诉讼第三人是随着民事交往日益复杂，法院解决纠纷功能的相应增强，在更注重保护当事人程序主体地位和诉的利益的情况下，由司法实践和诉讼法学理论共同探索的产物。近几年来，司法改革向着诉讼程序规范化方向前进，程序公正的价值理念进一步受到法院和当事人的认同。在这个背景下，诉讼第三人制度凸显出其规则简单、标准模糊、忽视第三人权利、存在法律漏洞等问题，亟待改革。合理的方式应该是检讨现行立法，以诉讼第三人真正享有诉权和三方诉讼结构中的主体地位为目标，在参考国外相关立法与理论基础上，充分考虑我国市民法律素质和司法资源现状，构建起与其它诉讼制度相适应的诉讼第三人制度。

　　一、构建诉讼第三人制度的两个先决问题

　　诉讼第三人制度在我国民事诉讼法上规定的十分简洁，也正因为此，在理论界有关争议较多，实践操作也不一致。当我们努力在此基础上设计一套更为完善的体系时，应该注意选择改革的切入点，即从哪些方面入手进行修改和调整，所选择的切入点必须具有基础性价值，对它的正确定位将是分析其他问题的前提条件。其次一个有机的整体要有贯穿始终的核心价值，这样才能使各部分得以统一、整合，民事诉讼制度也是如此。

　　（一）切入点-诉讼标的理论

　　诉讼标的是构成一个特定的诉的本质构成要素，它是当事人诉争和法院裁判的对象，是诉讼程序进行和既判力产生的基础；诉讼标的还是认定第三人是否适格的标准，因为第三人参诉的根据就是与本诉诉讼标的有某种关系；另外诉讼标的是分析诉的合并的标准，这对确定第三人的诉讼地位有重要意义，故而，将诉讼标的做为诉讼第三人改革的切入点是合理的，也符合诉讼法理论的逻辑关系。

　　关于诉讼标的概念，存在众多的学说，其中最主要的是两个相互对立的观点。一是权利主张说，认为诉讼标的是原告在诉讼上所主张的法律关系或实体法上的请求权；一是审判要求说，认为诉讼标的是原告向法院提出的审判要求，是其表示希望的法律地位或法律效果，并不是实体法上的权利。（1）这两种理论的根本分歧点在于，基于同一事实，就同一目的发生几个实体法上的请求权或形成权时，依据权利主张说当事人有多个请求权可供主张，这就存在一个案件有多个诉讼标的并立的问题。审判要求说正是针对前者的这个缺陷，将诉讼标的与实体法上的请求权严格区别，从纯粹诉讼法的观点来把握和理解。

　　权利主张说是我国民事诉讼法学界的通说，笔者也赞同此说，据此，诉讼标的被定义为：“原告为确定其民事实体权利请求，或者对某种法律关系是否存在或者是否有效，而希望法院加以裁判的具体内容。”（2）针对在请求权竞合情况下遇到的尴尬，我认为这是民事实体法的任务，即应设立必要的请求权竞合制度，规定在此情况下当事人的权利。《合同法》已在这方面走出可喜的一步，其122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”解决了最为常见的侵权损害赔偿请求权与违约责任请求权的竞合问题。民事诉讼的目的就是保护实体权利，法官也是依据实体法进行裁判，所以说诉讼标的与实体法没有关系的观点是不能令人信服的。（3）

　　标的物与诉讼标的在概念形成上相似，但涵义完全不同。标的物属于当事人之间争议的民事法律关系客体的范畴，但行为、财产权利、人身利益，甚至是法律关系本身都可以做为民事法律关系客体，（4）因此标的物是对具有物理属性、财产属性的物质实体和自然力的抽象。诉讼标的是构成特定之诉所必不可少的，标的物则不然。我们不能用对标的物的权利主张来代替诉讼标的的概念。

　　（二）核心价值-三方诉讼结构的平衡

　　一般的诉讼结构是法院、原告和被告组成的“三角形”。虽然由于第三人的参诉使其具有特殊性，改革也必须考虑到这种特殊性，但确保该一般诉讼结构正常、合理运行的基本规则仍然是我们求得程序公正所必须遵循的。[page]

　　1、诉权与审判权的平衡。诉权就是当事人要求人民法院保护民事权利或法律关系的权利。纠纷产生后，当事人就有权要求人民法院裁判，所以说诉权是纯粹程序意义上的，笔者不同意程序意义上的诉权和实体意义上的诉权的二元诉权论，因为这样会迫使审判权在当事人行使诉权时进行实体审查，一方面这种审查事实上不可能，另一方面也会为审判权不当干预诉权提供“完美”的借口。诉权与审判权相互作用构成诉讼程序的运行。在我国，审判权主导诉讼的观念深厚，与之相适应的是职权主义诉讼模式。诉讼模式是对诉权和审判权关系的抽象，反映了诉讼程序的价值取向和目标定位。现在学者们普遍认为，诉讼当事人不应是审理活动的客体，他们是为了保护自己的民事权益而选择诉讼机制解决纠纷的，因此裁判应该在当事人充分诉说和辩论的基础上形成。诉讼程序不是毫无意义的形式，相反是当事人充分利用诉讼资源、诉讼手段将裁判引向自己所期望的结果的过程，诉权必须有制约审判权的一面，否则是不合理的。不应该出现审判权凌驾于诉权之上，如果那样我们追求诉讼正义和程序公正的努力将会付诸东流。

　　2、当事人诉权的对等。在诉讼中有这样一个简单的事实，即由于胜诉的动机，当事人均努力的提出有利的事实和抗辩对方不利于己的主张。诉讼，简单的说，就是这样一个攻防过程的规范化方式。如果将诉讼模式看成审判权是绝对中立的裁判者的话，那么胜与败在很大程度上取决于当事人之间的攻防力度，因此公正的程序必须能够保障这个过程在平等规则下进行。一方面任何一方当事人不得享有可以用来“肆意”攻击对方的优势诉权（在诉讼中表现为诉讼权利），另一方面法律必须赋予当事人以足够的诉讼手段以防止其败诉。不然诉讼结果不会使当事人信服，程序权威性也荡然无存，这就是当事人诉权对等的意义。所以说这个“对等”不是形式上的平等，而是实质的对等，是程序保障的关键。（5）

　　二、中国诉讼第三人制度构想

　　目前对诉讼第三人的批评主要有参诉依据不明导致有的法院滥用诉讼第三人制度；无独立请求权第三人诉讼权利保护不充分、参诉方式不当、承担责任的依据；既判力的范围等。相比较而言，有关无独立请求权第三人的争议较多，因为它不像有独立请求权第三人是两个完整的诉的合并。

　　（一）诉讼第三人的参诉依据

　　1、有独立请求权第三人参诉依据。“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”对诉讼标的有独立请求权是指第三人排除本诉的诉讼标的的权利之存在或实现，而主张自己的权利。（6）首先这里的排除包括全部排除和部分排除，德国和日本民事诉讼法都明确规定，对他人之间的诉讼标的的全部或一部，为自己有所请求是提起有独立请求权第三人诉讼的必要条件。其次第三人与本诉当事人同时主张对同一客体相互冲突的权利。可以是基于同一事实、同一给付目的的债权；对同一标的物的相互排斥的物权；对同一智力创作成果或商业标识的效力重叠的知识产权。人身权则一般与案外第三人无涉。有独立请求权第三人与必要共同诉讼人常会混淆，但区别还是很明显的，有独立请求权第三人既可以在本诉中做为第三人，也可以做为原告另行起诉，均无实质意义上的不同，两者也并不必须合并审理，也就是说有独立请求权第三人行使诉权比必要共同诉讼人更加自由。实践中，凡有共同权利义务关系的人，即在与另一方当事人的实体法律关系中处在同一侧的，必须以必要共同诉讼人出现，（7）如财产共同所有权人，共同侵权人等。即使他们之间对内部法律关系的主张不一致也不能做为第三人参诉。这并不会损害当事人的权益，因为法院对外部法律关系的裁判的效力并不及于内部法律关系。而有独立请求权第三人不与任何一方当事人有这种相对于另一方的内部法律关系。

　　2、无独立请求权第三人的参诉依据。“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以……参加诉讼。”具体什么是“案件处理结果同他有法律上的利害关系”，理论界争议颇大，笔者的认识是：本诉诉讼标的处于何种权利义务状态将对第三人与本诉一方当事人的实体法律关系中的权利义务产生实质性的影响。具体来说，首先第三人与本诉诉讼标的有直接的牵连关系。最高人民法院在司法解释中规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人，……均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”（8）例如，甲诉乙有债权债务关系，乙与丙有抚养关系，甲诉乙履行金钱债务如果得以执行将严重影响乙的经济实力以致于不能继续给付丙的抚养费，但丙不得做为甲乙之诉的第三人存在。其次，无独立请求权第三人与本诉一方当事人之间的民事实体法律关系有发生纠纷的可能。如果他们之间的权利义务已经明确且无争议之可能，则该第三人与本诉争议处理结果“有法律上的利害关系”就无从谈起。再次法院对本诉的诉讼标的的裁判对无独立请求权第三人与本诉当事人法律关系中权利义务的确定具有先决性意义。第三人参加诉讼是为了保护自己独立的民事权益，他与本诉当事人之间存在发生民事纠纷的可能性，本诉的处理结果是认定第三人与本诉当事人之间权利的取得与行使和义务的承担与履行是否恰当的先决条件，对本诉的处理就等于间接裁判了第三人与本诉当事人之间的可能性纠纷。最后，第三人可能因本诉的判决承担义务、享有权利或既承担义务又享有权利，有学者认为无独立请求权第三人只可能因当事人败诉而承担义务，这种解释过于狭隘，例如原告与被告之间签订房屋买卖合同，履行完毕后被告与第三人签订房屋租赁合同，这时原告诉至法院要求确认房屋买卖合同无效。此案中原告胜诉将导致第三人因被告不能履行房屋租赁合同而享有损害赔偿请求权。[page]

　　（二）诉讼第三人的程序主体地位

　　有独立请求权第三人以本诉原告和被告为被告提起一个独立的诉，享有原告的诉讼地位，此诉不因本诉的中止、终结、裁判等而受影响，是典型的诉的合并。相反无独立请求权第三人诉讼地位在理论界并无通说。

　　1、无独立请求权第三人享有当事人地位。无独立请求权第三人参诉的目的是为了保护自己的民事权益，以自己的名义行使诉讼权利，裁判结果对其有拘束力，可以看出他具有诉讼当事人的本质特点。虽然他总是辅助本诉一方当事人进行举证和辩论，但该当事人并不能代表无独立请求权第三人的独立的利益主张，而且他们之间存在民事权益冲突的可能性，因此，将无独立请求权第三人排斥在当事人范畴之外的观点是不合适的，可以说忽视了其程序主体地位。许多学者将无独立请求权第三人定位为广义当事人，（9）笔者认为不妥，因为在广义当事人与狭义当事人内涵相同的情况下区分其外延不合理。当事人行使诉权是诉讼的基础，第三人参加诉讼之所以成立，也是因 为第三人诉权的存在，将其排斥在狭义当事人之外只会导致其诉权的减损。而且在立法上也不适宜出现“广义当事人”一章。再说除我国外只有日本学者也使用广义当事人概念，但含义是指原告、被告、法定代理人、诉讼代理人和诉讼参加人。（10）主张无独立请求权第三人享有当事人地位并不否认无独立请求权第三人诉讼地位从属性的一面。对其诉讼权利进行限制是必要的，因为无独立请求权第三人必竟不是本诉诉讼标的的直接利害关系人，不能完全赋予其主导诉讼程序的地位，否则会出现“喧宾夺主”的现象。

　　2、无独立请求权第三人的参诉方式。现行立法确立了无独立请求权的第三人参诉的两种方式，一是申请参诉，二是法院通知参诉。第一种方式本身并无不妥，但由于民诉法随后规定被判决承担民事义务的人才享有当事人的权利义务，这就有问题了，从解决纠纷的诉讼机制角度来说，当事人为保护自己的民事权益而选择诉讼，基于诉讼程序本身的稳定性和权威性使得当事人可以对自己的诉讼行为的后果做出合理的预期，进而充分准备举证和抗辩，并有将程序引向有利判决的信心，这一点是程序正义的应有之义。但是如果当事人连自己在程序中的地位都无法确定的话，该程序对于他来说将成为一个不可知的暗箱，当然更不会申请加入这个程序。通知参诉方式更是对第三人诉权的践踏，“不管第三人最后是否承担判决要求的义务，仅就其受判决拘束这一点来说，很显然，将没有行使诉权的人扯进诉讼程序不能不说忽视了他们的诉权。”（11）基于上述考虑，可以保留申请参诉方式，但同时明确赋予第三人以当事人地位，而不以判决其承担民事实体义务为条件；将法院通知参诉改革为本诉当事人（包括原被告）申请追加第三人方式。由法院审查上述申请并作出是否准许的裁定，规定申请人对裁定不服可以上诉。因为只有民事主体才是其最佳利益的裁判者。

　　（三）判决对无独立请求权第三人的效力

　　无独立请求权第三人参加了关于本诉诉讼标的的争辩，有在诉讼中行使权利进行干预判决的机会，因此他也应该承担这一程序的后果，即要受到本诉裁判一定的拘束力，德国、日本、台湾的民事诉讼法均规定本诉的裁判对诉讼第三人有效。同时无独立请求权第三人是因为案件处理结果同他有法律上的利害关系才参加诉讼，那么判决对他的效力会因他辅助的一方当事人胜诉和败诉而不同。（12）无独立请求权第三人参诉的直接目的是希望他所辅助的一方当事人胜诉，间接目的则是保护自己的权益不受影响。败诉会使他的权利义务发生变更或承受不利后果，这时判决在无独立请求权第三人与他所辅助的一方当事人之间产生效力，后者可以援引本诉判决所认定的争议事实要求前者承担一定的义务，第三人不得对所援引的争议事实再次进行争辩或主张认定不当。但是本诉判决所确认的权利和法律关系对无独立请求权第三人不产生效力，因为它是对本诉当事人之间的民事纠纷进行裁判，其客观范围应与诉讼标的一致，主观范围只能包括本诉当事人，（13）认为其效力可扩张至无独立请求权第三人是不合理的。反过来说，如果无独立请求权第三人所辅助的当事人胜诉，那么该第三人的权利义务状态得以维持，本诉判决对其不产生实质效力。[page]

　　直接判令无独立请求权第三人承担责任已经超出了本诉判决对其效力的范畴，因为该判决同时也对无作立请求权第三人与受辅助方的争议进行了裁决。现行立法规定只有在一审判决判定了无独立请求权第三人承担实体义务时该第三人才享有上诉权。这是不合理的，因为在可以判定第三人直接承担实体义务时，法院有“判”与“不判”的自由，它完全可以等到一审判决生效后由败诉方向无独立请求权第三人请求承担实体义务，这样可避免一审判决被上级法院审查，而且有一审判决认定的事实存在，则第二个案件中无独立请求权第三人败诉已成定局。但是若规定只要受辅助一方当事人败诉，无独立请求权第三人即享有上诉权也不合理，因为败诉的结果不必然导致该第三人实体权益的减损，有可能只会使其实体权利义务受到影响，例如承担义务的同时获得对受辅助方当事人的损害赔偿请求权。综合上述原因，无独立请求权第三人上诉权的享有应以他因本诉判决而承担实体义务为条件，而不论判决书是否真的认定了这个实体义务，如此才能充分保护其权益。

　　注释：

　　（1）参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》中国政法大学出版社1998年版，第63-65页。

　　（2）参见李龙：《诉讼标的识别的根据》，载《诉讼法讼丛》第三卷，陈光中、江伟主编，法律出版社1999年版。

　　（3）参见李龙：《论我国民事诉讼标的理论的基本框架》，载《法学》1999年第7期。

　　（4）参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第50-51页。

　　（5）参见江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第171页。

　　（6）参见王锡山：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社，第189页。

　　（7）参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第431页。

　　（8）《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（法发[1994]29号）。

　　（9）参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年修订版，第107页；江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第389页。

　　（10）参见王锡山：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社，第106页。

　　（11）参见江伟：《民事诉讼法学原理》中国人民大学出版社1999年版，第247页。

　　（12）参见王锡山：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社，第193页。

　　（13）参见张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平-外国民事诉讼研究引论》，成都出版社1993年版。