理案件的行为作为撤销一审裁判和生效裁判的法定情形。不管实体判决是否正确,只要当事人提出了确实的理由,证明一审或原审法院的管辖权存在缺陷,二审或再审法院查明了原审法院确实故意违反了管辖规定,就应当以严重违反诉讼程序为理由撤销原判决或调解协议。

　　注释：

　　[1] 在一篇美国诉讼中的专利是否有效的论文中，作者指出：（美国）上诉审法院在二审过程中，首先考虑的就是双方是不是尽了最大努力，以及是否受到其他因素的干扰，其中，一审法院与原告的关系，如是否在地域上相近，原告是否频频向该法院就同一专利起诉等等作为重点的考量因素。该论文载《知识产权论文集》卷2.由此可见，管辖关系实际对审判结果的影响是很大的。

　　[2] 产品售后服务外包的方式很多，为了方便从诉讼角度研究管辖问题不至于披露商业秘密，这里将各种模式抽象化。具体的情况，可以进一步检索公开的资料。

　　[3] 柴发邦。 《民事诉讼法学新编》 北京： 法律出版社, 1992. P129

　　[4] 杨建华。 《民事诉讼法问题研析》台北：三民书局, 1987. P390

　　[5] 白绿铉 《美国民事诉讼法》 北京：经济日报出版社, 1996. P29

　　黄子宜