关键词: 监督模式/审判独立/民事检察监督

　　内容提要: 对权力的监督有纵向和横向两种模式。我国现行民事检察监督体制具有纵向模式的特征，其缺陷是容易与审判独立原则发生冲突，形成对审判独立的干预。因此，正确处理两者关系的关键在于恰当地进行权限分工与平衡。

　　从概念和现象上看，民事检察监督与审判独立是相互对抗的。但是，社会制度的内涵及其运行从来不会像概念所标明的那么简单。就民事审判而言，如何保障其独立地行使审判权，同时对它进行适当的监督，这两个方面的关系是非常复杂的。从世界各国的实践经验来看，司法独立和对司法的监督可以并行不悖，两者的共同目标都指向司法公正。近年来，在我国司法改革的实践中，司法独立原则和民事检察监督制度都受到了理论界、实务界的关注。因此，如何处理民事检察监督与审判独立之间的关系，也成为一个比较突出的问题。在此问题上，检法两家存在一些相反甚至尖锐对立的观点，各自也有一些认识上的偏颇和误识。本文拟从分析基本的司法监督理念和模式开始，对合理构建我国民事检察监督与审判独立的关系进行剖析。

　　一、权力监督模式与民事检察监督

　　对权力进行监督，使权力的行使符合权力授予者的意图和目的，是人类政治文明的重要组成部分。

　　古今中外的政治法律发展史概莫例外。综观权力监督的历史，基本的权力监督模式可以分为两类:一是纵向的监督模式；二是横向的监督模式。

　　纵向的监督模式以我国古代的御史监察制度为典型。中国古代监察制度之完善，为世界历史所罕见，它不仅导致了权力监督体系的完备，而且直接促进了我国古代行政区划制度的演变。这种监督模式有三个特点:第一、对权力的监督是一种单向度的上下级隶属关系，即只能是上位权力对下位权力实行监督。第二、这种监督方式是一种整全的监督，即上位权力对下位权力进行全方位的监督，甚至在特定情况下，完全取代下位权力的运作。监督者和被监督者之间不存在明确的职权分工，只有权力行使范围的大小。两者的职权是同一性质的，都是一种没有分化的整全权能，只不过有上下高低之分。因此在进行监督的时候，上位权力能够代行下位权力。第三、这种权力监督模式有一个致命的弱点，就是要不断地设立更高级别的监督者，以对“监督者”进行监督。由于是单向的监督，下位权力不能监督上位权力，所以为了防止上位权力的异化，就必须设立更高位的权力对其进行监督。如此向上延伸，导致监督层级不断增加。最终必须确立一个具有最高权威、无需任何监督的“终极权力”，否则将会无穷循环，形成权力监督的“无底洞”。但是，如何保证“终极权力”的正当性，防止终极权力的异化，是纵向权力监督模式无法解决的问题。

　　横向的监督模式以西方国家的三权分立模式为代表。横向的监督模式与纵向模式基本相反，也具有三个特点:第一、这种监督模式是双向的、互相的监督，监督者与被监督者之间存在一种相互制衡的监督关系，各主体之间的地位是平行的；第二、在监督的范围方面，监督者与被监督者的职权有明确的划分，监督者不能代行、更不能取消被监督者的职权，也即监督者与被监督者的职权是不同质的，彼此不能互相代替；第三、由于是相互的监督和制衡，因此不需要更多高层级的监督者来行使层层递进的监督权，也不会产生一个不受任何监督的“终极权力”。

　　以上的分析和阐述当然是模型化的，实际存在的权力监督体系大多是横向和纵向两种模式不同程度的结合。但是，不同国家的权力监督体系通常以一种模式为基本理念或主要特征。因此，上述监督模式的归纳仍然是有意义的。

　　我国现行的民事检察监督体制，更多地符合纵向监督模式的特征。从宪法体制上看，我国的检察机关是专门的法律监督机构，从理论上讲，其宪法地位高于受其监督的政府机关和人民法院，对后两者实行单向的监督。检察机关的监督范围是全面而广泛的，就民事检察监督而论，虽然《民事诉讼法》并未作出详细的规定，但未作限定也就为检察机关全面监督民事诉讼留下了余地。很多人就是据此在理论上解释检察机关的监督范围。例如，有人认为，“检察监督的范围不能全方位覆盖审判行为所涉及的领域，是民事检察制度立法的结构性缺陷”。[1]有的认为我国检察机关现行民事监督权存在单一性、滞后性、片面性和弱质性等特征。[2]因此持这种观点的学者主张，应该建立全面而系统的民事检察监督制度。

　　这种观点将检察监督与司法公正联系起来，认为检察监督是司法公正的保障机制，只有完善的检察监督制度能保证司法公正目标的实现。在具体的监督方式上，主张应当建立以下八种方式: （1） 起诉。即建立民事公诉制度，对于影响社会公益的案件，以及侵害不特定公众利益的案件，由人民检察院向人民法院提起诉讼； （2） 参与诉讼。对于重大的民事案件，检察机关有权在诉讼开始后，以监督者的身份参与诉讼，对诉讼审判活动实行监督； （3） 抗诉。即对已生效的民事判决裁定，由检察机关提请人民法院对案件进行再审。（4） 民事抗诉程序中的和解。这种方式即在审查抗诉案件的过程中，由人民检察院主持当事人进行和解，通过和解纠正法院裁判存在的错误，实现民事监督的目的。除此之外，还有（5） 检察意见；（6） 检察建议； （7） 纠正违法通知； （8） 对司法人员的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为进行查处。[3]强化人民检察院对民事诉讼的监督，有促进和保障司法公正的积极作用。但是，任何权力都应当有明确的边界，否则就不可避免地会产生负面影响。像所有的纵向权力监督模式一样，过度强化的民事检察监督体系也会产生纵向模式的通病。其一，性质和地位高于审判权的检察监督权如果被广泛地行使，其自身容易产生腐化的倾向。到目前为止，检察机关在民事检察监督活动中的行为，基本上能遵循有关法律法规的立法精神和具体规定，民事检察监督领域并没有发生司法审判领域那种令人关注的司法腐败现象。

　　但是这并不是因为我们的民事检察监督制度已经很完善，有力地遏制了这一领域的权力滥用。而基本上是因为民事检察监督这项工作尚处于起步与开创阶段，还没有大规模地开展起来。在设计未来的民事检察监督体制时，如果只是单方面地强化检察监督权，忽略检察监督权也有被滥用的可能与倾向，那么随着民事检察监督工作的广泛展开，滥用检察监督权的现象也会逐渐蔓延。这种苗头已经在当前的民事检察监督实践中浮现出来。例如，检察机关办理民事抗诉案件需要一定的经费，大量的抗诉案件使检察机关同样受到经费不足的困扰。于是在民事抗诉案件中，“有些地方的民行监督机构就提示当事人交一些办案费”。[4]这种做法于法无据，与民事诉讼收费办法的有关规定发生冲突，而且弊端重重。又如单方接触的问题。检察人员在办理抗诉案件过程中，不像审判人员那样必须遵守中立原则，同申请抗诉的一方当事人进行接触是必然的，因此这种单方接触具有合理性和客观性。然而过多的单方接触无论是对对方当事人，还是对司法公正的价值目标，都会产生消极影响，也容易诱发腐败。此外，实践中有些当事人也往往利用抗诉这种方式来规避二审程序和再审程序，因为抗诉程序既不受期限的限制，又无需缴纳诉讼费用，于是抗诉变成某些当事人谋取私利的手段。

　　司法腐败已成为令人担忧的现象，为了治理司法腐败，各种监督措施纷纷出台。就具有法律效力的监督形式而言，有法院内部的监督，有民事检察监督，还有各级人大的个案监督等等，不一而足。一种权力的行使出了问题，就设计另一种更高的权力从外部去监督，这正是纵向监督模式的思路。殊不知新的权力的行使同样会出问题。譬如当前我国各级人大实施的个案监督，有不少就是个别人大代表和人大工作人员对与自身有利害关系的案件的干预，或者演变成地方保护主义的工具。有的学者认为，人大的个案监督“极易形成个人对于司法的监督，这实际上就是对于司法监督的蜕变，将其变成一种人大代表个人的特权”。[5]民事检察监督如果无限制地全面铺开，滥用检察监督权的现象也是在所难免的。那么，是否又要设计另一种更高的权力来监督人大和检察院的监督权呢？ 将来如果民事检察监督领域也出现了不容忽视的腐败现象，是否又要提出人大对检察机关的“个案监督”呢？ 可见，一味强化监督权，用监督权取代被监督权的纵向权力监督模式是非常片面的思路。

　　其二，密如蛛网的民事检察监督方式，会在实际上形成对司法独立原则的妨碍。上述多达八种之多的监督方式，涉及到民事案件的起诉、审理、裁判，程序问题、实体问题，诉讼过程的事前、事中、事后等方方面面。如此广泛而深入的检察监督，会使检察机关成为民事诉讼法律关系的常规主体，频繁地参与民事案件的审理过程，是很难避免不当干预的。“如果检察机关作为常规的诉讼主体而参与诉讼的话，必将使检察监督权与独立的审判权发生冲突的机率和频率大大增加，甚至有可能在实质上改变审判权由法院依法独立行使这一基本命题。”[6]这绝不是危言耸听！ 如果检察监督权过于强大，又能采取各种方式和渠道“监督”民事案件的审理，那么在个别案件中架空甚至取代审判权就会成为事实，审判独立将成为一句空话。尤其是抗诉程序中的和解这种方式，通过检察院主持的当事人和解，纠正法院已经生效的裁判，无异于直接代行审判权，是对审判独立原则的直接否定！ 所以笔者认为，那种主张检察机关对民事诉讼进行全面检察监督的“全方位监督说”，实在是一种“饮鸩止渴”的举措。

　　二、审判独立及其限制

　　审判独立是反对强化民事检察监督的学者们用来支持其论点的主要理由，认为司法独立与检察机关的检察监督是相互排斥的。该观点主张，民事检察监督的对象只能限于法官的个人行为，而不能对生效裁判实行监督，裁判错误只能通过当事人提起上诉或申请再审的渠道予以纠正。[7]的确，“审判独立是一项为现代法治国家普遍承认和确立的基本法律准则。它经历了从政治思想原则到宪法原则，再到司法审判活动准则的演变过程”。[8]首先，作为一种现代政治思想，司法审判独立原则是三权分立思想的重要组成部分。它第一次将人类统治和管理社会的权力划分为司法、立法、行政三种相互独立的权能，从而为防止和控制权力膨胀、滥用的“顽症”提供了丰富的理论资源。其次，从宪政体制上看，司法审判独立原则是人类社会从专制政体迈向民主政体的可靠保障。它的贯彻实施，从制度上保证国家管理活动中的分权原则，对其它政府权力的行使形成有效的制约，避免政治生活中的集权与专制，从而有效地保护了现代社会中公民的自由和民主权利。再次，从权力监督的模式上分析，审判独立原则的确立，使得以分权与制衡为基本特征的纵向权力监督模式的建立有了坚实的基础。在司法审判独立的前提和基础上，对司法审判的监督才不至于取代或干预司法审判权，因为以分权与制衡为特点的监督是一种有限的、相互的、双向的监督方式。

　　司法独立是现代法治社会的标志之一。胡格韦尔特将独立的司法制度与文字相提并论，认为文字和正规的司法制度是人类社会进化的两个关键要素，它们在社会各个阶段中都发挥着调整和维持社会秩序的作用。因为文字出现以后，人类不再依靠记忆传播文化，文字使得那些相互隔绝的环境产生交流，调节社会各集团之间的社会关系。在人类社会的初期，文字还被作为少数宗教上层集团和政治权贵的特权，用来帮助这些人统治没有文化的大众。在文字逐渐得到普及的现代社会，文字的这种调节和统治功能也逐渐让位于独立的法律制度。“如果说文字是原始社会和文明社会的分界线，那么，正规的法律制度——独立的司法制度的建立便是现代社会的标志。”[9]独立的司法制度使法律成为普遍的社会价值，适用于社会的所有成员而不考虑他们的社会背景。一个社会只有具备独立的、普遍的和正规的法律和司法制度，社会公正的目标才能真正实现。所以，作为一项基本的政治和法律原则，司法审判独立无疑是现代法治国家必须承认和确立的。

　　然而，对于司法审判独立原则，我们不应该作简单的理解。如同任何权力一样，司法审判权也具有腐化和变异的倾向性，当人们谈论司法独立时，并不意味着司法审判权不应该受到限制。第一，从权力分立的原理看，分权的目的在于防止权力的过分集中而形成集权与专制，其手段就是通过各种权力的相互制衡。因此分权的目的在于制衡，以避免出现任何毫无限制的权力。独立的司法审判权同样应当受到其它权力的制约，否则就会形成司法专横、腐败等各种变异现象。这是权力分立理论的应有之意，各国的司法实践也依此而行。我们都知道，美国是世界上实行司法独立最典型的国家，联邦最高法院在美国政治生活中的地位与权威，是其它任何国家的法院无法比拟的，它享有解释宪法、实施司法审查的最高权力和威望。但就是在这样一个崇尚司法独立的国家，司法审判权的行使也要受到监督与制约。且不说联邦最高法院的大法官需由总统提名、由参议院任命，对不称职的大法官还可以动用弹劾程序解除其职务，就是大法官们关于特定案件的管辖和审判所作出的具体判决，参议院仍然可以通过表决予以推翻。早在1794 年，针对奇赫姆诉佐治亚州一案，美国国会就提出了一条宪法修正案的法案，规定联邦司法权不适用于一州公民对于联邦另一州的起诉，联邦最高法院无权审理奇赫姆这类案件。奇赫姆案因此成为美国宪法史上第一个最高法院的判决被国会以宪法修正案的方式加以否决的案例。[10] “有学者统计于1944 年至1957 年之期间内，至少有十九次国会不同意最高法院所为相关法律之解释。亦有统计指出，于1944 年至1960 年期间，国会曾五十次修正最高法院之裁判，其中三十四次甚至根本推翻最高法院之裁判。”[11]由此可见，任何国家的司法独立都是有条件、有限制的。第二，司法独立原则的正当实施，需要一些内在条件的支持。所谓内在条件是指司法系统自身必须具备适当的资格、素质和威信，遵循司法审判活动对司法者提出的基本要求。譬如司法者的审判行为必须是公正的，能够代表社会公正的要求。同时司法人员应当对社会生活持一种消极中立的立场与态度，不应当过于介入社会纠纷和当事人的争执。在当今世界各国，司法独立原则的贯彻程度以及法院和法官在社会公众心目中的地位都相差甚远，其原因即在于各国司法的历史传统和法院在社会生活中的影响各不相同。这种状况并不是从立法上确立司法独立原则，就能加以改变的。司法独立要获得人们的承认与信赖，必须依靠司法人员用优良的司法行为去赢取。

　　毫无疑问，在我国现今的司法状况下，对民事诉讼实行适当的检察监督，是完全必要的。在司法不能自律的现阶段，过分弱化检察监督的观点不仅对治理司法腐败有害，也不利于培育司法独立的环境与条件。因为司法腐败的现象如果继续蔓延的话，那么司法独立是无法真正获得承认的。例如前面引述的观点认为，检察监督的对象只能限于法官的个人行为，而不能针对法院的生效裁判。这即是说，为了维护司法审判的独立，即使审理民事案件的法官由于枉法裁判的行为而作出了一个显然错误的判决，检察机关也只能对办案法官实行监督或惩戒，而不能对已经生效的该判决进行监督。该观点进一步将法官的行为区分为裁判性行为和个人行为（非裁判性行为） ，检察监督的对象只能及于后者。[12]这种观点实际上就取消了检察机关对民事案件的具体监督，只限于一种纪律监督、风纪检察。但是问题在于，法官的个人行为和裁判行为往往很难区分，而且个人行为会影响到裁判行为，进而影响裁判的结果。只对法官的个人行为进行监督，不涉及案件的裁判结果，就不能保障当事人的合法权益。这对当事人是不公平的，也在宏观上影响司法公正目标的实现。

　　三、民事检察监督制度的合理建构

　　行文至此，本文的前两部分内容似乎是矛盾的，一方面否定强化检察监督，另一方面又强调检察监督的必要性。从字面上看确实如此，但是对于民事检察监督制度，是不能简单地说“要”或者“不要”的。

　　简单机械地判断一项社会制度的是非和去留，远不是解决问题的可取之道。我们既不能弱化或取消民事检察监督，又不能让检察监督实际形成对司法审判独立的威胁与侵蚀，因此问题的关键就在于为民事检察监督制度划定恰当的范围与限度，在检察监督与司法独立之间找到一个恰如其分的平衡点。此间所涉及到的价值判断和利弊取舍，需要立法者更为重要的是执法者（包括审判人员和检察人员） ，具有足够的智慧技巧以及较高的司法道德操守。例如，检察机关任意抗诉，案件被多次维持原判，对检察机关的权威是有负面影响的。与此类似，人民法院的终审案件过多地被抗诉，也会损害法院的威信。这都需要法院和检察院慎重权衡。合理适当的民事检察监督制度的建立，既有赖于一些基本观念的明确，也需要具体制度的保障与实施。

　　（一） 有关民事检察监督的基本观念

　　如同电脑的应用软件都需要运行程序的支持一样，任何社会制度，要能够正常实施并发挥应有的作用，都需要相关的认识观念和社会环境的支持。否则，再好的制度设计都无法正常地、合乎目的地运行。

　　正确设计和实施民事检察监督制度要求人们意识到:

　　第一，司法独立原则和检察监督制度的关系，是一种权力分工与制衡的平行关系。权力分工是目的与结果，制衡是手段和过程。因而保障司法审判独立原则的实现，是检察监督制度的基本前提。这就是说，民事检察监督制度不能从实质上妨碍和干扰司法审判独立原则的贯彻。从审判权和检察监督权各自的内涵来看，审判权是法院及其法官依法独立受理、审判及处理各种民事案件的决定权。其中最核心的是审判法官能够以自己的意志判断确定案件的结果，而不是受到某种外在的影响甚至压力，作出违心的判决。检察监督权是对民事案件的审判过程及判决结果提出建议、意见，启动相关程序，使民事案件得以由有关法院重新审判的权力。它的性质是一种提议权，或者说程序启动权，而非决定案件实体结果的决定权。有人可能要问，检察权和审判权究竟谁更强更高呢？ 笔者认为这个问题本身就是不妥的。

　　检察权与审判权不存在谁强谁弱、谁高谁低的问题。它们的性质不同，范围各异，各自独立，不存在可比性和替代性。具体地说，提起抗诉、参加法庭审理并提出建议和意见等行为，都是检察机关职权范围内的事，具有法律效力，人民法院必须接受并实施相关审判程序。但是对案件实体问题如何处理，是人民法院的法定权限，检察机关不应强迫法院接受自己的判断。所以，在实施民事检察监督的过程中，人民检察院无论通过什么方式，都不应当直接改变法院的生效裁判，直接决定民事案件的处理结果。前面引述的检察院在抗诉案件中，以主持当事人和解的方式变更法院判决的做法，是违反审判独立原则的。相反，有些法院对检察院的抗诉决定予以审查，驳回抗诉书的做法，也是对检察监督权的否定和干预。直接变更不妥，那么检察机关提出抗诉后，审判机关经过重新审理，是否一定得改判呢？ 这是有很大争议的一个问题。有人认为，对于抗诉案件，法院必须变更原有裁判，否则检察机关可以一直抗诉下去。笔者认为，对这种问题不能作出机械的规定。是否需要改判，应由再审法院经过审理作出最终的判决。如果维持原判，检察机关就不能一再抗诉不止。如果检察机关能够通过持续不断的抗诉达到改变判决的目的，就形成了对审判权的变相干预和否定。有人会认为，这样做会削弱检察机关的监督权，使其失去约束力。这种担心是不必要的，从权力分工的角度上讲，民事检察监督权的内涵和范围就是一种诉讼程序启动权。当然，检察机关在审查抗诉案件的时候，肯定要对实体的处理结果进行判断，并以此作为是否提起抗诉的主要依据。但这种判断只是检察机关的认识，不能代替法院的判断，更不能强加于审判法院。如果检察机关的结论能决定案件的实体结果，同样有被滥用的可能。况且，检察机关对民事案件实体问题的认识及判断，并不必然就比审判机关“正确”，为什么要舍弃相对而言比较专业的审判机关，而以检察机关的标准为最终标准呢？

　　第二，无论是司法审判独立原则，还是民事检察监督制度，其目的都是为了实现司法公正的价值目标。当司法审判活动受到不正当的干预或压力，妨碍了司法的正常进行时，司法独立的原则就成为人民法院抵御这些不当干预的守护者，从而保证司法公正的实现。另一方面，当独立的司法审判权自身产生变异与腐蚀，偏离了司法公正的价值时，检察监督就应当成为这种变异的矫治者，纠正司法审判活动中的错误和腐败。因此可以说，司法独立和检察监督的功能是殊途同归，相得益彰。在实践中，要防止它们被演化成检法两家争夺部门利益的一种手段！ 如果检法两家都极端地强调各自的原则和制度，就会导致两个国家机关之间的对抗。这种不正常的现象在抗诉案件中已经发生，“由于检察院的多次抗诉，一抗到底，原本是居中裁判的法院却演化成了冲突的一方主体，原、被告之间的私方民事权益争议，却最终变成检察院和法院两家的权力之争。”[13]与此针锋相对，一些法院则在检察监督的程序上不适当地抑制检察院的权力和行为。比如，法院方面通常坚持，检察人员宣读完毕抗诉书以后，其任务即告结束，不能参与庭审质证和法庭辩论。有的检察人员在法庭调查和辩论时，坚持要发表自己的意见，审判长当庭予以制止。笔者以为这种做法是非常不妥当的。检察机关作为民事抗诉案件的监督者，应当享有广泛的程序权力，包括对法庭调查和法庭辩论进行监督的权力，它当然有权就案件审理过程中的做法提出意见和建议，纠正审判法院和当事人的不当行为。只要这些权力的行使不至于在实质上干预法院的独立审判，法院就应当像尊重当事人的程序权利一样，尊重和保证检察机关行使权力。虽然检察机关不能强制审判法院接受自己的意见，但法院必须慎重考虑，并将这些意见翔实地记录于庭审笔录，可作为上级法院实行审判监督的参考。此外，检法两家还在检察人员出席法庭时的名称、座位，抗诉案件的诉讼结构等细节问题上发生激烈的争执。在很大程度上，这些争执都是概念和文字之争。只要恰当地理顺了检察监督权与司法审判权的实质关系，这些争论实际上没有多大意义。

　　第三，如何认识民事案件实体判决的正确性，是民事检察监督过程中的关键问题。检察监督实践中，检察机关认为自己对实体问题的判断是正确的，要求人民法院改判。而法院也坚持自己的判决正确无误，不予改判，于是就出现了检察院一再抗诉，法院一再维持原判的尴尬局面。笔者认为，从程序上论，对案件实体结果的处理，应该由审判法院最终决定，检察机关只能提出自己的建议及理由，提请庭审法官予以考虑衡量。如果没有“私利”和其它法外因素的干扰，这里面就只涉及到对事实和法律问题的认识。如果这样，检法两家的争执就不难解决。现实生活中的真理总是相对的，尤其是对利益和价值的判断。对民事案件实体权利义务的判断，有且只有相对正确的认识。尽管“正确”、“合理”这些概念本身就是模糊的，民事案件的判决结果不存在绝对的正确性，但相对的“正确合理”概念还是有目共睹的。如果一个社会连这些基本的共识都不能达成，就不可能和谐地生存与发展。有相对正确的认识，审判法院就应当求得这样的判决，如果原判确实偏离了这种认识、显著不公，应予以改判；只有相对正确的认识，而原判又依此范围判决，检察机关则不应当偏执一端，一再抗诉。只要检察机关和人民法院都能秉公办案、分工协作，是否改判就不会演变成检法两家的冲突。这就好比如两个人，甲请乙帮忙，可以采取请朋友出面劝说、答应乙某些条件等各种合情合理的办法使得乙答应；但是如果甲要乙干一件违法犯罪的事，乙不答应，则甲就没有合法的手段使乙答应。如果甲采取强迫威胁或利诱的办法使乙实施了行为，两人就都构成了犯罪。

　　第四，在任何社会制度设计中，包括民事检察监督制度，总有一些细微的环节，无法在成文的法典法规中一一加以规定，也没有这样的必要。许多“细小”的环节可以由制度的基本原则、精神、设计目的等等，加以规范和解释，或者由相关条文类推解释，甚至根据常理和习惯都能对某些问题作出合理的解决。例如，检察机关对先予执行的裁定是否可以抗诉的问题，就可以依据部分与整体、过程与结果的关系来解决。先予执行的裁定是案件审判过程中临时性的局部措施，一般都会自然而然地包含在终审判决结果的整体之中，因此没有必要专门就此提出抗诉。如果先予执行裁定的错误在终审判决中给予了纠正，自然无需抗诉，如果判决不予纠正，则直接对判决抗诉，有什么必要在审判过程中先行对此裁定提起抗诉呢？ 如果对先予执行的裁定可以抗诉，那么就会进一步提出对延期审理、中止诉讼等裁定是否可以抗诉的疑问。当然，对终结诉讼的裁定又另当别论，因为它是对民事案件的最终处理，可由检察机关依法抗诉。

　　（二） 具体的制度设计

　　我国现行民事诉讼法对检察监督制度的规定非常粗疏，导致检法两家在许多具体问题上发生争执，有必要通过民事诉讼法立法的方式来完善民事检察监督制度。但已如上所述，不是所有问题都能够通过立法的办法来解决的，因此本文只就民事检察监督制度中的主要方面进行探讨和分析。

　　第一，关于民事检察监督的方式。前面已经提到，目前检察机关可以通过八种方式对民事案件实行检察监督。笔者以为，民事检察监督的常规方式以三种为宜:提起诉讼、参与诉讼和提起抗诉。其它一些方式，比如检察意见、检察建议和纠正违法通知，实际上并不是独立的监督方式，它们可以包含于上述三种方式之中。检察院在起诉、抗诉及参与诉讼的过程中都可提出意见和建议，发出纠正违法通知。如果是检察机关针对人民法院的审判工作提出的抽象性建议或意见，因为检察院非立法机关，所以该建议或意见对个案的审理并无具体的强制效力，仅供法院审判时参考，不属本文讨论的民事检察监督范畴。主持当事人进行和解方式，前文已指出是不妥当的。至于对司法人员的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的查处及追究刑事责任，是一种特别的监督方式，留待后面讨论。

　　检察机关提起民事诉讼的方式，也称为民事公诉，是指检察机关在符合法定条件情形下，为维护社会公益和其它特殊权益，以国家的名义提起诉讼，将特定的民事案件提交人民法院审判的制度。在民事公诉案件中，检察机关成为案件的当事人之一，在程序上享有原告的主体资格。作为当事人一方，检察机关不能同时处于监督者的地位，因此有的观点主张由审判法院的同级人民代表大会派员出庭进行监督。[14]笔者认为这一措施是可行的。与此相关的是，民_（A5s欳3？事公诉案件的判决生效后，检察机关也不能再行提起抗诉。检察机关参与了案件整个审理过程，可以实施各种程序上的救济手段，行使各种诉讼权利，同级人大又实施着监督，还有审级制度的保障，所以这样的终审判决没有再提起抗诉的理由。

　　检察机关以法律监督者的身份参与民事诉讼的方式，是一种事中监督。对于有重大影响的民事案件，人民法院可以通知检察院参加案件的审理过程，当事人也可以申请检察院参与诉讼。检察院依当事人申请决定参与诉讼的，审判法院不得驳回和拒绝。参与诉讼和提起抗诉两种方式可以结合起来，事中不能纠正的违法与错误行为，可继续通过抗诉途径予以纠正。对司法人员的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为进行查处及追究刑事责任，更多地表现为一种纪律检察，与民事诉讼个案没有直接对应的关系。当然，这种监督方式也属于广义的民事检察监督，对案件监督有潜在的制约作用。此外，笔者以为可以赋予检察机关一项有力的监督权——弹劾权，对违反职业道德、有损法官形象及枉法裁判的不合格法官实施弹劾，提请人民代表大会或常务委员会撤销该法官的职务。根据《中华人民共和国法官法》第13 条，可以对符合该条规定的法官免除职务，第34 条规定可以对法官作出开除处分。但这些条款都缺乏相应的操作程序，虽然该法第8 条第三款规定法官“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”，但此处的“法定程序”究竟何为，也是不甚了了，实施起来未免随意。为了保障法官独立地行使审判权，应当对开除和免除法官职务的程序作出严格而细致的规定。从现代法治国家的经验来看，对法官职务的开除或免除，实质上是一个审判过程，应当贯彻“无起诉则无审判”的诉讼原理和权力分工的法律原则，由特定的机关“起诉”，由特定的另一机关审判。依据我国现行的宪法体制、国家机构设置和相关法律规定，由各级检察机关提起“诉讼”，由各级人大常委会进行审判，是最合适的选择方案。

　　第二，民事检察监督制度与相关诉讼制度的协调。首先是检察机关的抗诉与当事人申请再审、法院依职权启动再审的关系问题。我国现行民事诉讼法设立的审判监督程序有三种启动方式，即当事人申请再审、法院依职权再审和检察院抗诉再审，但对三种形式的关系却没有作出具体的规定。一个生效裁判，经过当事人申请再审或法院依职权再审后，检察机关是否还能对该案件提起抗诉？ 这牵涉到民事审判监督程序的改造问题。笔者认为，应当取消人民法院依职权启动再审程序的方式。[15]这样，再审程序的发生就只有两种方式:检察院的抗诉和当事人的申请，同时检察院的抗诉也主要来源于当事人的申诉。于是当事人可以在申请检察机关抗诉与直接向终审法院申请再审之间作出选择，一旦选定并实际完成了一种方式，就不能再行申请另一种方式（如果当事人申请控诉，检察机关予以驳回，当事人仍可申请再审） .检察机关提起民事抗诉，也应当有期间的限制。审判实践中，个别当事人对一审判决故意不提起上诉，等待判决生效后申请检察院抗诉。这种做法并不直接违反诉讼法的有关规定，法律不宜明文禁止，毕竟放弃上诉是当事人对诉讼权利的合法处分，不应因此剥夺当事人申请抗诉的权利。但是，该行为对当事人来说存在极大的风险。申请上诉是当事人的法定权利，必然引起上诉审的发生，而申请检察机关抗诉则由检察机关审查是否实际提出抗诉，条件是非常严格的。所以一般当事人是不大可能滥用这种做法的。至于极个别当事人如果能够“确信”检察机关会提起抗诉，那么案件经过上诉审之后，他还是有可能申请抗诉。与其上诉之后再抗诉，倒不如一审裁判生效后直接抗诉来得更节省程序的运作。

　　其次是检察监督制度和审级制度的关系。改革现行民事诉讼法的两审终审制，实行有限的三审终审制度，几乎是现今民事诉讼法学界的共识，终审法院的级别有提高的趋势。[16]而根据现行民事诉讼法的有关规定，只有终审法院的上一级检察院才能对生效判决提起抗诉。如此一来，有权提起抗诉的检察机关就非常有限了。比如一个由高级人民法院三审终审的案件，只能由最高人民检察院来抗诉，而基层检察院则几乎没有提起抗诉的机会。因此，笔者认为应当降低抗诉检察院的级别，由终审法院的同级人民检察院对生效裁判提起抗诉。由同级人民检察院对同级人民法院的生效判决进行抗诉，是符合我国宪法关于检察院的职权分工的，也符合横向权力监督模式的特征，既能对司法审判进行适当的监督，又可以避免监督权过于强大而侵袭司法独立。在特定情况下，可以由该检察院的上一级检察院提起再抗诉。

　　也即同一案件的抗诉次数以一次为原则，特殊情况下由上级检察院决定可有两次。另一个问题是受理抗诉的人民法院，根据提起抗诉的检察院的级别划分，抗诉案件应当由终审法院进行再审，再抗诉的案件，由审理抗诉案件法院的上一级法院审理。

　　第三，抗诉范围，是指哪些民事裁判可以由检察机关提起抗诉。是不是所有的生效裁判检察院都可以抗诉，这是检法两家的又一个争论点。笔者认为，民事裁判能否被抗诉，应当以裁判的终局性、实体性为标准，即只有最终决定当事人实体权利义务的裁判（包括判决、裁定和决定） ，才有必要在其生效后由检察机关抗诉。对于诉讼中临时性或程序性的裁判（如中间判决） ，一般都可以等待终局判决生效后进行抗诉。在非常特殊的情况下，检察机关可以提出检察意见和建议，由审判法院即时予以纠正。另外，检察机关能否对民事执行实行监督，也有争论。根据我国民事诉讼法的立法体例和结构，也从我国民事执行难的现状出发，笔者认为检察机关的监督范围应当及于民事执行。那么检察机关如何对民事执行实施监督呢？ 具体方式当然与监督审判的方式不同。检察院可以应执行法院的要求和执行当事人的申请，参与民事执行过程，提出意见和建议，并监督其中的违法行为。同样的，检察机关不宜过深地涉及当事人的实体权利义务。当事人在执行过程中就实体问题发生争议，应当由当事人提起有关的执行之诉，通过法院审判来解决纠纷，检察机关可以参与诉讼，实行监督。

　　注释:

　　[1]邹建章. 论民事检察监督法律关系[J ] . 中国法学，1997 ， （6） .

　　[2]张晋红，郑斌峰. 论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础[J ]. 国家检察官学院学报，2001 ， （3） .

　　[3]杨立新. 民事行政诉讼检察监督与司法公正[J ] . 法学研究，2000 ， （4） .

　　[4] 李浩. 民事诉讼检察监督若干问题研究[J ] . 中国法学，1999 ， （3） . 该文对检察机关在抗诉中收费办案的弊端作了分析，笔者亦认为这是一个强劲而危险的隐患。

　　[5]中国应用法学研究所.“司法监督与审判独立专题论坛”纪要[A] . 毕玉谦. 司法审判动态与研究（第一卷?第一辑） [C] . 北京:法律出版社，2002. 46.

　　[6]蔡彦敏. 从规范到运作——论民事诉讼中的检察监督[J ] . 法学评论，2000 ， （3） .

　　[7]黄松有. 检察监督与审判独立[J ] . 法学研究，2000 ， （4） .

　　[8]黄松有. 检察监督与审判独立[J ] . 法学研究，2000 ， （4） .

　　[9]谢立中，孙立平. 二十世纪西方现代化理论文选[C] . 上海:上海三联书店，2002. 18.

　　[10]王　希. 原则与妥协—%美国宪法的精神与实践[M] . 北京:北京大学出版社，2000. 171.

　　[11]焦兴铠. 美国联邦最高法院论文集[C] . （台湾） 中央研究院欧美研究所出版，1997. 6.

　　[12]谢立中，孙立平. 二十世纪西方现代化理论文选[C] . 上海:上海三联书店，2002. 18.

　　[13]谢立中，孙立平. 二十世纪西方现代化理论文选[C] . 上海:上海三联书店，2002. 18.

　　[14]常　英，王云红. 民事公诉制度研究[J ] . 国家检察官学院学报， 2002 ， （4） .

　　[15]李　浩. 民事再审程序改造论[J ] . 法学研究，2000 ， （5） .　　　李祖军. 论民事再审程序[J ] . 现代法学，2002 ， （2） .

　　[16] 比较早期的关于三审终审制的论述，可参见陈桂明. 我国民事诉讼法上诉审制度检讨与重构[J ] . 法学研究，1996 ， （4） . 近期讨论审级制度的文章较多，比较有力的包括:杨荣新，乔欣. 重构我国民事诉讼审级制度的探讨[J ] . 中国法学，2001 ， （5） ;傅郁林. 审级制度的建构原理[J ] . 中国社会科学，2002 ， （4） . 这些文章几乎都提出了建立有限制的三审终审制的观点。（中南财经政法大学·刘田玉）

　　出处:《国家检察官学院学报》2004年第1期