关键词： 执行救济/执行异议/执行异议之诉

　　内容提要： 民事执行救济制度包括程序上的救济——执行异议和实体上的救济——执行异议之诉，但两者的法理基础并不相同，并由此决定了制度构建的不同。执行异议以执行行为违法为前提，基于执行行为的行政权属性，从权力制约和权利救济出发，应采取行政救济和司法救济相结合的方式。执行异议之诉不以行政行为错误为前提，而以执行当事人及案外人之间的实体权利义务争议为基础，该争议构成独立的民事诉讼。

　　对于执行救济制度，目前学界一般是在考察大陆法系相关制度的基础上，分析我国现行制度的不足，进而提出构建程序上的救济——执行异议和实体上的救济——执行异议之诉的方案。[1]本文着重于考察执行异议和执行异议之诉本身的法理基础，以及在不同法理基础上的制度构建，以期进一步厘清有关问题，为构建执行救济制度提供理论准备。

　　一、执行异议和执行异议之诉的区别

　　学界在移植大陆法系执行救济制度时，一般重于对制度本身的介绍和我国制度的构建，而对执行救济制度的两项主要内容——执行异议和执行异议之诉之差异则少有论及。[2]笔者认为执行异议和执行异议之诉虽均属执行救济的范畴，但两者存在很大的区别。

　　执行异议和执行异议之诉之不同，表面上体现为争议对象不同。执行异议所针对的是非法的执行行为侵害了当事人或利害关系人的实体权利或程序权利，如执行机构执行时违反法定的程序、执行方法错误等等。执行异议之诉不以执行行为违法为前提，它所针对的是合法的执行行为侵害了债务人或利害关系人的民事实体权利，如执行依据成立后，发生消灭或妨碍债权人请求的事由。然而两者的实质区别在于争议的属性不同。在执行异议中，异议的前提在于非法的执 行行为侵害了执行相对人的权利，执行依据与执行当事人实体关系是没有争议的，可见争议是执行机构的公权力与执行相对人的私权之间的争议，是权力与权利之间的争议。而在执行异议之诉中，争议并非非法的执行行为引起，执行机构按照执行依据实施的是正确的执行行为。争议之所以产生是由于新的事实出现，执行依据本身侵害了私权（针对债务人异议之诉） 或发生私法上的纠纷（针对利害关系人异议之诉） .可见争议是私权与私权之争，即权利与权利之争，不涉及执行机构的公权力。执行机构的执行行为只是使私权主体之间原本未发现的争议显现出来，它本身并不涉及其中。

　　这里有必要区分执行行为的合法和非法。大陆法系普遍将执行过程中作出的有关决定、执行方法、执行时应遵循的程序等事项上的违法视为非法执行。作为执行异议的事由，在这几项上执行行为是否违法是不难判断的。困难之处在于涉及执行标的时判断执行行为的合法性。执行依据即判决书中确认的执行标的和执行机构确认的执行标的并不总是一致。如果执行依据确认的是特定物，则两者一致。此时，执行机构只需按照执行依据执行即可，不需再自行确认执行标的，便不存在确认的执行标的错误的问题。因此，在此情况下，如案外人对该标的主张所有权或其他物权，则涉及案外人与债权人债务人之间的实体争议，涉及执行依据，救济方式是异议之诉。如果执行依据确认的是不特定物或者确认的虽是特定物但该特定物灭失，则两者不一致。此时，执行机构需自行确认具体的执行标的，它因此要承担正确确认执行标的的职责。若案外人对其确认的执行标的主张权利，则属执行机构错误。此时，救济方式为执行异议。

　　执行异议和执行异议之诉的差别决定了其法理基础的差别和制度构建的差别。对公权力侵害私权利进行救济的法理基础在于权力制约和权利救济。而私权利之间的民事纠纷，构成独立的民事诉讼。由于其法理基础存在差异，那么，在制度构建上也存在不同。

　　二、执行异议的法理基础及制度构建

　　（一） 执行异议制度的法理分析

　　如何构建符合公平、正义的执行异议制度，通常认为不外乎对权力的制约和权利的救济。

　　1．关于对执行权力的制约

　　权力分立和制约的学说由来已久。波里比阿、洛克、孟德斯鸠等人提出的权力分立说主要是从国家权力的宏观上考虑的。其内容主要包括两个方面，一是从“机构及其拥有的权力在性质应相对应”的思维出发，从政体构建的角度宣称不同性质的权力应由不同机关行使，即分权；二是在分权的基础上使权力与权力相互制约，以防止权力的滥用，即制约。虽然分权理论一度遭到批判，但权力制约理论却被广泛地认同和实施。孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人直到把权力用到极限方可休止。从对事物的支配来看，要防止滥用权力就要必须以权力约束权力”。[3]他特别指出司法权与行政权的分离是公民生命和自由的前提保障“， 如果司法权和行政权集中在同一个人或者同一个机构之手，就不会有自由存在？？如果司法权不与立法权、行政权分离，自由同样也就不复存在了。如果司法权同行政权合而为一，公民的生命和自由将任人宰割，因为法官将有压迫者的力量”。[4]

　　除了以权力制约权力以外，由于权力的滥用往往导致公民或组织利益的损害，同时基于社会 政治哲学中人的主体性地位的确立，近代以来，各国普遍赋予公民或组织一定的权利来对抗权力，即以权利制约权力。权力的行使要受到权利的控制，不过通过权利制约权力并不是单纯靠权利本身能完成的，而往往是通过行使权利引发另一权力来约束权力，比如行政复议就是通过行政相对人行使申请复议权，提请上级行政机关审查，以行政权制约行政权。由此可见，以权力制约权力和以权利制约权力是相互关联、相辅相成的。

　　具体到执行权上，以权力制约执行权和以权利制约执行权都是必要的。执行权作为一种国家公权力，只有受到有效的监督和制约才能最大限度地满足执行公正的要求。在现行制度中，执行实施权（如调查权、实施强制措施权、执行财产处分权等） 和执行裁判权（如审查权、执行异议的裁决权、参与分配的裁决权等） 不加区分地高度集中于执行机构。执行员的自由裁量权游离于司法审查之外，执行当事人和第三人也缺乏充分的权利资以对抗， [5]从而导致了执行制度的异化。

　　从这个层面上看，分权制衡，以权力制约执行权和授权对抗，以权利对抗执行权应当是改革的方向。

　　2．关于对执行当事人权利的救济

　　法谚有云：无救济则无权利。人类的权利自始就是与救济相联系的。当侵害权利的是国家权力时，权力制约和权利救济是一致的。从私权救济的角度看，以权力制约权力和以权利制约权力这两种权力制约方式统一于权利救济。正是通过两者的相互配合从而实现权利的救济。

　　侵害权利的权力性质不同，救济方法也大不相同。对行政权侵害权利的，往往采取的是双重救济方式。[6]一方面，法律设立了行政救济方式，即行政复议。通过当事人行使行政复议权，提请上级行政机关复查，实质是以行政权制约行政权；另一方面，法律设立了司法救济方式，即行政诉讼和行政赔偿诉讼。通过当事人行使诉权启动司法程序对行政权主体及其行为进行审查，其实质是以司法权制约行政权。可见行政机关和司法机关均有救济权。不过，由于行政复议并非必经程序，且不具终局性，因此，救济相当程度上是通过诉讼完成的，司法救济方式是主要的。

　　对司法权侵害权利的，基于司法行为的不可诉性，不可能采取司法救济的方式；基于司法权的独立性，不可能采取行政救济的方式。各国的普遍做法是，一方面设计各种制度进行自我纠正，比如通过审级制度，由上级法院纠正下级法院的错误，通过再审程序纠正已生效的错误判决和裁定；另一方面，通过司法赔偿制度进行救济。

　　具体到执行权上，首先要界定执行权的性质，然后根据其属性选择不同的救济方式。执行权的性质一直是个争议较大的问题。主要有4 种观点，即司法权说、行政权说、非独立权力说、兼有司法权和行政权双重属性说。[7]在我国传统观点中，执行权被界定为一种司法权。[8]近年来，认为执行权兼有司法权和行政权双重属性的观点渐成主流。[9]该种观点认为，在执行阶段存在两种性质的行为，一是单纯的执行行为，其所对应的是执行实施权，属行政权范畴；二是执行救济行为，其所对应的是执行裁判权，属司法权范畴。由于执行机构在执行过程中体现了主动性、单方面性和非终局性等行政权的特点，笔者认为将执行实施权认定为行政权是恰当的。[10]由此，笔者认为对错误行使执行权而设立的执行异议制度，应采取针对行政权的救济方法。

　　（二） 执行异议制度之构建

　　执行异议是以执行实施权的错误行使为前提的。在执行程序中，执行机构违反执行程序的规定，错误行使了执行权，因其违法行为给相对人造成了损害，对此种情形的救济即执行异议。

　　这也是将执行救济称之为程序上的救济的原因。基于执行实施权的行政权属性，执行异议制度的主要内容应以前文所述的行政法理来构建，即对执行行为这一具体行政行为不服的，可以选择向上级执行部门提出行政复议，也可以选择向同级法院提起行政诉讼。具体方案如下：

　　1．申请执行异议的主体

　　能够提出执行异议的主体应当为认为受执行行为侵害的行政相对人，一般有3 种： （1） 申请执行的债权人，债权人死亡时其继承人亦属于。（2） 债务人或其继承人，及被债务人或其继承人占有请求标的物的人。（3） 案外的利害关系人，即当事人以外因执行机构的违法执行行为而受到侵害的第三人。

　　2．申请执行异议的事由

　　参考国外立法并结合我国实践中的具体情况，至少可在以下7 种情况下提出执行异议： （1）对执行机构作出的有关决定不服的。（2） 无故不受理债权人的执行申请，或不应受理执行申请而受理的。（3） 执行措施不当或怠于实施执行措施的。（4） 违法中止、终结或撤销执行案件的。（5）不依执行依据或超过或小于执行根据所确定的范围的。（6） 对执行依据效力不及的案外人实施强制执行的。（7） 执行管辖错误的。

　　3．申请执行异议的主要程序

　　（1） 行政复议。申请主体对执行机构的违法行为不服的，可以向该执行机构的上级执行部门申请复议，上级部门参照《行政复议法》的有关规定对其进行审查并作出相关决定。

　　（2） 行政诉讼。申请主体对行政复议不服或者复议机构拒不受理复议申请或超过复议期限仍未作出复议决定的，可就案件依《行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。申请主体也可不经复议直接起诉，该行政诉讼适用两审终审制。

　　三、执行异议之诉的法理基础及制度构建

　　（一） 执行异议之诉制度的法理分析

　　一般而言，执行异议之诉分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。[11]在债务人异议之诉中，债务人对执行依据所载的请求，主张有足以排除执行的实体法事由而请求法院宣告该执行依据不准强制执行；在第三人异议之诉中，第三人就执行标的物有足以排除执行的实体权利，请求法院以判决宣告不准就该物强制执行。正如前文所述，无论是债务人异议之诉还是第三人异议之诉，本身并非执行行为引起，而是私权与私权之间的争议，与普通民事争议并无差异。对此种争议，法律所规定的救济方法一般是赋予当事人以民事诉权，通过诉讼解决纠纷。[12]自然地，执行 异议之诉的法理基础在于争议构成独立的民事诉讼。换言之，该种争议符合诉的构成要素。

　　从当事人的角度来看，执行异议之诉中的争议具有完备的当事人。在债务人异议之诉中，原告一般为债务人，被告一般为债权人；在第三人异议之诉中，原告为与执行标的物有利害关系的第三人，被告为执行当事人中的债权人，债务人也可能与债权人一起成为共同被告。

　　从诉讼标的角度来看，执行异议之诉中的争议存在着独立的诉讼标的。在债务人异议之诉中，诉讼标的为执行依据确立后所发生的新的消灭、抵消债权人请求的事实（如债务清偿、提存、抵消、混同等） 所引起的债务人和债权人民事实体法律关系的变化；在第三人异议之诉中，第三人享有对标的物的所有权或其他阻止标的物转让或支付的权利，如典权、留置权等，是争议发生的基础。

　　从诉讼理由的角度来看，诉讼理由一般包括事实依据和法律依据两种，它往往与诉讼标的联系密切。在执行异议之诉中，事实依据是债务人主张的执行依据确立后所发生的事实以及第三人主张的对标的物享有所有权或其他物权的事实。法律依据则为各种事由下所对应的民事实体法和程序法的相关规定。

　　从诉的声明的角度来看，争议只有系属于法院才构成实际意义上的诉讼。在执行异议之诉中，债务人或第三人对是否发表诉的声明有自主决定权，但一旦起诉，案件系属于法院，诉便产生。

　　在确认执行异议之诉为独立的民事诉讼后还需进一步考察其性质。至于执行异议之诉的性质，主要存在形成之诉说、确认之诉说、给付之诉说、救济机制之诉说4 种学说。[13]笔者持给付之诉说。正如我国台湾地区学者陈荣宗所言“， 第三人异议之诉（执行异议之诉） 之诉讼标的，非以主张确认执行标的物不属债务人所有或不属强制执行之责任财产为内容，亦非确认执行债务人或执行机构之执行不合法为内容，应以积极确认第三人有可排除对执行标的物为执行之实体权利存在为基础，从而请求法院判命执行债权人除去或不得执行之作为不作为给付为内容，所以第三人异议之诉，其法律性质，属于给付诉讼。”[14]

　　异议之诉所涉及的纠纷通常具有双重性，即确认债务人或第三人的实体法律关系与排除原执行依据的执行力，两者并不能截然地分开。只有确认了实体关系，才能作出是否排除原执行依据的判决；要决定是否排除原执行依据的执行力，必然要涉及据以执行的执行依据的实体关系的确认。相较于确认之诉、形成之诉和救济之诉，给付之诉相对较好地整合了这一对关系。原告在获得给付之诉判决时，既同时肯定了其实体权利的存在排除了日后再起诉，又获得了执行债权人向执行机构表示撤销或停止执行的作为给付义务，因而采用给付之诉较为妥当。

　　（二） 执行异议之诉制度之构建

　　执行异议之诉按独立的民事诉讼法学理论进行构建，具体提出如下设想：

　　1．债务人异议之诉的构成要件

　　（1） 债务人异议之诉的产生事由

　　债务人提起异议之诉的原因是有消灭或抵消债权人债权的事由发生。笔者认为，消灭债权人请求的事由应包括：债务清偿、提存、抵消、免除、混同、更改，消灭时效完成，解除条件成就，合同的解除或合同当事人以意思表示有瑕疵为理由行使撤销权，赡养、扶养、抚养请求权人死亡，债 权让与，债务承担等；抵消债权人请求的事由应当包括：同意延期清偿，债务人行使留置权、同时履行抗辩权或先诉抗辩权等。

　　（2） 债务人异议之诉的当事人

　　债务人异议之诉的原告是执行依据所载的债务人或其继受人，或因执行依据的执行力扩张而受强制执行的人。债务人有数人时，是否作为异议之诉的共同原告，应视债务人之间的关系是否属于必要共同诉讼而定。债务人异议之诉的被告是执行依据所载的债权人或其继受人，或因执行依据的执行力扩张而申请执行的人。债权人有数人时，是否为共同被告，应视债权人之间的关系是否为必要共同诉讼而定。应当注意的事，执行机构不能成为本诉的被告。

　　2．第三人异议之诉

　　（1） 第三人异议之诉的产生事由

　　对于债务人占有的或登记为债务人所有的执行标的物，第三人享有所有权或其他阻止标的物转让或交付的权利，可以在执行程序结束前，对债权人提起不许强制执行的异议之诉。对于其他阻止标的物转让或交付的权利为何种权利，一般认为其包括：典权、质权、留置权、地上权、地役权、抵押权、占有权、收取权。

　　（2） 第三人异议之诉的当事人

　　第三人异议之诉的原告，是认为对执行标的物有足以排除强制执行之权利的第三人，是除申请执行人、被执行人以外的第三人。其包括所有权人、共有权人、抵押权人、质权人、占有人、留置权人等。在执行标的物上存在数个有权利的第三人时，各第三人可以单独或共同提起第三人异议之诉，如只有一人起诉，法院应通知其他第三人作为共同原告参加诉讼，不参加的不影响异议之诉的审理。第三人异议之诉的被告，应为债权人或其继受人，当债权人有两个以上时，则以这些债权人为共同被告。在债务人也同时否认第三人权利的情形下，第三人可以将债务人列为共同被告。

　　四、结语

　　执行救济制度的改革是以执行权的界定和分配、执行机构的改革为前提的。执行实施权属行政权，而执行裁判权属司法权基本已为学界所认可。但执行权究竟如何分配，涉及执行机构改革问题，国外做法不一，而学界分歧也较大。主要有两种观点：一是将执行机构与法院分离，使执行机构成为独立于法院之外的行政机构，专司执行实施权，而将执行司法监督权全部划归法院或专门的监督机构。该种主张根植于前文所提到的不同性质的权力由不同机关行使的理论。美国、瑞士实行该模式。另一种观点主张将执行机构置于法院内部，执行员是行政人员而非法官，执行实施权由执行员行使，而执行裁判权由法官行使。该种主张建立在反对彻底的权力分立的基础上，认为机构与其权力在性质上可不尽一致，只要权力与行使权力的人员在性质上相对应即可。德国、日本实行该模式。这两种模式从形式上看有很大差别，但其实有共同之处，即司法权赋予法官，而行政权赋予行政人员。笔者认为，针对我国现行体制，宜将现行制度中的执行庭、执行局与法院分离划归行政部门，行使执行实施权。同时执行局作为执行庭的上级部门行使行政救济权，即执行异议中的行政复议权。司法救济权（包括执行异议中的司法审查权和异议之诉中的民事裁判权） 则划归法院。

　　注释：

　　[1]代表性的论述，可参见王洪光：《强制执行救济论》，《诉讼法论丛》2000 年第5 卷，第415 页以下；高执办：《执行救济程序问题比较研究》，《人民司法》2001 年第7 期；童兆洪、林翔荣：《民事执行制度刍论》，《比较法研究》2002 年第3 期。

　　[2]笔者对将程序上的救济制度称作执行异议和将实体上的救济制度称作执行异议之诉持保留意见。从名称上看，这两个称谓容易造成在执行异议中只能异议不能起诉和对程序上的争议只能异议不能起诉的误解。事实上，无论在理论上还是在实践中，大陆法系中执行异议均含有诉讼。

　　[3][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册） ，陕西人民出版社2001 年版，第183 页。

　　[4] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册） ，陕西人民出版社2001 年版，第184 页。

　　[5]根据我国民诉法的规定，执行当事人和第三人的权利包括和解权、申请暂缓执行权、随时请求执行权、申请恢复对原生效法律文书执行权、执行异议权（不同于本文中的执行异议） .在这些权利中，几乎没有一项可以有效制约执行员。

　　[6]虽然我国仅允许对具体行政行为提起复议和诉讼，但是从法理上和国外的实践来看，抽象行政行为也应该被纳入。

　　[7]于喜富主编：《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版社2003 年版，第8 页以下。

　　[8]高执办：《论执行机构内部的分权和制约》，《人民司法》2001 年第1 期。

　　[9]高执办：《论执行机构内部的分权和制约》，《人民司法》2001 年第1 期。

　　[10]但笔者对将执行救济权划归执行权持异议。由于已经承认执行实施权是一种行政权，同时基于审执分离的考虑，执行机构应当属于行政机关。正如前文所述，行政机关虽对行政权也有一定的救济权，但由于该种救济程序并非必经程序且不具终局性，执行救济权更大程度上属于司法机关。

　　[11]分配异议之诉是否属于执行异议之诉的范围，看法不一，在此不议。

　　[12]在某种意义上这也是一种权利救济。但该种救济与执行异议中的救济存在本质的不同。

　　[13]参见王洪光：《执行异议和执行异议之诉——关于改革执行异议制度的思考》，《云南法学》2000 年第2 期。

　　[14]陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1997 年版，第20 页。

　　 中南财经政法大学·洪浩