目前人民法院在审理企业破产案件中，所适用的法律法规主要为1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法》（试行）、《中华人民共和国民事诉讼法》中企业法人破产还债程序及国务院、最高人民法院出台的相关行政法规和司法解释。这些法律规定反映我国破产法律制度的不统一。

　　1986年试行的破产法运行15年来，随着市场经济的发展，非国有经济的公司、合伙、三资等企业都需要破产法来规范。中国入世以后，随着世界经济一体化的发展，如何防范金融风险，该法无论从条文还是程序均暴露出不少的问题。该法与当前的新形势不相适应，形势的发展对破产法的修改提出了越来越迫切的要求。

　　八届全国人大常委会立法规划，财经委员会从1994年开始组织起草破产法，历时10年，起草了《中华人民共和国企业破产法（草案）》（以下简称《草案》）。《草案》总结了原法律法规及司法解释对国有企业政策性破产有关规定的实施经验，同时在有些方面对原法作了重大突破。《草案》共11章164条，除总则、附则外，还设有申请和受理、管理人、债务人财产、债权申报、债权人会议、重整、和解、破产清算、法律责任等9个分章。

　　我院于1991年开始受理破产案件，在破产案件的审理中积累了一些经验，通过对《草案》的阅读和理解，结合我们在司法实践中积累的经验教训，谈谈我们的体会。

　　一、破产主体的设立

　　这次新制定的《破产法》（草案），在调整对象上最大的一个突破就是准备至少把适用范围扩大到所有的企业，力求保证市场经济下法律适用的统一。

　　新破产法将适用于一切企业，包括非法人的合伙企业、个人独资企业。由于这两种企业由合伙人或出资人对债权人承担无限责任，所以，如果允许合伙企业、个人独资企业破产，就应该允许其合伙人或出资人破产，所以草案规定了“破产法适用于合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人”，这实际上就是“商自然人破产”。

　　关于《中华人民共和国企业破产法（草案）》的说明不主张将自然人都纳入破产法调整的观点认为，目前我国的信用体制尚不健全，个人财产的登记公示制度也未建立，将自然人纳入破产法调整时机尚不成熟，可能出现大量破产逃债欺诈行为，反而影响社会秩序。但我们认为，合伙企业和合伙人作为破产主体将面临同样的难度。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，合伙人对合伙期间合伙企业的债务承担无限连带责任，企业法人的股东（出资人）以其出资为限对企业承担有限责任。非法人的合伙企业、个人独资企业由于不具有法人资格，在企业资产不足以偿还债务的情况下，合伙人或出资人还需承担连带清偿责任。若将合伙企业、个人独资企业作为破产主体，同时还将合伙人出资人列为破产主体，同样面临财产登记公示制等难题。所以我们认为，目前将合伙企业、个人独资企业、合伙人（出资人）列为破产主体时机不成熟。由于信用制度、财产公示制度等一系列配套制度的不完善，导致商自然人破产缺乏可操作性。所以我们认为，商自然人的破产有待时机成熟后，将来把商自然人和一般自然人一起列为破产主体。

　　此外，随着经济的发展、社会管理体制的变化，原来登记为事业法人的单位，实际以营利为目的，与其他企业法人没有两样。如现在出现的以营利为目的而设立的私立学校、医院、社会中介机构（律师事务所、会计师事务所等）及企业化经营的科研院所等非企业营利组织。这些登记为事业法人但实际以营利为目的的法人单位，究竟能否作为破产主体，我们认为，作为一个法人机构，它们具有完全民事能力，应该具有破产能力，而且它们的破产不会对国民经济、人民生活和社会秩序产生重大不利影响。目前，新破产法草案虽然将非企业营利性组织纳入破产法调整范围，但对其范围究竟包括哪些组织仍存在不同意见，需进一步明确。我们认为，这些以营利为目的但登记为事业法人的机构在草案中应明确规定它们可以作为破产主体。

　　二、关于破产财产

　　企业所有（经营管理）的公益性财产如职工医院、学校等，我们认为从目前中国的国情出发，原则上还是应当确认不属于破产财产的范围。

　　在国有企业的破产中，我们常遇到国有企业所办的公益性机构如职工医院、学校，企业进入破产程序后，这些公益性机构通常还在运行，并对附近的居民生活产生一定影响，如将这些公益机构的财产作为破产财产用于清偿债务，势必会对居民生活造成一定混乱，影响社会稳定。现有的司法实践中，我们也通常未将企业所有的公益性财产列为破产财产进行清算，但新的破产法应将这一点用条文加以明确。

　　关于国有企业拥有的无偿划拨土地使用权问题。根据《民法通则》的规定，国有企业以国家授予其经营管理的财产对外承担责任，无偿划拨给企业使用的土地使用权应当也属于企业的财产范围。而现规定无偿划拨土地未转变为有偿使用，企业无财产权，现在的情况是企业如果不破产，划拨地可以被人民法院查封甚至变（拍）卖；而企业一旦被宣告破产，根据《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》规定，划拨地将由政府无偿收回依法处置。这就意味着划拨地作为企业财产的组成部分，在是否用于清偿企业的债务上有着两种结果。国有企业特别是较大的老国有企业因历史原因，往往拥有大量的划拨地，且企业破产时一般只剩下（划拨）土地使用权，政府一收回，企业再无其他大宗财产，广大债权人的债权根本无法保证有一定的清偿。所以我们认为，应当修改《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，企业的划拨土地原则上应当作为破产财产，在变（拍）卖后用于清偿债务。但考虑到土地使用权的特殊性，管理人（清算组）处置划拨土地使用权后应当首先按照有关规定缴纳土地出让金，剩余部分作为企业的破产财产进行分配。

　　三、关于出资

　　根据《草案》第三十七条，管理人可以请求出资人认缴其应当出资而未出资的部分。从实践看，国有企业注册资本不到位比较普遍，强制出资人（国家或其授权部门）补缴出资并不现实；有的企业如果能够强制出资人补齐出资，则企业就不符合破产条件了。对这种情况应如何处理，新的破产法出台时应加以规定。

　　四、关于管理人制度

　　破产法草案中引入了管理人制度，但我们觉得草案中对管理人的规定过于笼统、模糊，对管理人的组成、选任按草案规定操作难度较大。

　　我们认为，在新破产法的管理人制度方面应坚持独立性原则、中立性原则和效率性原则。专章中至少应解决以下几个方面的问题：（一）管理人的概念和法律地位；（二）管理人的产生；（三）管理人的职责；（四）管理人如何行使职责、接受监督；（五）管理人及其成员的撤换；（六）其他条款。草案中对以上内容有的未能涉及到，有的涉及到但不明确，草案中条文的规定也缺乏逻辑性，显得零乱。

　　下面将草案中管理人的规定与原破产法中关于清算组的规定及对管理人规定的看法分述如下：

　　（一）管理人的概念、法律地位

　　1、关于“管理人”的概念问题

　　原破产法及相关法规、司法解释对清算组作了一些规定，但规定过于零散，“管理人”是草案引入的一个法律概念，在草案中应用定义的方式加以明确。

　　2、关于称谓问题

　　我国破产法（试行）中称为清算组，欧美法上大多称为破产管理人，日本法上称为破产管财人。我们认为，破产清算无疑是破产法的一项基本功能，但是，现代破产法还同时具有破产重整、和解等多项功能。“清算组”这一称谓，已不能涵盖破产法的多重功能，尤其在我国已经加入WTO的今天，《草案》引入“管理人”这一称谓，无疑更具科学性，也有利于对外开放和交流、与国际社会接轨。

　　3、管理人的法律地位

　　管理人在破产程序中，除了依《草案》第一百二十九条规定决定解除或继续履行双务合同外，在对债务人财产进行管理、估价、处理等过程中，也需要实施大量民事行为，如订立《委托拍卖合同》、《保管合同》、《委托评估合同》等。因此，我们建议，在立法上应当赋予管理人民事主体资格，明确规定管理人的法律地位。

　　（二）管理人的产生

　　管理人的产生方式，目前有三种立法例。一种是法院委任制（法院指定成立），一种是债权人会议选任制，第三种是双轨制。我国破产法（试行）实行的是法院委任制。《草案》第十五条规定，人民法院决定受理破产申请的，应当同时指定管理人。第二十条规定，人民法院依本法第十五条规定指定的管理人，由债权人会议确认或者另行选任。由此可知，《草案》实际采用的是债权人会议选任制。我们认为，由债权人会议选任管理人，体现了债权人自治原则，但也有诸多弊端，在实际操作中也会带来种种问题。

　　1、可能造成破产财产的不必要损失。依《草案》第十五条规定，人民法院虽然在决定受理破产申请的同时指定了管理人，但被指定人的身份、地位并未明确，尚需等待债权人会议的确认（《草案》第二十条）。因此，在债权人会议确认之前，被指定人并不能履行管理人的职责。而依《草案》第十八条“自人民法院受理破产案件之日起”，破产企业的破产财产、帐册、文书、资料、印章和其他物品，仍由债务人及其有关人员（不含管理人）保管。由此导致在人民法院受理破产案件后，债权人会议确认或选任管理之前，没有管理人及时接管债务人财产，可能导致破产财产不必要的减少或者损失。

　　2、从效率性原则考虑。由前述可知，法院依《草案》第十五条所指定的管理人，由于未得到债权人会议的确认，尚不能履行管理人职责。因此，只能在债权人会议确认或者选任了管理人之后，才能开始履行管理人职责、开始清算工作。但依《草案》第五十七条规定，第一次债权人会议须于债权申报期限届满后15日内才能召开；《草案》第四十三条第一款的规定，债权申报期限最短不得少于30日，最长不得超过90日。也就是说，第一次债权人会议至少在法院受理破产申请40日后才可能召开。如此一来，势必迁延时日，影响破产清算和人民法院破产审判工作的效率。

　　3、由债权人会议选任管理人，将损害管理人的中立性原则，从而可能影响破产清算结果的公平性。由债权人会议选任管理人，侧重于把管理人当作债权人会议的执行机关，管理人的地位和性质更接近于债权人的代理人。诚然，破产清算的最终目的，是为了尽可能地实现债权人的受偿利益。但是，我们还要看到，在破产案件中，实际上有多个利益群体，不同利益群体的利益往往是不同的甚至是互相冲突的，不仅有债权人和债务人的矛盾，不同顺序的债权人（如职工、国家税收）的利益也相冲突；还有别除权人、取回权人、抵销权人等等，他们的利益既相联系也有冲突。管理人作为其中任何一个利益群体的代理人，都可能损害清算结果的公平性。

　　4、如果按照草案规定操作，由债权人会议确认（选任）人民法院指定的管理人，将造成第一次债权人会议召开之前管理人的地位及其行为的法律效力处于不确定状态，似有悖于在破产程序中人民法院终局裁决的司法制度，且上述规定本身过于笼统，操作性不强。应当说，《草案》的规定主要是考虑审判程序公开、清算工作透明、加大对破产清算的监督力度、切实保护当事人利益。我们认为，如果非要保留《草案》第十五条和第二十条的规定，如果必须强调债权人会议对清算机构（管理人）的确认程序，则建议在条文中至少应明确规定，人民法院依照本法第十五条规定指定的管理人，在召开第一次债权人会议之前，其行为对债务人及所有债权人发生法律效力，但另有规定的除外（如损害债务人或者债权人利益的，有违法违纪行为查证属实的等等）。

　　综合考虑，我们建议，删除《草案》第二十条关于“人民法院依本法第十五条指定的管理人，由债权人会议确认或者另行选任”的规定，明确规定管理人由人民法院指定，同时赋予债权人会议对管理人及其成员的监督权。在符合法定事由时，债权人会议可以申请人民法院对管理人及其成员予以撤换。关于此问题，我们在下文中专门论述。

　　（三）关于管理人及其成员

　　1、管理人成员的任职条件

　　从草案规定看，管理人应当是一个组织机构。对管理人组成人员的要求应当从其成员的资格和经历两方面作出规定。草案第二十一条第一项对注册会计师、律师作为组成人员作了规定，其规定比较合理；但第二项对担任企业董事、经理五年以上的可以作为组成人员的规定，我们认为并不合理。因为企业董事、经理不是一个资格而只是一种身份，而且这种身份十分容易取得，担任过五年以上董事、经理既可被选任为管理人组成人员，其能力、专业知识是否有能力完成清算工作，没有保障。而这种十分宽泛的、没有专业知识保障的人选任为管理人组成人员后，可能导致管理人成员的素质能力参差不齐。所以我们认为，该条第二项应删去，另外增加列举具有相应资质和经历的人员作为选任对象。而对不能作为选任对象的情况列举加以排除，如草案第二十二条的规定。

　　2、单位能否担任管理人

　　从《草案》第二十一条和其他相关条款的规定来看，似乎只有自然人可以担任管理人，而把单位排除在外。但是，律师、会计师的执业机构，是律师事务所和会计师事务所，他们对外都是以各自的事务所的名义开展执业活动的，我们没有理由把律师事务所或者会计师事务所排除在管理人之外。其次，如果法院或债权人会议绕过律师事务所或者会计师事务所直接指定律师或会计师担任管理人，而被指定的律师或者会计师予以接受时，则会违反《律师法》和《注册会计师法》的相关规定。第三，由于《草案》第二十五条设立了管理人民事损害赔偿制度，指定单位（律师事务所、会计师事务所等）担任管理人，更有利于落实管理人的民事赔偿责任。为此，我们建议，应明确规定律师事务所、会计师事务所等单位可以担任管理人。

　　3、管理人由一人担任，还是须由两人以上组成？《草案》没有规定，也未加以限制。我们理解，管理人可以由一人担任，也可以由数人共同组成管理人。

　　（四）关于接管时间

　　《草案》对管理人何时接管债务人财产未作规定。但结合相关条文分析，可以断定，管理人接管债务人财产起码是第一次债权人会议以后的事情。

　　《草案》第十五条规定，人民法院决定受理破产申请的，应当同时指定管理人。第十八条规定，自人民法院受理破产案件之日起，债务人及其有关人员承担下列义务：（一）妥善保管其占有和管理的所有财产……至于何时向管理人移交，《草案》也未作规定。再结合第二十条规定来看，人民法院依第十五条指定管理人，尚有待于债权人会议的“确认”，在第一次债权人会议召开之前，被指定人能否被债权人会议“确认”为管理人，还是一个未知数，被指定人自然不可能履行管理人职责去接管债务人的财产。由此可知，管理人接管债务人财产，至少要等到第一次债权人会议之后。

　　应该说，《草案》第十五条对人民法院受理破产案件后及时指定管理人接管债务人财产，克服了原破产法（试行）中自人民法院受理破产案件至宣告债务人破产并指定成立清算组期间，债务人的财产仍由其自行管理的不足。但第二十条的规定，却使第十五条的功能消失殆尽、形同虚设，人民法院依《草案》第十五条指定管理人几乎没有任何实际意义。同时，依国际通行作法，管理人自破产程序开始之时起接管债务人财产。由《草案》第四章第二节可知，该《草案》仍奉行“破产程序受理开始主义”，即自人民法院受理破产申请之日起，破产程序就开始了，管理人应当自人民法院受理破产申请之日起接管债务人的财产。为此，我们建议，第十五条应增加规定作为第二款：“管理人自被指定之日起，履行本法第二十三条规定的职责。”同时，删除第二十条关于“人民法院依本法第十五条指定的管理人，由债权人会议确认”的规定。

　　（五）管理人职责

　　草案中用列举的方式对管理人的职责作出了规定，该规定基本延续了破产法（试行）和《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》的规定，基本上是比较全面的。

　　（六）管理人及其成员的撤换

　　管理人应由人民法院法院指定成立，这是由破产清算的特殊性决定的，同时也决定了管理人应当受人民法院和债权人会议的监督。《草案》对债权人会议确认和选任管理人有较原则的规定，但对法院指定的或由债权人会议已选任出的管理人在不符合要求的情况下，如何撤换管理人没有作出相关规定，我们认为是不完善的。依《草案》第二十条之规定，对人民法院指定的管理人，债权人会议毋须任何理由，可以任意撤换（另行选任）。我们认为，债权人会议任意撤换或“另行选任”管理人是不妥当的。我们意见，若债权人对管理人有异议，可向人民法院提出，法院经审查后，若异议符合法定理由或管理人存在法律规定不适合担任管理人的情形，法院可根据债权人的申请，对管理人进行撤换。这样既可以保持清算工作的连续性、提高清算效率，又可兼顾债权人的利益。我们认为，新破产法应明确对管理人及其成员予以撤换的法定事由。

　　我们建议，将《草案》第二十条修改为：“管理人及其成员受人民法院和债权人会议监督。有下列情形之一的，人民法院应当撤换管理人及其成员，债权人会议也可以申请人民法院予以撤换：

　　1、管理人利用工作便利收受贿赂或者牟取其他非法利益的；

　　2、侵占债务人财产的；

　　3、因过错造成债权人或者债务人损失的；

　　4、因其他原因不能履行管理人职责的。“

　　（七）管理人的民事责任

　　1、《草案》第二十五条建立了管理人民事损害赔偿责任制度。该条第一款规定了管理人有“勤勉尽责，忠实执行职务”的义务。“勤勉尽责”相对于“合理注意”而言，对管理人提出了更高要求，但同时也过于笼统，在理解上易生歧义。如果把它作为一个倡导性条款，也未尝不可。但第二款却把违反“勤勉尽责”义务作为管理人承担民事赔偿责任的条件，则对管理人过于严苛，在实践中也不好把握。

　　我们建议，把《草案》第二十五条第二款修改为：“管理人因故意或者重大过失给债务人财产或者债权人造成损害的，应当承担赔偿责任。”

　　2、在由数人共同担任管理人时，管理人内部责任如何划分？应当加以明确。

　　3、《草案》第二十一条第二款规定了管理人执业责任保险制度，但在我国大多数地区，保险公司尚未开展该项业务。建议人大或国务院同人民银行、保险公司尽快出台相关配套法规或规章。

　　（八）管理人如何接受法院和债权人会议的监督应增加相关规定，进一步明确。

　　五、部门协调

　　企业破产案件往往涉及到众多政府职能部门如劳动、国有资产管理、房管等。在审判实践中，有的部门出于其他考虑，对清算组织机构的工作不配合，导致破产清算无法顺利进行，破产程序无法及时终结。如公益性资产的移交问题，房管部门以有危房、维修费没有缴纳等等为由拒不接收，致使破产案件已终结多年，清算组又不得不长期保留。 湖北省宜昌市中级法院·杨正强 李兰芳