关键词： 诉讼第三人/辅助参加/有独立请求权的第三人/无独立请求权的第三人

　　内容提要： 我国香港、台湾、澳门地区的民事诉讼法都对诉讼第三人制度做了详细的规定，相比之下，大陆地区的民事诉讼法对诉讼第三人制度却规定的极为简略，制度设置上存在很多缺陷，尤其是有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人制度应该完善。在诉讼诈害时，应该允许有独立请求权的第三人参加诉讼；而将无独立请求权的第三人分解为准独立第三人和辅助参加人。

　　诉讼第三人制度，也称诉讼参加制度，是民事诉讼法上的一项重要制度。诉讼参加是指以保护自己的民事权益为目的，第三人参加到他人已经开始的诉讼中去的一种诉讼行为。这一制度的设立打破了传统的“两造”诉讼的格局，承认在某些情况下，为了准确全面地查明案件事实，同时也为了维护案外第三人的合法权益，允许原、被告之外的第三人参加到系属中的诉讼中来，成为诉讼当事人。尽管不同国家的第三人制度存在着差异，但所体现的则是共同的诉讼规律或要求，即以同一诉讼程序合并审理与本案有一定关联的案件或法律关系，以便于法院以尽可能少的投入查明案件事实和彻底解决纠纷，并避免法院对相关联的两个案件做出矛盾判决[1].

　　我国大陆地区的民事诉讼第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，由于制度规定的极为简略，特别是无独立请求权的第三人制度一直受到理论界和实务界的批评。由于历史原因，我国的香港、澳门、台湾地区的法律制度与大陆的法律制度不同，具体到民事诉讼制度也不相同。本文拟通过比较研究两岸四地的民事诉讼第三人制度，加强大陆与港、澳、台地区的法律交流，同时对大陆民事诉讼第三人制度的完善提供借鉴。

　　一、香港地区的诉讼第三人制度

　　香港法律制度属英美法系。与大陆法系有着关于诉讼第三人的丰富的理论和实践不同，在英美法中，只有原告和被告之分，不同的法律关系可通过诉的合并、反诉及其他追加之诉等方式救济[2].因此，香港法律中并没有专门的诉讼第三人的规定，但《香港高等法院规则》（以下简称《规则》）中规定了第三方被告程序和第三人加入制度，该两项制度与大陆法系的诉讼第三人制度相类似。根据《规则》第16号命令的规定，第三方被告程序是指，主诉的被告可能对第三方有一项与主诉的原告的诉讼相联系的或是与原告申请的救济基本上相同的救济请求权，在此情形下，主诉的被告能对第三方提起诉讼并由此形成的程序。[3]该程序的效力是把第三方作为主诉被告的被告，对主诉被告可能对原告所承担的法律责任予以补偿或分担[4].第三方可依被告将该第三方追加到诉讼中的相同理由，将第四方引入诉讼，其目的是由第四方对第三方可能对被告承担的法律责任予以补偿或分担。第三方被告程序设立之目的在于给抗辩的一方当事人提供更加充分的寻求保护的机会，它类似于大陆法系的辅助参加制度。第三人加入制度是由《规则》第15号命令第6条规则予以规定的，是指法院在诉讼的任何阶段，在特定情形下，可以应申请或主动将诉讼外的第三人引入诉讼中，使其成为诉讼的一方当事人。具体包括两种情形：一是任何本应已被加入有关诉讼成为一方当事人的人，或任何有必要到法庭以确保有关诉讼中的所有争议事项有效、完全地予以裁定或判决的人；二是任何与诉讼的任何一方当事人之间可能存有任何问题或争议的人，而该问题或争议是由该诉讼中所请求的任何救济或补救所致、或是与之有关的，且法庭认为就该问题或争议在该人与该一方当事人之间以及就诉讼的各方当事人之间一并作裁定，是公正适宜的。第三人介入的方式有两种：一是法院根据案情的判断主动将第三人引入到诉讼中；二是第三人申请加入到诉讼中，成为诉讼的一方当事人。而且《规则》规定，除非第三人同意，不得将第三人加入诉讼成为原告。所以，通常情况下，第三人加入诉讼成为被告一方。

　　二、台湾地区的诉讼第三人制度

　　台湾地区法律制度隶属大陆法系，与大陆法系国家一样把诉讼第三人制度称为诉讼参加制度，包括主参加、辅助参加、共同诉讼参加三种类型。其中主参加诉讼相当于大陆地区的有独立请求权的第三人诉讼，但台湾民事诉讼法将其规定在共同诉讼一节中，认为其属于特别的固有必要共同诉讼。该法第54条规定：“就他人间之诉讼，有下列情形之一者，得于第一审或第二审本诉讼系属中，以其当事人两造为共同被告，向本诉讼系属之法院起诉：一、对其诉讼标的全部或一部，为自己有所请求者；二、主张因其诉讼之结果，自己之权利将被侵害者。”台湾民事诉讼法认为主参加人必定是以本诉的双方当事人为被告，在性质上属于共同诉讼，故在立法体例上将“主参加诉讼”归于“共同诉讼”。台湾民事诉讼法第58条对辅助参加做出界定，即“就两造之诉讼有法律上利害关系之第三人，为辅助一造起见，于该诉讼系属中，得为参加。参加，得与上诉、抗告或其他诉讼行为，合并为之。”在辅助参加中，参加人可以辅助当事人为一切诉讼行为，参加人必须按其参加时的诉讼程度实施诉讼行为，其行为不得与被辅助参加人的行为相抵触，[5]凡依参加时之诉讼形态，被辅助参加人已不得为之诉讼行为，参加人亦不得为之，但参加人实施被辅助参加人未为的行为不构成抵触；参加人不得为被辅助参加人提起再审之诉或申请再审；参加人不得实施变更诉讼标的以及不利于被辅助参加人的行为；参加人的行为出于辅助被参加人目的以外的，其行为不发生效力，但不得因此而驳回其参加[6].从诉讼参加的效力来看，参加人必须受本诉判决的拘束，对其所辅助之当事人不得主张本诉讼判决不当；在被参加人败诉后，另行对参加人提起相关诉讼时，参加人不得再争执前诉之判断。但台湾民事诉讼法第63条规定了例外情况“参加人因参加时诉讼之程度或因该当事人之行为，不能用攻击或防御方法，或当事人因故意或重大过失不用参加人所不知之攻击或防御方法者”，此时，参加人可主张本诉判决不当，对其没有约束力。共同诉讼参加，是指诉讼标的对于参加人及其所辅助之当事人必须合一确定的类似必要共同诉讼人，其不加入为共同诉讼人，而仅参加诉讼。共同诉讼参加人的内部关系准用必要共同诉讼人的内部关系的规定。同时，依照诉讼参加的性质，凡参加人所不得实施之诉讼行为，如放弃、认诺、撤回、和解、诉之变更、追加、提起反诉等，共同诉讼参加人也不得实施[7].

　　三、澳门地区的诉讼第三人制度

　　澳门地区的法律制度也属于大陆法系。澳门民事诉讼法典设专门一节规定第三人参加诉讼，将第三人参加诉讼分为主参加、辅助参加以及对立参加三类；每种类型的参加又分自发参加和诱发参加两种情形，其中自发参加是指第三人主动参加到本诉中，诱发参加是指由本诉当事人召唤而参加到系属中的诉讼中。澳门民事诉讼法中的主参加制度不同于台湾民事诉讼法所规定的主参加，而类似于台湾地区的共同诉讼参加制度，是指第三人对于案件中的诉讼标的具有与原告或者被告相同的利益，因而以主当事人的身份参加到诉讼中来的情形。[8]参加人自其参加之时起享有主当事人的所有权利。[9]任何一方当事人都可以召唤有权参加有关诉讼的利害关系人，联同其本人或对方当事人一同参加诉讼。[10]辅助参加人在诉讼中不具有主当事人的身份，是辅助一方当事人进行诉讼的。有关辅助参加人在诉讼中的地位、享有的诉讼权利以及诉讼判决对参加人的效力等都与台湾民事诉讼法的规定相类似。对立参加相当于大陆地区的有独立请求权的第三人制度，是指参加人与诉讼中的双方当事人利益都对抗，而参加到诉讼中来，以主当事人的身份以本诉的原告和被告作为共同被告提出独立的诉讼主张。除参加人可以起诉的方式参加诉讼外，澳门民事诉讼法典非常富有特色地规定了本诉被告可以传唤第三人以主当事人的身份参加诉讼。具体是指，如被告愿意满足原告的主张，但知悉第三人声称具有与原告之权利不相容之权利的，可以在答辩期届满前，申请传唤该第三人，以便其提出自身独立的主张。[11]第三人经传唤未提出其主张时，除有例外规定，法院按原告的请求对被告做出判决，该判决对该第三人具有确定力。[12]经本诉被告传唤而参加诉讼的对立参加人，在诉讼中具有被告地位。[13]

　　四、比较分析大陆民事诉讼第三人制度的不足及其完善

　　与香港、台湾及澳门地区的民事诉讼法对诉讼第三人制度进行了详细规定不同，大陆地区《民事诉讼法》中仅以第56条一个条文对诉讼第三人予以规定，规定得极为简略。根据《民事诉讼法》第56条的规定，诉讼第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是指对诉讼系属中的诉讼标的的一部或全部认为有独立的请求权而提起诉讼的第三人，其在诉讼中的地位相当于原告，享有完整的当事人的诉讼权利。无独立请求权的第三人是指对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，其可以参加诉讼。无独立请求权的第三人不具有独立当事人的地位，只是辅助一方当事人进行诉讼，只有在法院判决其承担民事责任的情况下，才享有当事人的诉讼权利和诉讼义务，才有权上诉。现通过将大陆地区的诉讼第三人制度与其他三个地区的相关制度进行比较分析，揭示我国民事诉讼第三人制度存在的不足，并提出完善对策。

　　（一）有独立请求权的第三人制度的不足及其完善

　　与大陆地区有独立请求权的第三人制度相对应，台湾民事诉讼法中称为主参加，澳门民事诉讼法中称为对立参加，香港民事诉讼法中没有明确的规定与之相对应，但其《规则》所规定的第三人加入制度可以涵盖有独立请求权的第三人的情形。四个地区关于有独立请求权的第三人的规定基本类似，不同点主要表现为以下两个方面：一是第三人参加诉讼的依据不同。大陆民事诉讼法所规定的有独立请求权第三人参加诉讼的依据，仅限于对本诉的诉讼标的的一部或全部有独立的请求权；台湾民事诉讼法规定，主参加人的参加依据包括第三人对本诉的诉讼标的的一部或全部有独立的请求权，或者第三人主张本诉的诉讼结果会侵害其权利；澳门民事诉讼法规定，第三人以对立参加方式参加诉讼的依据是第三人与本诉当事人的诉讼主张的一部或全部相对立；香港《规则》中的第三人加入制度主要是以一次性解决纠纷为目的，除了第三人对本诉的诉讼标的有独立请求权的情形外，应该包括第三人主张本诉的诉讼结果会侵害其合法权益时，法院可以允许该第三人加入到诉讼中，使其成为诉讼的一方当事人。二是参加诉讼的方式不同。大陆和台湾地区民事诉讼法仅规定了第三人以起诉的方式参加诉讼；澳门民事诉讼法规定除第三人自发参加诉讼外，本诉的被告可以召唤第三人参加诉讼；香港《规则》规定了第三人加入诉讼的方式包括法院主动将第三人引入诉讼和第三人申请加入诉讼。

　　现代司法发展的趋势之一是，尽可能地通过一个诉讼解决更多的纠纷，提高诉讼效益。显然，在本诉的诉讼结果会侵害第三人的合法权利即出现诉讼诈害情形时，允许案外第三人以独立当事人的身份参加诉讼，一方面加大了法律对第三人权益的保护力度，同时也契合了这一发展趋势。另外，民事诉讼法应赋予诉讼诈害情形下的第三人独立参加诉讼的权利的理由，还有以下两个方面： （ 1）防止诉讼诈害行为的发生。实际生活中确实存在着本诉原告与被告相互串通，通过虚假诉讼的方式转移财产、恶意侵害第三人债权的行为。例如，甲向乙主张请求给付一定金额欠款的诉讼， 只要丙认为“因其诉讼之结果自己之权利将受侵害”， 他就有权提起主参加之诉，请求确认甲、乙之间不存在该债权。丙提起这样的诉讼动机是防止甲、乙共谋提起诉讼， 侵害自己的债权。甲对乙的债权越多， 对丙越不利[14].这种情况下，允许第三人以提起诉讼的方式参加到本诉中来，可以充分保护第三人的合法权益，遏制虚假诉讼、恶意诉讼行为。（2）除允许该种情形下第三人以独立参加诉讼的方式参加系属中的诉讼外，没有其他方法能给予第三人以更有效的保护。在民事诉讼法中，只有诉讼参加制度允许诉讼外的第三人参加到系属中的诉讼中，维护自己的合法权益。而在本诉的诉讼结果会侵害案外第三人的合法权益时，此时该第三人的利益与本诉当事人的利益是相冲突的，不符合辅助参加的要件。另外，对于民事执行程序中的案外人异议制度，即在执行中案外人对执行标的之全部或一部主张权利，而向执行法院提出的异议[15]，由于执行程序中的异议权属于事后救济，不能给予受侵害的案外第三人以及时的保护。所以，建议允许第三人在本诉的诉讼结果会侵害其合法权益时，提起防止诈害之诉，及时保护第三人的利益，遏制当事人滥用诉权。

　　在有独立请求权的第三人参加诉讼的方式问题上，除该第三人主动参加诉讼外，是否承认法院有权主动将第三人引入诉讼或者由诉讼当事人将第三人引入诉讼，需要进一步分析。如上所述，有独立请求权的第三人在其提起的诉讼中处于原告的地位，享有原告的一切诉讼权利，承担原告的诉讼义务；而基于处分原则，是否提起诉讼是当事人的权利，任何人不得强迫当事人起诉；法院更要严格执行不告不理原则，不得主动将案外人作为原告引入诉讼。从这个角度讲，不应允许法院主动或由诉讼当事人将有独立请求权的第三人引入诉讼。然而，澳门民事诉讼法规定，由本诉被告传唤而参加诉讼的对立参加人在诉讼中具有被告地位；香港《规则》也规定，除非第三人以书面等方式明确表示同意，不得将第三人加入到诉讼中，使其成为原告一方。可见，澳门和香港地区民事诉讼法所规定的由被告或法院将有独立请求权的第三人引入诉讼时，该第三人在诉讼中一般具有被告地位，因而不会对当事人的起诉权造成侵害。而且有独立请求权的第三人参加诉讼毕竟不同于原告直接向法院起诉，它是在本诉已系属于法院后，有独立请求权的第三人参加到该诉讼中，一方面是为了维护第三人自身的合法权利，另一方面是为了更彻底地解决纠纷。实践中存在这样的情形，即法院在审理本诉的过程中，发现诉讼外第三人将来还会提起诉讼，涉及本诉讼的权利义务关系，认为最好将该第三人引入该程序，一起加以解决，但该第三人并不知晓进入本诉。此时若承认法院可以发动职权通知该第三人参加诉讼或由本诉当事人通知该第三人参加诉讼，则有利于扩大诉讼解决纠纷的功能，就相关之纠纷在本诉讼中一起解决。但其弊端则是会拖延本诉讼当事人之间纷争的解决，不利于本诉当事人权利的及时确定和实现，当事人及第三人有时甚至会利用这一制度达到拖延诉讼的目的。所以，若是承认可由本诉当事人通知有独立请求权的第三人参加诉讼，则必须赋予法院相当之权力对此进行审查，判断是否存在拖延诉讼的可能；在法院主动依职权通知第三人参加诉讼时，更是扩张了法院的职权。扩张法院职权的理论前提是假设法官会慎重、适当地行使职权，是建立在对法官专业能力和职业操守充分信任的基础之上的。[16]而目前我国大陆地区法官专业水平参差不齐、职业道德水平尚有待提高，显然不能满足这一要求。因此，在我国民事诉讼法中还不宜允许法院依职权主动通知或由本诉当事人通知有独立请求权的第三人参加诉讼。

　　（二）无独立请求权的第三人制度的不足及其完善

　　大陆地区的无独立请求权的第三人制度一直受到学术界和司法实务界的批评，问题主要集中在无独立请求权的第三人的权利与其承担的义务不一致。台湾和澳门地区民事诉讼法中的辅助参加制度、香港民事诉讼法中的第三方被告程序制度，与大陆地区的无独立请求权的第三人制度相类似。但香港的第三方被告程序，第三方在该诉讼中的地位等同于被告，享有诉讼当事人的权利和义务，从这点来讲，其与大陆法系的辅助参加制度是不一样的。无独立请求权的第三人与台湾、澳门民事诉讼法中的辅助参加人相似，在诉讼中起着辅助一方当事人进行诉讼的作用，不是完全意义上的当事人，而且从参诉的根据来看也都是基于其与本诉的诉讼结果之间存在利害关系，但在诉讼中他们各自的诉讼地位以及享有的诉讼权利是不一样的，其中最主要的差别体现在参加人与其辅助的一方当事人之间的关系以及判决对参加人的效力上[17].台湾、澳门民事诉讼法上的辅助参加人自始至终都是以一方当事人的辅助者这一角色出现的，其与所辅助的该方当事人之间不可能出现对立关系，而且法律上也明确规定辅助参加人可辅助一方当事人为一切诉讼行为，但其诉讼行为不得与其辅助一方当事人的诉讼行为相抵触。因此，辅助参加人在忠实于其辅助一方当事人的前提下，享有与当事人基本相一致的诉讼权利，而且不得判决该参加人承担责任， 这一点在台湾、澳门的民事诉讼法中虽然没有明确规定，但这是根据民事诉讼法基本原理推出的应有结论——在民事诉讼中不得判决非当事人承担民事责任。而大陆地区的无独立请求权的第三人并不总是与其辅助的一方当事人利益一致，在判决参加人承担民事责任时，参加人就与其辅助的一方当事人的利益相对立，基于此，无独立请求权的第三人并非严格意义上的“辅助参加人”。也正因为如此，依据民事诉讼法及相关司法解释的规定，在诉讼中无独立请求权人是不享有完全的当事人的诉讼权利的，除非其被判决承担民事责任[18].然而，只有被判决承担民事责任的无独立请求权的第三人才享有当事人权利这一规定，违背了“不诉者不判”的原理。判决某人承担民事责任的前提是，该人是诉讼的当事人，享有当事人的权利和义务，并充分采用了攻击或防御方法。

　　基于上述分析，必须对我国无独立请求权的第三人制度进行改进。可以借鉴香港的第三方被告程序和台湾、澳门地区的辅助参加制度，将现行的无独立请求权的第三人制度分解成两部分，一部分是由本诉的被告以起诉的方式，将第三人引入诉讼，以分担或补偿本诉被告可能对本诉原告承担的责任。此时形成两个相关联的诉讼，本诉原、被告之间的诉讼和本诉被告与第三方之间的诉讼，在后诉中，第三人处于被告地位，享有被告的一切诉讼权利和诉讼义务，法院可以判决第三人承担民事责任。有学者称，这种意义上的第三人是准独立第三人[19].另一部分，在分解出准独立第三人后，无独立请求权的第三人可以保留它的原有含义。辅助参加人是真正意义上的“无独立请求权的第三人”。如果人民法院在第三人参加诉讼伊始就不打算让其承担民事责任，而仅仅是为了让该第三人知悉本案情况，以便让其同一方当事人（主要是被告） 一起抗辩和反驳原告的请求，就可在诉讼中通知该第三人参加诉讼。因为法院不得判决该第三人承担责任，并不会对无独立请求权第三人的权利产生不利影响。第三人所辅助的本诉一方当事人向第三人提出独立的诉讼请求时，该第三人不得对被辅助人主张本诉判决对其无拘束力，此即辅助参加的效力。第三人辅助参加的作用就在于对第三人产生“参加的效力”。本诉当事人一方若希望本诉判决在他与该第三人之间产生约束力，就有义务进行“诉讼告知”，通知第三人参加诉讼。被法院通知参加或被本诉当事人一方为诉讼告知后，被告知者拒不参加的，仍产生参加的效力。同时，第三人可主动申请参加系属中的诉讼，维护自己的利益。这种“辅助参加”的第三人是名副其实的无独立请求权的第三人。他只能站在所辅助的主当事人一方进行诉讼。虽然辅助参加人可提供证据，但所提出的主张和抗辩不得同被辅助人相冲突，他不能请求撤诉，也不能请求和解，同时也无上诉权。

　　注释：

　　[1]江伟，单国军。 论民事诉讼中无独立请求权第三人的确定[ J ]. 中国人民大学学报，1997，（2） ： 74.

　　[2]徐昕。 英国民事诉讼中的当事人[ C ] / /司法改革评论：第3辑。 北京：中国法制出版社，2002：270.

　　[3]参见《规则》第16号令第1条规则（1）的规定。

　　[4]汤维健。 香港民事诉讼法[M ]. 郑州：河南人民出版社， 1997： 107 - 108.

　　[5]参见《台湾民事诉讼法》第61条。

　　[6]常怡。 比较民事诉讼法[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2002.559

　　[7]姚瑞光。 民事诉讼法论[M ]. 台北：台湾海宇文化事业有限公司， 2004： 146.

　　[8]参见《澳门民事诉讼法典》第262条。

　　[9]参见《澳门民事诉讼法典》第264条第二款。

　　[10参见《澳门民事诉讼法典》第267第。

　　[11]参见《澳门民事诉讼法典》第288条。

　　[12]参见《澳门民事诉讼法典》第290条。

　　[13]参见《澳门民事诉讼法典》第291条。

　　[14]肖建华。 民事诉讼当事人研究[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2002： 272.

　　[15]江伟。 民事诉讼法学[M ]. 上海：复旦大学出版社，2002： 575.

　　[16]邱联恭《口述民事诉讼法讲义》， 1999 年笔记版， 568 - 569页。

　　[17]常怡。 比较民事诉讼法[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2002.563

　　[18]常怡。 比较民事诉讼法[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2002.563

　　[19]肖建华。 论我国无独立请求权第三人制度的重构[ J ]. 政法论坛， 2000， （1）。

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