制度完善“救济就是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。”① 从本质上讲, 救济也是一种权利, 是当原权利遭受侵害之时, 权利人获得的自行解决或请求有关机关解决的权利。在民事执行过程中, 由于执行依据错误或执行程序中的违法执行、不当执行或懈怠行为, 往往对执行当事人或第三人的合法权益造成侵害。民事执行救济是指在民事执行过程中, 执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行机关违法或者不当执行行为侵害或有侵害之可能, 依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度和方法。我国新修订的《民事诉讼法》对执行救济制度作了补充和修改, 但仍存在一些不足, 尚不能完全满足执行工作的需要, 需在现有制度基础上进一步完善。
　　一、我国新修订的《民事诉讼法》对民事执行救济的规定(一) 对执行不作为的救济———新《民事诉讼法》第203条新《民事诉讼法》第203条规定: 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的, 申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查, 可以责令原人民法院在一定期限内执行, 也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。这条规定对于改善目前的执法环境, 抵抗地方和部门保护主义的干扰, 在某种程度上缓解执行难问题有一定的积极意义。当下级执行法院消极执行或者执行法院由于当地政府部门干扰而难以执行的案件, 可以经当事人申请由上级法院直接执行或指定执行, 使久拖未结的执行案件得以执结。
　　依上述规定, 申请督促执行或变更执行机关的特点是: ( 1 ) 提起主体是申请执行人;(2) 处理机关是执行机关的上一级法院; (3)申请救济的理由是法院在收到申请执行书六个月未执行, 六个月未执行的起始时间是自收到申请执行书之日, 而非执行立案之日; 未执行指的是己经发现被执行人的可供执行财产而拖延执行或不依法处理的怠于执行情形; (4) 处理程序是申请执行人在向执行机关递交申请执行书之日后连续或累计六个月以上被怠于执行的, 申请执行人向执行机关的上一级法院申请执行, 该上一级法院对申请执行人的申请进行审查, 依据案件的具体情况, 采取督促原执行机关执行, 也可以提级由本院执行, 或者指令与执行机关同级的辖区内其他法院执行。
　　执行不作为的产生源于执行行为的随意性和难以监督, 特别是在某些执行案件中, 被执行人有可供执行的财产, 但执行机关却因地方保护主义、被执行当事人请托等原因, 无正当理由拖延执行或者消极执行。新《民事诉讼法》203条第一次明确赋予了申请执行人在一定条件下申请督促执行法官执行或者申请变更执行机关的权利, 申请执行人有权针对执行不作为行为向上一级人民法院申请执行; 同时规定了申请变更执行机关的条件, 即执行机关自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的;还规定了上一级人民法院应当对当事人的申请进行审查, 审查后可以责令原执行机关在一定期限内执行, 也可以决定由本院提级执行或者指令其他人民法院执行。而究竞采取何种处理方式, 则由上一级法院根据案件具体情况决定。
　　这种当事人申请更换执行机关的权利始发于执行监督制度的提级执行, 新民诉法将“监督型的提级执行”创造性地转化为“权利型的更换执行机关权”, ② 确是立法上的一大进步。
　　(二) 违法执行行为救济———新《民事诉讼法》第202条、204条修改前的《民事诉讼法》未明确赋予当事人、利害关系人异议权, 也未规定相应的处理程序, 致使当事人、利害关系人在合法权益受到侵害时, 只能通过申诉等渠道向法院反映问题, 无法得到及时救济。并且依照法院先前的监督体系, 执行法官负责民事执行程序的各个环节, 由院长进行监督, 如有违法或不当之执行, 也必须由院长纠正。这在一定程度上忽视了执行当事人和利害关系人的权益保护, 也不利于对执行人员的有效监督。新《民事诉讼法》第202 条、204 条分别从程序和实体方面弥补了我国民事执行异议制度的缺失, 规范了违法执行行为救济方式。[page]
　　1、违法执行行为的程序救济———新《民事诉讼法》第202条新《民事诉讼法》第202条规定: 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的, 可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的, 人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查, 理由成立的, 裁定撤销或者改正; 理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
　　依上述法条, 可以看出当事人和利害关系人享有执行异议权是程序性救济的一种方式,具有如下特征: ③ (1) 主体是执行当事人和利害关系人; ( 2) 启动原因是执行行为违法;(3) 提出异议的形式是书面形式; (4) 异议的处理机关是执行机关和其上一级法院, 委托案件以受托法院和其上一级法院为异议的处理机关; (5) 处理程序是在当事人或利害关系人依法提出异议后, 异议首先由执行机关审查, 审查期间为执行机关收到书面异议后五日内; 执行机关对理由成立的, 以裁定方式撤销或改正;对理由不成立的, 以裁定方式驳回异议; 异议人、其他当事人或利害关系人对撤销裁定、改正裁定或驳回裁定不服的, 可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议, 上一级法院的复议结果为执行救济的最终结果。
　　从保护当事人和利害关系人权益角度出发,法律赋予这两类群体程序异议权, 保证其有权对执行机关不合法、不适当的执行行为申请变更或撤销, 确是我国执行救济制度的一大进步。
　　但是该条款也存在不足之处:
　　第一, 关于执行行为违反法律规定的情形界定得不够明确。这里的“违反法律规定”未明确指出是违反程序法的规定还是违反实体法规定, 或者两者皆有之, 容易产生歧义。
　　第二, 提出异议的针对行为比较单一。根据该条的规定, 当事人或利害关系人提出异议的对象仅针对执行机关的违法行为。但在实务中不当的执行行为也会侵犯当事人或利害关系人的合法权利。本条并未明确规定当事人或利害关系人是否有权对于执行机关的不当执行行为提出异议, 这不利于保障当事人或利害关系人的权利, 而且在实际执行过程中容易导致权力滥用。
　　第三, 程序救济保障力度不够强。本条规定当事人或利害关系人对人民法院作出的执行行为异议的裁定不服的, 只能向上一级人民法院申请复议。但当事人或利害关系人若对上级复议决定也不服, 该如何对自己的权利进行进一步的救济, 新《民事诉讼法》则没有加以规定, 当事人或利害关系人缺乏法律依据进行进一步权利自救。④第四, 执行异议提出的时间不明确。本条未明确规定执行异议提出的时间, 从立法本意和实务操作来看, 执行异议旨在限制执行程序中违法执行手段, 保护当事人的合法权益, 故在执行程序终结前都有通过执行异议加以救济的必要, 法律应予以明确。
　　2、执行违法行为的实体救济———新《民事诉讼法》第204条新《民事诉讼法》第204条规定: 执行过程中, 案外人对执行标的提出书面异议的, 人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查, 理由成立的, 裁定中止对该标的执行; 理由不成立的, 裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服, 认为原判决、裁定错误的, 依照审判监督程序办理; 与原判决、裁定无关的, 可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
　　依上述法条, 可以看出法律明确赋予案外人执行异议权, 而案外人异议本质上是实体争议, 其特征是: ( 1) 提起的主体是除当事人以外的与执行标的有利害关系的第三人; ( 2) 提起的期间为执行过程中, 即在法院收到申请执行书后至执行结案这一不变期间内; ( 3) 异议的形式是书面形式; ( 4) 异议的内容是案外人对执行标的提出书面异议, 通常认为自己与执行标的有现实存在的利害关系, 而不是未来可能或必然发生的利害关系, 利害关系通常表现为物权关系; ( 5) 处理机关是执行机关, 委托案件以受托法院为处理机关; ( 6) 处理程序是案外人提出书面异议后, 执行机关自接到书面异议之日起五日内审查完毕异议事实和理由,并作相应处理。异议理由成立的, 裁定对异议的执行标的中止执行; 异议理由不成立的, 裁定驳回异议人异议, 中止执行的裁定和驳回异议的裁定均不是最终处理结论。[page]
　　法律作出如上规定是因为案外人提出的异议情形多种多样、繁简不一, 而审判程序相对复杂, 如果对案外人异议一律通过诉讼处理,将使问题过于复杂化, 影响执行效率, 也可能被案外人恶意利用, 不利于债权及时实现。由执行机构对案外人异议先行审查, 对执行机构的处理不服的, 才能提起诉讼。通过执行机构的审查过滤掉一部分案外人异议案件, 从而达到减少当事人诉讼, 提高执行效率的目的, 从此角度出发, 这种制度确有可取之处, 但也存在几点弊端:
　　第一, 审查执行异议的主体不具合理性。
　　本条规定对案外人的异议由负责执行的人民法院审查, 而且以裁定的方法对案外人的实体权利做出处理。对于具体的审查主体, 法律没有明确规定是审判部门还是执行部门。如果审查主体是执行部门, 则具有不合理性。因为执行部门职权仅限于处理执行程序性事项的异议,而无权就案外人的实体权利和事实加以裁判。
　　若由执行部门进行审查则是以审查权代替审判权, 显然剥夺了案外人以诉讼程序来维护自己合法权益的权利, 同时也混淆了审判程序和执行程序的职能, 违背了审执分离的原则。
　　第二, 以裁定的方式处理执行异议有违公平原则。裁定一般用来处理程序性事项, 用它来解决实体问题无异于剥夺了当事人或案外人的诉权, 以程序上的救济方式来保全案外人的实体权利在法理上存在争议。而且, 当事人或案外人对其不服的只能申请复议, 不能提起上诉, 这种以裁定解决实体权利的一审终审制有待商榷。
　　第三, 仅以审判监督程序作为案外人异议的救济渠道具有片面性。执行异议是因案外人对执行标的物享有实体上的权利而请求排除对该标的物强制执行, 其针对的主要是执行机关的执行行为。若执行依据本身无误, 例如执行依据是金钱债权的法律文书时, 案外人只是对某一特定标的物主张权利, 即使其理由成立,也不影响执行依据的正确性, 无需按照审判监督程序处理。⑤ 这是因为在关于金钱债权的执行案件中, 对案外人实体权利的侵害是由不当执行行为造成的, 案外人对执行标的物的异议与执行依据是否正确毫无关系。需要按审判监督程序审理的, 仅限于执行依据的内容是命令交付特定物的判决书和调解书。即使执行依据有错误, 案外人也不适合参与再审程序, 而应另行起诉请求保护自己的权利。
　　二、对我国民事执行救济制度的完善建立和完善民事执行救济制度, 既体现了对当事人权利的尊重, 又体现了司法行为的慎重。在执行过程中, 执行机关对执行当事人或利害关系人的合法权益的侵害, 可能来自程序上的, 也可能来自实体上的, 因此, 执行救济的方式也就不同———包括程序上的执行救济和实体上的执行救济。鉴于我国现行的执行救济制度尚不完善, 对权利的保护较为不利, 笔者认为应借国外的立法, 结合我国执行工作的实际, 从以下几个方面加以充实和完善:
　　(一) 明确违反法律规定的情形明确《民事诉讼法》第202条违反法律规定的情形, 既包括违反程序法规定也包括违反实体法规定, 全面规范执行机关的执行行为。
　　(二) 规范执行异议提起事由与时间明确《民事诉讼法》第202条执行异议的提出时间为执行程序终结之前。在执行程序开始前, 还不存在执行行为, 因而不存在对执行当事人和利害关系人合法权益造成侵害的情形。
　　在执行程序终结后, 需要以异议方式加以救济的事项不再存在, 执行处分已经无法撤销或改正, 从而丧失了提出执行异议的必要。因此,可将执行异议提出时间明确为执行程序终结之前。但如果执行当事人对终结执行裁定本身提出书面异议, 则因该执行异议系执行当事人对执行机关本身执行终结行为不服而提出, 故其仍可在执行程序终结后提起, 而不能以当事人提出的异议己经过异议提出期间为由不予受理或裁定驳回。
　　(三) 变更审查执行异议主体变更《民事诉讼法》第204条审查执行异议主体, 若由法院执行部门对执行异议进行审查, 则审查主体本身不具有合理性, 执行部门只能对案外人的实体权利和事实加以裁判。因此, 审查主体应变更为享有司法审判权的审判部门, 由审判部门对执行异议进行实体内容上的审查。[page]
　　(四) 变更以裁定来处理异议的方式变更《民事诉讼法》第204条以裁定来处理异议的方式, 把以裁定的方式处理案外人执行异议变更为以判决的方式处理案外人执行异议。民事执行是否公正最终是通过实体公正体现出来的, 因此, 应规定案外人对执行标的物主张有足以排除法院执行的权利时, 可以请求执行机关作出不得对该标的物实施民事执行的判决, 以维护自己的合法权益, 而不是仅以裁定中止执行这种不彻底的方式处理案外人执行异议。
　　(五) 赋予案外人另行起诉的权利《民事诉讼法》第204条应增加赋予案外人另行起诉的权利。案外人是在执行过程中基于对执行标的物主张实体权利而向法院提出异议的, 事前其并未参与执行当事人在此之前的审判活动。采取审判监督程序对其实施救济, 显然对案外人不利, 剥夺了其进一步请求救济的权利, 如提起上诉的权利。因此, 应当取消审判监督程序对案外人的救济, 赋予案外人就执行标的物另行起诉的权利。