「摘要」：股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。中国的公司法对这一制度未作规定，是导致许多公司的大股东和董事滥权的一个重要原因。中国的法院已经依据公平原则受理并判处了几件派生诉讼案件，但多数法院在受理和即判的态度上很迷惘。希望通过本文对我国派生诉讼的构建提供一点个人的建议。

「关键词」：派生诉讼 诉讼主体 前置程序 构建

一、股东派生诉讼制度简介

（一）股东派生诉讼制度介绍。

股东派生诉讼（Shareholders‘Derivative Action），又称为股东代表诉讼（Shareholders’ Representative Action）或第二级诉讼（Secondary Action）最早于1843年由英国人在衡平法院首创，后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立，它指的是当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代位公司进行诉讼的法律制度 .

股东作为公司利益的终极所有者，在公司权益受到他人不法侵害时，其利益必然会间接受到损害，但由于公司是独立于股东的法人实体，其是否以及如何追究侵害人的法律责任，股东一般无权干涉，只能交由公司自行决定。当侵害公司利益者为完全与公司无涉的第三人时，董事会关于是否对其提起诉讼的决定通常不会招致股东对其合理性的怀疑。但若侵害公司利益者为公司的董事会成员、高级职员或控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会不予起诉的决定是否公正、合理就很值得怀疑。事实上，董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任、怠于起诉的情况在实践中屡见不鲜。正是针对这种情况，为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害，法律规定了股东派生诉讼制度。

（二）引进股东派生诉讼制度对我国的意义。

董事和大股东在国外的派生诉讼案件中扮演了最大量的被告的角色，在我国也并无二致。董事和大股东在控制公司各方面资源又缺少监管的情况下，小股东的利益甚至在国有公司中大股东的利益遭受侵犯已不是罕见的现象，政府的监管已经证明是力所不逮的，必须要赋予投资者以监督控制的权力。但我国的公司法对派生诉讼问题并未作明确的规定，公司法第111条虽然规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”但该条所提供的救济仅限于停止侵害之诉，未明确损害赔偿问题。同时在程序方面，我国对股东派生诉讼制度也缺乏相应的根据，使得股东派生诉讼在实际操作上缺乏可行性。从我国的司法实践来看，大多数法院对于股东提起的派生诉讼不予受理或判决驳回起诉，使得广大股东在遭受这类侵权后欲诉无门。 因此，为了更好的保护广大股东的合法利益，我国必须要引进股东派生诉讼制度，一方面这有利于弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟了一条新渠道，从公司治理结构外部提供了一个及时的监督体制；另一方面这也有利于保护中小股东权益，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也维护了自己的合法权益。

二、股东派生诉讼与个人直接诉讼的区别

由于股东提起派生诉讼与直接诉讼在诉讼结果和适用程序上有很大的不同，因此，对二者作出适当的区分是有必要的。

股东派生诉讼是一种间接诉讼方式，即引起诉讼的原因并非是股东的利益直接受到侵害，而是由于公司利益遭受侵害，间接损害了作为投资人的股东，股东代表公司，以公司的名字提起诉讼，诉讼的后果也直接归于公司。而股东直接诉讼则是法律直接赋予股东个人的权利，当股东的利益遭受侵害时，可以依法径直向法院提起诉讼，要求损害赔偿。这两者主要有如下的差别：

（一）诉讼的起因不同。

股东提起诉讼的原因，从根本上说是由于其利益受到侵犯或有被侵犯的威胁。股东的权利主要有两类：股东个人性权利和股东公司性权利。股东个人性权利是指法律或公司章程明确规定股东可以单独要求并实现的权利，比如：有限责任权利、分配权利、作为股东的所有权、获得公平和平等待遇的权利等等 .股东公司性权利则是指股东不能够单独实现、而是与公司的发展休息相关的权利，比如投资收益权等。股东直接诉讼的起因是股东的个人性权利受到了侵犯，股东以自己的名义提起诉讼；而股东派生诉讼的起因则是股东公司性权利因公司本身遭到侵犯而间接受到损害，按理只能由公司出面提起诉讼，只有当公司因法定原因未能起诉时，才可以由股东以公司的名义提起诉讼。

（二）诉讼的性质不一样。

股东直接诉讼是股东为自己的利益提起的诉讼，该诉权从本质上说是一种自益权。而对股东派生诉讼的性质则有不同的观点：1、债权人代位权说，该观点认为股东的股权在现代公司股权日益分散的情况下，已经蜕化为对公司的债权（如利益分红请求权），为了保全债权，股东有权行使派生诉讼。 2、共益权说。所谓共益权是指股东以自己利益，兼以公司利益为目的所行使的权利。股东派生诉讼是股东监督、纠正公司不适或违法行为的一种权利，因此，应为共益权 .3、他益权说。该观点认为，股东派生诉讼是以公司受到不适或违法行为侵害为条件，以公司不积极行使诉权为前提的，该诉讼完全是为了维护公司利益不受损害而提起的诉讼，是一种他益权 .

（三）诉讼程序规则不同。

股东直接诉讼与普通民事诉讼程序相一致，其法律依据基本上就是民事诉讼法。而股东派生诉讼的程序有许多特殊的地方（下文将进行描述），一般各国都要在公司法或商法中作出专门的规定。

（四）诉讼的法律后果不同。

在股东直接诉讼中，股东是诉讼结果的直接承担者。而在股东派生诉讼中，公司才是判决结果的直接承担者，股东不会获得赔偿，提起诉讼的股东只能享受一些诉讼费用的补偿。

三、股东派生诉讼程序设计

（一）诉讼当事人的地位和资格。

1、公司。

公司的诉讼地位比较特殊，在英美法系中，尽管实体意义上的诉权属于公司，但它却是以被告身份出现的。并且公司是诉讼中“不可或缺的一方当事人，没有它，诉讼将无法进行下去。 ”这是因为根据判例确立的原则，股东是为了公司的利益提起诉讼的，但公司的股东会或董事会并不批准本次诉讼，因而它无法成为具体诉讼中的原告。公司又是派生诉讼中的必要的当事人，不仅诉讼的结果与其有关，而且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实，提供相关的证据，并表达出它对诉讼的态度。为了使法院的判决能对公司直接产生拘束力，英美国家在派生诉讼中将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。而日本商法则规定，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼。 而我国台湾公司法对此没有具体规定。

2、原告股东的资格。

股东派生诉讼一旦提起，对公司的正常运营及管理肯定会带来负担，甚至会给公司的形象和声誉带来负面影响，因此在赋予小股东派生诉讼的权利的同时，也要从股东与公司之间利益联系的密切度上设定恰当的“门槛”以阻却那些无意义甚或恶意的诉讼。但各国对于什么样的股东能提起派生诉讼的规定差别很大，主要有以下这么几种：

（1）同时股份拥有规则（The Contemporaneous Ownership Rule），《美国标准公司法》第7.41节规定，原告须“在程序中被控告的作为或不作为的时间发生时是该公司的一个股东，或者在上述时间虽不是一个股东，却在上述时间内由该公司的一个股东依法转让得到该公司股票而成为该公司的一个股东。”但在大陆法系国家、美国许多州、英国和澳大利亚等国公司法中并未规定此规则。

（2）一定时期一定份额拥有规则，即代位公司提起派生诉讼的股东必须在一定期间内拥有法律所规定范围内的股份额。这是由日本商法和我国台湾公司法所规定的条件，英美法系国家一般无此种要件规定。根据我国台湾公司法第214条之规定，只有继续一年以上持有一个公司已发行股份总数5％以上的股东始可提起派生诉讼。日本商法对派生诉讼则只作了时间上的要求即持续拥有公司股份六个月以上，并无占有份额的要求。

（3）善意规则（Good Faith），即在要求强制行使公司的权利时公正的和充分的代表了公司的利益。美国、英国、加拿大和日本都在法律中作了相类似的规定。

3、被告的范围。

派生诉讼中被告（不包括公司本身）的范围，主要有两种立法方式。一种为自由式，如美国，法律不限制被告的范围，由原告决定。凡是侵害公司利益的人，均可以作为派生诉讼中的被告，而不仅仅局限于公司董事、高级管理人员或控股股东等内部人。另一种为限制式，例如日本，将被告限制为：公司董事、监事、发起人和清算人，以及就行使决议权而接受公司所提供利益的股东，和用明显极为不公正的发行价格认购股份者。台湾地区关于派生诉讼中被告的范围更窄，其公司法第214条仅规定为公司董事。

4、其他股东的地位。

从理论上讲，各个股东在诉讼中的地位应是平等的，一个股东提起诉讼并不剥夺其他股东对同一事件也提起诉讼的权利。但在具体的操作中，各国有着不同的实践。当数个股东分别就同一事实提出派生诉讼时，若无其他限定因素，美国法院一般允许先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后，通常允许并鼓励其他股东，加入到原告队伍中去，当原告股东人数众多时，要指定代表人，按集团诉讼的要求来处理。日本法律规定，其他股东不得就同一标的再行起诉，但可作为共同诉讼当事人参加诉讼，权利义务等同于原告股东。

由于原告股东诉讼的成败及其效果对其他股东的权益有重大影响，即使他们不参加诉讼，也对诉讼的进展情况享有知情权。特别是在预告股东与被告达成和解协议时，法院要将其内容通知所有股东，并给予发表不同意见的机会。

（二）诉讼前置程序。

对于股东提起派生诉讼的前置程序，各国立法都对此做了相应的规定，但这些前置程序因国而异，并不相同。综观两大法系国家的公司法，这些前置程序主要有：对公司提出正式请求或通知和诉讼费用担保等。

1，股东在提起派生诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务。由于股东派生诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。用尽公司内部救济原则（Exhaustion of Intra Corporation Remedies）指的是股东在公司遭到违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。美国修正标准商事公司法第7.42条规定，任何股东在提起派生诉讼前必须履行下列程序：（1）书面请求公司采取适当措施；（2）除非股东之请求被公司拒绝或不适当行为有导致公司重大的、难以恢复的损失时，否则，股东必须在其请求提出以后的90天届满后始可提起。在英国和澳大利亚，少数股东并不证明他已向董事会提出了请求，而是证明不适行为人处于公司事务的控制性地位，这一点使英国和美国的派生诉讼区别开来。

在大陆法系国家或地区，他们的公司法在引进英美法中的派生诉讼时，对该种诉讼的前提条件亦规定了与英美相似的原则。日本商法第267条规定，股东在提起派生诉讼时，必须首先以书面形式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时，则股东可以代位公司而对董事提起诉讼。我国台湾地区仿效日本，在公司法第214条规定了相似的诉讼前置程序。值得注意的是，诉讼前置程序并不能阻却派生诉讼，当公司或有关权力机构拒绝该请求时，或等待期届满，原告股东可以自行提起派生诉讼。

2、诉讼费用担保（Security for Expenses in Derivative Action）。诉讼费用担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉、恶诉的现象。

最早建立代表诉讼费用担保制度的是1944年的美国纽约州，该州当时采纳了一份名为“伍德报告”（ Wood Report） 的建议，该报告关注了当时的滥诉倾向，并提出在派生诉讼制度中加入确保原告能赔偿损害的设计，即后来的派生诉讼费用担保制度。现今的美国共有十个州正在采用该制度，即要求原告就诉讼中可能出现的费用进行担保。原告达到一定的条件可以免除诉讼担保，即原告股东的持股数达到了一定的比例（如纽约州要求是5%）或是一定的金额（如纽约州规定为50，000美元，而新泽西州规定为25，000美元）。日本商法也作了类似的规定，该法第267条第二、五、六款规定：股东派生诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求命令原告提供相当之担保。这里所谓的恶意指的是被告要证明原告明知道所提起的诉讼会侵害被告还提起诉讼 .

但是，从该制度诞生时起，就有不同的声音，有学者认为，诉讼费用担保制度并未充分地阻止那些无价值的诉讼，反而危害了那些有价值的派生诉讼，这一制度使得那些没有财力的小股东根本无力提起诉讼。

（三）诉讼赔偿的归属。

1、原告胜诉时。

首先，因为股东派生诉讼是股东代位公司向侵害者提起的诉讼，所以，当原告胜诉时，被告的赔偿归于公司，这是毫无疑问的。其次，虽然原告能从被告赔付公司的行为中获得间接利益，但如果要由原告股东个人承担巨额的诉讼费用，而胜诉结果却由全体股东共享，这是不公平的，对股东来讲也是缺乏激励的。针对此，各国都普遍实行了原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。例如，日本商法第268条之2第2款规定，原告股东胜诉时，有权请求公司归还他支出的与派生诉讼有关的相当的费用。

当派生诉讼给公司带来金钱赔偿时，从其中拿出一部分来补偿原告股东是很容易被人接受的，因为既然获益的是公司，由其承担相应成本也是理所当然的。但有时候，即使诉讼没有给公司带来任何形式的金钱赔偿，如果公司从诉讼中得到了实际利益，原告股东仍享有费用补偿权。这多发生在确认之诉的情形，如请求法院确认公司和某董事签订的财产转让协议无效等。

2、被告胜诉时。

被告为了应对原告的诉讼，干扰了其正常的工作和日常生活，在被告胜诉的情况下，其自然有向原告主张损害赔偿的权利。各国和地区法律的差别在于赔偿的前提条件不同。台湾地区的法律要求原告起诉之事实显属虚构时，应对董事负赔偿责任。在美国，采纳诉讼担保制度的州，如果派生诉讼的原告败诉，他所提供的担保就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用。而且，大部分的州不论原告所提起的诉讼是否滥诉，都要求原告赔偿，只有少数几个州的求偿是限制在原告滥诉的前提下。

四、构建我国的股东派生诉讼制度

关于股东派生诉讼的价值之争由来已久。但争论的最终结果，往往是如何加强对派生诉讼的适当控制，而非彻底的废除这一制度。显然，在没有找到股东权保护和救济的更好、更有效率的机制之前，废除派生诉讼制度是不可取的，毕竟，这是弱小者自我保护的最后一道保障。

当今世界之先进国家都相继引进，完善、改良各自地股东派生诉讼制度，以期在董事会和经理人员权力日益膨胀地环境下，实现对公司股东，尤其是弱小股东，更充分和有力地保护。由于我国现行《公司法》下，董事、高级职员地责任体系颇不完备，内部监督机制形同虚设，对于导入和构建股东派生诉讼制度地必要性，几乎已经达成一致认同。那么如何构建我国地派生诉讼制度呢？

（一）指导思想。

在构建我国的股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：派生诉讼的提起仍应属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提起诉讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人，遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。诚如英国法律委员会委员Faber女士所言，理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之间的权力平衡。

nbsp; （二）起诉股东资格。

由以上对各国股东派生诉讼的介绍我们可以看出，是否公司的每一股东均可提起派生诉讼，各国（地区）立法有不同的规定。从我国目前条件来看，股东派生诉讼原告股东资格的确立不宜采用美国、日本的立法，单股股东不应包含在内。这是因为，首先，给予单股股东以派生诉讼提起权，会极易导致滥诉的发生；其次，如果仅仅持有1股就可以公司名义代行其权利，并使公司及其股东承担诉讼结果，似乎缺乏相应的说服力。至于最低持股要求，可以规定原告股东单独或共同持有公司的股票市值不得低于50万元。至于持续持股条件，为防止股东纯为诉讼目的，随时购买股票进行诉讼，在持股时间方面进行适当限制是必要的。但台湾的立法限制较为严格，不利于股东派生诉讼的适用，因此，笔者认为持续持股的条件应放宽，像日本一样，6个月即可。

（三）被告的范围。

对于被告的范围，笔者认为应集中在公司董事、监事、高级管理人员和控股股东等内部人士。一则，股东派生诉讼制度的产生，最初就是为了追究这类人员应向公司承担的责任。美国式的自由立法并没有表现出明显的优越性，实践中绝大多数派生诉讼都是针对上述人员提起的。二则，如果董事不对侵犯公司利益的公司外第三人提起诉讼，这一行为本身就违反了对公司所负有的义务，股东自可因此提起派生诉讼。

（四）公司的地位。

至于公司的地位是名义上的被告，还是其他当事人，在我国因为有无独立请求权的第三人制度，把公司作为名义被告不符合传统司法习惯。英美法系国家将公司列为名义被告，是因其独特的诉讼规则所致，在我国则没有这个必要。而且由于公司与被告股东就同一诉讼标的提起诉讼的权利是相互排斥的，在股东提起诉讼的前提下，将排斥公司提起诉讼的可能，因此公司没有独立请求权，但公司又对诉讼结果有“法律上的利害关系”，故应该把公司作为无独立请求权的第三人，在原告一方参加诉讼。

（五）其他股东的地位。

在其他股东获悉原告股东提起的派生诉讼后，有权作为共同诉讼人参加到诉讼中来，但人数众多时，应诉讼代表人出庭参加诉讼。

（六）诉前请求。

股东提起派生诉讼的前提条件，就是公司拒绝或怠于行使诉权，如果股东在提起派生诉讼前，不向公司提出书面请求，那么怎么确定公司有拒绝或怠于起诉的意图？因此，股东在提出任何派生诉讼前，都应该向公司提出书面申请，否则法院不予受理。书面申请中应当简单载明所欲起诉的对象和理由，除非所欲起诉的对象为公司监事，股东的书面请求应当由监事会给予答复，在被诉对象为监事时，则由董事会采取相应措施。同时，我国应该借鉴日本和我国台湾地区的做法，确立30日的等待期。除非公司在此之前明确拒绝了股东的请求，或者等待30日届满将会给公司利益带来难以弥补的损害。

（七）诉讼担保。

作为一种阻却恶意诉讼的措施，要求原告股东向被告提供诉讼费用担保的制度，有其保留的价值，但同时也应注意到这一制度的发展趋势。决不能因过重的担保负担而妨碍了正常的派生诉讼，只是在有必要时才可要求原告向被告提供担保。关于诉讼担保要确定两个原则：1，在要求法院判令原告提供担保前，被告必须举证证明原告起诉所依据的事实是不存在的或者起诉行为缺乏善意，不存在令公司及其股东获益的任何合理的可能；2，被告不享有要求应该提供担保的绝对权利，是否给予担保以及担保的方式有法院最终决定。

（八）诉讼赔偿。

在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，原告股东可以就其所付出的费用向公司获得补偿。但是综观各国的立法，存在一个问题，就是如果不适行为人是公司的大股东或某些股东，从他们那里取回的赔偿金仍然归于公司，那么他们将会间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，这对于提起诉讼的股东来说是显失公平的。因此我国在未来建立派生诉讼制度时，可以规定，在某些特殊情况下，比如，滥用公司财产、公司不再是继续兴旺的企业时以及不适行为人控制公司时，法院可以判决将损害赔偿金只是在善意股东之间按比例分配。

原告败诉时，如果原告具有恶意诉讼的故意，则应向公司和被告作出赔偿；如果原告并不具有恶意，不应要求原告就公司和被告的损失作出全面赔偿，只可允许酌情予以适当赔偿，以贯彻鼓励代表诉讼之初旨。

张鑫