零售盗版光碟究竟该定什么罪

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零售盗版光碟究竟该定什么罪

法律快车官方整理更新时间： 2019-04-11 22:07:15 人浏览

导读：

零售盗版光碟究竟该定什么罪--兼谈侵犯知识产权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪的区别(作者：陈贵琼，广东淳锋律师事务所律师，中国政法大学在职法学博士)一、引言在文章的开始我想问一下各问读者，有谁没有用过盗版光碟?恐怕很难有人敢理直气状说出“我没有”

　　零售盗版光碟究竟该定什么罪

　　--兼谈侵犯知识产权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪的区别

　　(作者：陈贵琼，广东淳锋律师事务所律师，中国政法大学在职法学博士)

　　一、引言

　　在文章的开始我想问一下各问读者，有谁没有用过盗版光碟?恐怕很难有人敢理直气状说出“我没有”。电子城、路边上或其他地方，摆一个小摊或小店贩卖盗版光碟的几乎随处可见。当然随得经济与科技的迅猛发展，国家对知识产权的保护越来越重视，对侵犯知识产权的打击力度也越来越大，这表现在两个方面：1、关于知识产权案件的司法解释非常多，但司法解释及相关文件却非常多，其中涉及知识产权刑事案件的相关文件主要有以下文件，这些文件中对知识产权对立案追诉的标准越来越低，惩罚越来越重：

　　① 最高人民法院于于1998年11月23日开始实施的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(98年解释);

　　② 最高人民检察院、公安部于2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》;

　　③ 最高人民检察院法律政策研究室于2002年10月25日发出的《关于非法经营行为界定有关问题的复函》;

　　④ 最高人民法院、最高人民检察院于2004年12月22日开始施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称2004年解释);

　　⑤ 最高人民法院、最高人民检察院2007年4月4日通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称2007年解释);

　　⑥ 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2011年1月10日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称2011年意见)。

　　2、越来越多的法院单独设立了知识产权庭，专门处理涉及知识产权的刑事案件和民事案件。

　　我非常赞同加大知识产权的保护，但是在执业过程中发现处理知识产权刑事案件的处理好象是刮风一样，“风来了”不管轻重都被吹进去了，“风过了”漫山遍野的盗版物仍然无人问津，而且在案件的适用法律上也是五花八门。本文就以零售盗版光碟为例谈谈法律适用的问题。

　　二、零售盗版光碟的法律适用

　　本人承办的多宗贩卖盗版光碟案件，不同的检察院、法院用了三个不同的罪名来处理，那就是“销售侵权复制品罪、非法经营罪侵、侵犯著作权罪”。为何看似简单的“贩卖盗版光碟案”用了三个不同的罪名来定罪处罚?让我们先看一看刑法和上述文件对三个罪名所作的定义及追诉标准：

　　(一) 、刑法及司法解释对三个罪名及个人犯罪的追诉标准的比较：

　　1、侵犯著作权罪：我国《刑法》第二百一十七条规定如下：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;

　　(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

　　(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;

　　(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

　　综合前述几个文件的相关规定，个人侵犯著作权案件的追诉标准主要有三个：(1)非法经营数额5万元以上;(2)侵权复制品数量在500张(份)以上。

　　2、销售侵权复制品罪：

　　我国《刑法》第二百一十八条规定如下：销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。个人犯该罪的追诉标准为违法所得10万以上。

　　3、非法经营罪：大家都知道，非法经营罪是一个“口袋罪”，即除了侵犯著作权案件和销售侵权复制品罪的其他犯罪行为。刑法第二百二十五条作出了关于非法经营罪的规定，指扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。《98年解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3款规定，以非法经营罪定罪处罚。” 个人犯该罪的追诉标准为：(1)违法所得2万元以上;(2)非法经营数额为5万元以上。

　　(二) 为何零售盗版光碟被法院定性为“非法经营罪”或“侵犯著作权罪”，不是出于对法律条文的理解，而是出于办案的“实际需要”。

　　从上面第(一)点可以看出，非法经营罪的追诉起点低，而量刑却较重。销售侵权复制品罪的起点高，而量刑较低。而且对于零售盗版光碟的个人而言，一般不会计账，除了被收缴的赃物外，很难计算出过去的“违法所得”，而且就一般的个人犯罪而言很难评估出“10万”的违法所得，本人承办的很多案件往往被收缴的盗版光碟只有两三千张以上，如果定性为“销售侵权复制品”，是不能构成犯罪的。但是如果定性为“非法经营罪”，则很多较小金额的违法行为都构成了犯罪，而且处罚更重。虽然很多律师及学者认为零售盗版光碟应当定性为 “销售侵权复制品罪”，如我国著名刑法学教授赵秉志也认为“只要其销售的是侵权复制品，就应当按照销售侵权复制品罪的定罪量刑标准处理。”① 但是办案人员出于为了寻找更合理的罪名，往往定性为“非法经营罪”。最高人民检察院法律政策研究室于2002年10月25日发出《关于非法经营行为界定有关问题的复函》([2002]高检研发第24号)，规定如下：只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定。因此绝大多数案件都被检察院、法院定性为“非法经营罪”，而且很多律师在作辩护时对罪名没有提出异议的原因是为了不想“简易程序转为普通程序”，避免当事人获得更重的刑罚。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2011年1月10日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见中将“侵犯著权罪”中“发行”的含义作了无限制的扩大：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。这样的扩张解释致使“侵犯著作权罪”吸收了“销售侵权复制品罪”与“非法经营罪”，使“销售侵权复制品罪”与“非法经营罪”形同虚设。难怪法制日报于2011年1月12日报道《最高法有关负责人详解办理侵犯知识产权刑事案件司法解释卖盗版光碟一律定侵犯著权罪》. 本人最近承办的又一个在路边上摆摊贩卖盗版光碟的案件，深圳市宝安区人民检察院以涉嫌“侵犯著作权”案件批准了逮捕，我想主要依据也就是上述的《2011年意见》。[page]

　　三、零售盗版光碟应当定性为“销售侵权复制品罪”

　　从罪刑法定的原则来看，本人仍坚持认为 “零售盗版光碟应当定性为销售侵权复制品罪”，而不构成非法经营罪或侵犯著作权罪，主要理由如下：

　　1、销售侵权复制品罪与非法经营罪的定义、犯罪构成要件不同，不存在法条竞合的关系。(1)从立法意图上讲，刑法设立销售侵权复制品罪，宗旨在于禁止销售侵犯他人著作权的作品，强调的是行为对象的侵权性，即不经著作权人许可而私自复制的音像制品;其主体是不特定的，可以有合法经营资格，也可以没有合法经营资格。(2)而刑法设立非法经营罪，宗旨在于维护市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，强调的主要是经营主体的非法性。

　　2、“零售盗版光碟”也不应当构成“侵犯著作权罪”。在这里我可以讲一个真实的笑话。笔者去看守所会见那个“路边上摆摊贩卖盗版光碟的嫌疑人”，那天去得较早看守所还没有开门，看守所的保安与本人聊天，问“陈律师，你今天见什么人”。我给他瞄了一下案件封皮“XXX，涉嫌侵犯著作权案”。保安继续说“哦，陈律师今天会见的是一个文化人、有钱人”。我说“为什么?”“侵犯著作案，不就是那些制作和大量批发书本或盗版光碟的人吗?这些人是很有技术和钱的”保安不假思索地回答。我说“告诉你，她就是一个摆地摊卖盗版光碟的人，你说她很有钱?”。保安愣住了“这也构成侵犯著作权罪?”我陷入了沉思，一个保安并不具有法律专业知识，都对这个罪名产生了怀疑，保况我们法律人呢?最高人民法院如果认为“发行”还包括“零售”，那么销售侵权复制品罪的法条完全可以取消了。但是，众所周知，制作复制、批发和零售的社会危害性是不可同日而语的，不能放在同一个法条处以相同的刑罚。

　　注解：

　　①来自于 http://www.chinacourt.org/html/article /200306/23/ 64038. shtml .

　　②来自于 http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20110112 /Articel05002GN.htm 。

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