一、揭开英美法“双重所有权”的面纱

　　(一)“双重所有权”溯源

　　从信托制度产生的历史看，英国历史上普通法和衡平法的分庭抗礼，是“双重所有权”得以产生的根本原因。信托之前身为英国13世纪所流行的用益权(Use)。最初，人们发明这一制度的目的在于规避当时的封建法律对财产转移的种种不合理限制 [1](第2页)。这种用益权根据委托人与受托人之间的约定而产生，而在当时的英国，约定的义务并不受到法律的强制，所以受托人是否履行与委托人的约定将财产利益交给受益人，由他自己决定，受益人的利益无从保证。于是，人们不得已求助于衡平法院，大法官便以“委托人背信弃义是不道德的，受益人得不到相关财产利益是不公正的”为由，赋予了受益权以衡平法上的效力。其结果是，受托人享有普通法上的所有权(legal title)，受益人享有衡平法上的所有权(equitable title)。

　　由于用益权常常被用作为规避法律的手段，损害统治阶级的利益，故英国议会在国王亨利八世的要求下，于1535年颁布了《用益权法》(Statute of use)，试图通过规定“普通法上的所有权和衡平法上的所有权都归受益人所有”而阻止人们滥用用益权。上有政策，下有对策，人们又在实践中发明了“双层用益”(use upon a use)，即A作为委托人将土地转让给B，约定B为C的用益，而C又是为另一人D的用益而占有土地。在这种双层用益中，只有C的用益权会受到《用益权法》的限制，再次达到规避法律的目的。只是这样一来，D的用益权也失去了法律的保护，于是，在Sambachv.Dalston一案中，衡平法院再次介入，确认了第二层用益中用益权人的合法权益。为了与第一层用益作区别，衡平法院将第二层用益称之为“trust”，继而将一切不受用益法保护的用益都统称为“trust”。

　　从双重所有权产生的这一历史过程可以看出，由于规避法律的需要，委托人把自己的财产“转让”给了受托人，由其对外享有该财产的所有权。这一“转让”由于在形式上符合普通法的要求，所以普通法承认了受托人的“法律上的所有权”。但是，一些见利忘义的受托人却把为受益人持有及管理财产的目的抛诸脑后，受“托”而不守“信”，因为他们知道，“为受益人持有及管理财产”是他与委托人之间的约定，根据普通法，合同不能强制执行，无论委托人还是受益人都拿他无可奈何。于是，以“正义、良心和公平”标榜的衡平法出面干涉。不过，这时信托财产的所有权早已由普通法确认归属受托人所有，“衡平法当然不能违背议会的制定法，同时，凡是普通法承认的权益，衡平法也予以承认” [2](第9页)。无奈之下，衡平法只有在承认受托人“普通法上所有权”的前提下对受益人提供救济，赋予了受益人“衡平法上所有权”，要求受托人履行受托义务。

　　(二)普通法上的所有权———并非“所有权”的“所有权”

　　“普通法上的所有权”的内容首先表现为受托人对信托财产的占有。不过，这种占有比不上所有权人对所有物的“占有”，甚至还不如他物权人对物的“占有”。第一，这种占有可能会受到受益人的意志影响而归于消灭。根据经典判例Saundersv.Vautier(1841)确立的规则，一位受益人如果已经成年，具有行为能力，并且一个人被授权享有信托利益，那么，他有权终止信托，自己取得信托财产。信托有数位受益人的，只要每一位受益人都已成年，具有完全行为能力，并且集体地被授权享有全部信托利益，他们就可以全体一致共同决定终止信托，要求受托人将信托财产分配给他们 [2](第47页)。而所有权人占有自己财产的时间长短则取决于自己的意志。第二，从外部观察，受托人占有着信托财产，对其享有全面的控制及支配权力，但是，受托人不能“像真正的所有权人一样”以使用的方式表彰对信托财产的占有。就算受托人愿意为此支付公平合理的对价，也为英美信托法所禁止，因为受托人不能使自己处于受托人职责与个人利益相冲突的地位，即“禁止自我交易规则” [2](第185页)。而所有权人以使用的方式表彰财产的占有，这本是天经地义的事，就算是他物权人的占有，也是以自己使用为目的的。可见，“普通法上的所有权”的“占有”与真正所有权人的占有并不是同一性质的事物。

　　其次，“普通法上的所有权”还表现为对信托财产的处分权，这正是学者们认为受托人享有信托财产所有权的主要原因，认为受托人“可以像真正的所有权人一样，管理和处分信托财产” [3](第12页)。我们认为，受托人对信托财产的处分权并不完整，不能和所有人的处分权相提并论。第一，从处分方式上看，受托人不能“像真正的所有权人一样”处分信托财产，他有权进行的处分方式仅仅包括法律上的处分，不得为物理上的处分。第二，受托人在法律上处分信托财产也受到了诸多限制。一方面，如果受托人违背信托文件或法律的规定处分信托财产，则将对受益人承担损害赔偿的责任，英国法院对Knottv.Cottee(1852)一案 [2](第489页)的判决充分说明了这一规则。另一方面，根据衡平法赋予受益人的“衡平法上的追踪权”，受托人的处分行为可能因为受益人行使撤销权而归于无效。

　　从英美法上受托人“普通法上的所有权”内容可以看出，它与真正的所有权相去甚远，可谓“戴着面纱”的所有权。揭开“面纱”，我们发现，它其实是一种类似于“国有企业经营权”的限制物权，即他物权。只是传统的他物权是为了“自己的利益”而对“他人之物”享有的物权，而受托人对信托财产的权利是为了“他人的利益”而对“他人之物”享有的物权。之所以将受托人对信托财产享有的权利定性为一种“限制物权”，原因在于它符合限制物权的两大特征:其一，受托人对信托财产的支配仅为“特定范围之支配” [4](第49页)，即如前文所述，受托人虽占有信托财产但却不能使用它，虽可处分信托财产但处分方式及处分目的受到了信托文件及受益人利益的制约;其二，受托人对信托财产的权利一般限于信托期间内，而信托期间长短不仅受到信托文件的约束，还受到受益人意志的影响，这完全符合限制物权“一般都有一定的期限限制，不如所有权那样是无期限限制的权利，当约定或者法定设立期限届满时，这些权利归于消灭” [5](第30页)的特征。[page]

　　(三)衡平法上的所有权--真正意义的“所有权”

　　1.“衡平法上的所有权”的内容

　　首先，“衡平法上的所有权”表现为对受益人信托财产的受益权。事实上，英美信托法上并没有“受益权”这一概念，只有“衡平法上的所有权”这种说法，大陆法系则以“受益权”取而代之。“受益权”中的“益”，指的是具体经济利益，既包括信托财产所生的孳息，也包括投资所得收益，“受益权”即指享受由信托财产所产生的经济利益的权利。

　　其次，当信托文件没有对信托终止后信托财产所有权作出安排时，“衡平法上的所有权”还表现为信托财产的最终归属权，即在信托终止后，由受益人享有信托财产的最终的完全的所有权。根据经典判例Saundersv.Vautier确立的规则，成年受益人且享有全部信托利益的受益人有权终止信托，从而取得信托财产 [2](第47页)。同时，在信托文件没有确定信托的期限，受益人又没有行使终止信托的权利的情况下，根据英美法上的禁止永久权规则(Rule Against Perpetuities)，信托财产必须于信托生效后存活的受益人一生加上21年的期间内归属于最终受益人 [3](第133页)。

　　最后，在受托人违反信托目的处分信托财产时，“衡平法上的所有权”不仅仅表现为受益人对受托人的损害赔偿请求权，还表现为受益人对信托财产的追及权，即衡平法上的追踪权。受益人的权利不仅可对抗受托人，还具有对世性，但不知有信托存在的且支付了对价的购买人除外。

　　2.“衡平法上的所有权”的性质

　　关于受益权的性质，在英美法上也颇有争议。英国法律界最初认为，受益权更像一种对人权利，后来则倾向于认为，受益权属于对物权利。当前的通说认为，受益权是一种独特的权利，同时体现了对人权利和对物权利的特征 [2](第44页)。这种争论给了我们启示。

　　在信托法律关系的内部，受益权在性质上属于请求权，表现出来的是对人的权利，即请求受托人为一定行为的权利，不过，仅凭“受益”这一事实，无法判断受益权究竟是债权请求权还是物上请求权。但是，信托终止后，在委托人没有特别安排的情况下，信托财产自动归受益人所有，这与大陆法系所有权的“弹性力”或“归一力”恰好一致，即学者所谓“所有权虽因用益或其他物权之设定，其实质内容受有限制，然仍不失其完全性，一旦所设定之他物权限制消灭，则所有权当然立即回复全面支配之圆满状态” [4](第121页)。这时，受益人就返还信托财产对受托人所为的请求，则是物上请求权。结合只有受益人才对信托财产享有的财产利益的事实，将信托财产的所有权赋予受益人不无道理。

　　在信托法律关系的外部，受益权则表现为一种对物的权利，表现有二:其一，当他人强制执行信托财产时，受益人享有异议权，这一点在大陆法系各国信托法中均有体现。其二，当受托人违背受益人利益处分信托财产时，受益人有权撤销其处分行为。受益人的这一权利在大陆法系各国信托法中也有体现，在英美法中，受益人这一权利则通过“衡平法的追踪”而获得救济。在受托人无力赔偿损失的情况下，受益人可以请求追踪的救济，从持有信托财产的人手中，取回信托财产或者代表信托财产的其他财产。而且，信托财产或者代表信托财产的其他财产在受托人或第三人手中可能产生增值，或者取得收入，在这种情况下，衡平法的追踪救济还可以使受益人获得增值部分或收入 [2](第508页)。这与大陆法系赋予所有权的追及性何其相似!也正是这个原因，在英美法上才产生了受益权是“对人权”还是“对物权”的争议。

　　总之，在信托关系的内部，“衡平法上的所有权”表现出较强的对人性，但在信托关系的外部，则表现出强烈的对应性质。那么，在哪一种状态下才有必要凸显出真正的“所有权人”?或者说，在哪一种情况下只有以“所有权人”的身份出现才具有法律意义?毫无疑问，应该是在信托关系的外部，当受托人不诚实履行其受托人职责时。因为在信托关系内部，信托当事人之间的权利义务已由信托文件或由法律规定，信托财产的所有权由谁享有，对当事人之间的权利义务都没有实质性的影响。但在信托关系的外部，当受托人“受人之托”却不“忠人之事”时，信托法律关系已不能确定当事人之间的权利义务，于是信托财产所有权人只有行使所有权，才能对抗侵害信托财产及受益人权利的行为。因此，“衡平法上的所有权”就是真正的所有权，受益人是信托财产的真正所有人。

　　二、大陆法系相关理论和立法之评析

　　大陆法系国家历史上没有普通法与衡平法的分野，观念上也不认同“双重所有权”的存在，自然无法以其为基础来构造自己的信托法。为了治愈信托财产所有权的归属这一心病，大陆法系学者从未放弃过努力。

　　日本早先的“物权-债权”模式主张把受托人对信托财产的权利看成是一种完全的物权，即“绝对的”、“单一的”所有权，而把受益人的受益权视为一种债权 [2](第30页)。就委托人设立信托关系的目的而言，他只不过是希望利用受托人的特殊经营资格和理财能力为自己或自己关心的人服务，决无意使自己的财产成为他人所有权的标的。就受托人对信托财产的权利而言，信托的功能无非是利用受托人的名义经营信托财产，因此，即使信托财产在法律上归属于受托人，实质上受托人的权利也限制在财产管理范围之内，他不能随意处分信托财产，更不能从中受益，而且必须将信托财产与自有财产区别开来，这与大陆法系民法上的所有权相去甚远。由此看来，这种解释难以令人信服。

　　日本学者提出的另一种解释信托本质的“法主体性”学说认为，信托产生于原来由委托人所有的财产向受托人所有的方向转移，而信托在本质上又不允许将信托财产看作完全归属于受托人，因此，信托财产可以从委托人与受托人两者中分离独立出来而成为独立的法主体 [3](第31页)。信托财产是为信托目的而存在的财产，因而是一种“目的财产”，独立于受托人和受益人的自有财产之外，而“非任何人的财产(nobody’s property)” [6](第87页)。我们知道，在大陆法系民法理论中，财产可以摆脱客体地位跃升为主体的，只有财团法人的财产，而财团法人的成立却有着诸多的限制(只能为公益目的而设立;财产必须达到一定规模;必须进行法人登记)，这与信托财产相去甚远。所以，这种理论正如同“双重所有权”一样，难以为大陆法系现有的理论所兼容。[page]

　　德国学者认为，在信托关系中，受托人虽然对信托财产有所有权，但是他要为信托人的利益而行使该权利，所以他的权利是受到限制的;而信托人虽然不直接行使对物的权利，但可以享受物的利益，如真正享有权利一般。故德国民法学家把信托人和受托人的权利，称为“相对所有权”，前者为名义上的法律所有权，因为受托人从外表上看是完全的所有权人，但是，受托人对这种所有权的行使必须受信托关系(这本是债务关系)制约;而后者被称为经济所有权，因信托人是实际利益获得者 [5](第181，182页)。这种“相对所有权”理论实质上是“双重所有权”的另一种说法。

　　日本《信托法》第1条规定:“本法所称信托者，谓实行财产权移转及其他处分而使他人依一定目的管理或处分财产。”从该条文义看，难以得出“财产权移转”就是所有权移转的结论，因为移转的标的还有可能是“占有(权)”。该法第13条也规定:“受托人就受托财产的占有，承受委托人占有的瑕疵。”不过，该法第24条又规定:“受托人有数人时，信托财产为其共有”，由此体现了“信托财产所有权归属于受托人”的主张。

　　笔者认为，德、日等国理论和立法关于信托财产所有权归属的主张并不妥当。

　　首先，这种主张没有从根本上把握信托制度的本质功能。从信托产生及发展的历史来看，委托人设定信托的目的就是规避法律对财产处置的种种限制，所以不得不约定由委托人享有信托财产名义上的所有权，若非如此，其规避法律的目的就不能实现，这也就是信托之所以强调委托人对受托人的信任的原因。但是，对于现代信托而言，私益信托，尤其是自益信托的主要功能已经不再是规避法律，而是借助专业人士的特殊理财资格及理财能力，为自己经营管理财产，实现财产的保值增值。是以学者认为，“所谓的信托本旨或信托目的，基本上是为了保全信托财产的价值，并谋求相当的增值 [8](第402页)。”而且，财产管理的功能“日益突出”，代表着现代信托的一种发展趋势 [8](第29页)。他益信托还有一种传统功能，学者将其归纳为“保全功能” [9](第33页)。即是说，委托人设立信托的目的在于为特定人的生活保护或扶养，以防止财产的丧失或减少，至于财产是否增值，并不重要。有的学者认为，信托还具有实现财产移转的功能 [3](第37页)。在信托产生之初，委托人的确是为了规避法律对财产移转的种种不合理限制而设立信托，这使得信托成了一种隐蔽的财产转移工具。但是，在现代法制国家，对财产移转的不合理限制已不存在，所有人要转移财产，完全可以转让、赠送等等方式进行，为什么他不选择这些方式来转移财产呢?原因就在于这些方式都不具有财产保全的功能。正是因为信托具有其他财产移转方式所不具有的保全功能，他才选择了以设立信托的方式转移自己的财产。因此，财产转移只是信托财产保全功能的副产品，并非信托的真正功能所在。其次，这一主张与其国内其他法律规定相互矛盾。例如根据日本《所得税法》和《法人税法》规定:信托财产不属于受托人的财产，由信托财产所产生的信托收益，在税法上直接视为是受益人的收益，因此对信托收益的课税，是对受益人的课税，而不是对受托人的课税。第三，这一主张不利于保护受益人的权利。以受托人违背信托目的处分信托财产为例，日本信托法第三十一条规定:“受益人可取消其对对方或转得者的处理”，这一规定赋予了受益人以撤销权。但是，这一规定并不能真正保护人受益人的权利。首先，撤销权仅能针对受托人行使，是否可针对“对方或转得者”行使撤销权呢不得而知。即便对受托人行使撤销权的结果对“对方或转得者”有效，在受托人死亡、破产或解散的情况下，该结果如何越过已不存在的受托人直接由受益人承受呢?

　　其次，受益人行使撤销权的条件较为苛刻，“只限于对方及转得者明知其处理违反信托宗旨”才能适用，而英美法的原则是只要对方明知所接受的财产为信托财产即可行使“衡平法上的追踪”。

　　第三，该法没有规定受益人是否可以向“对方或转得者”请求返还信托财产，更谈不上请求返还因信托财产所生的收益了。在立法已有如此明显疏漏的情况下，该法还把信托财产的所有权赋予了受托人，这对受益人权利的保护非常不利。

　　三、我国的相关立法及完善建议

　　我国《信托法》第十条规定:“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记”，“未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力”。有学者认为，根据这一规定，“可以看出，我国的信托立法，就信托的法律定位问题，实际上是采用了大陆法系国家的做法，即规定了信托的登记问题，确定了信托财产发生了移转” [10](第61页)。我们认为，即使信托法规定了信托的登记问题，也不能直接得出信托法确认了信托财产权转移的结论。事实上，我国《信托法》对信托财产的所有权问题既没有明确的规定，也找不到可以推定其所有权归属的相关条文，我国信托财产的所有权归属处于“真空”状态。

　　我国信托法以信托法律关系当事人的权利义务为中心构建我国的信托制度，放弃了确定信托财产所有权归属的努力，从而造成了信托财产所有权无所依归的局面。这种立法模式固然避免了信托法与民法的传统制度和理论的直接的正面冲突，但是，让信托财产所有权无所依归，如同把所有权赋予受托人一样，都是不可取的。

　　首先，这种立法模式不利于受益人的利益保护。例一:某信托的受托人为甲，受益人为乙，信托财产为现金10万元。某年某月某日，甲将该10万元赠送与丙，之后宣布破产，净资产只有5万元。乙于甲破产以后才得知此事，要求甲将该10万元追回，甲置之不理。根据我国《信托法》第22条及49条规定，当受托人违反信托目的处分信托财产，或者违背管理职责处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人及受益人有权申请撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。该权利行使的除斥期间为自委托人或受益人知道之日起一年。首先，丙返还信托财产或予以赔偿的前提条件是:明知是违反信托目的而接受信托财产，如果丙根本不知道这10万元是信托财产，更谈不上“明知违反信托目的”。其次，这一权利的性质为撤销权，行使的期限为一年的除斥期间，信托法没有规定这一撤销权的最长期限，根据信托法与民法的关系，则应适用《合同法》第75条关于撤销权的最长期限，即五年;如果行为发生当时，委托人死亡或者怠于行使撤销权，受益人只有五岁，再过五年也只有十岁，根本没有能力保护自己的权利。[page]

　　其次，这种立法模式也不利于委托人及受益人的债权人的保护。例二:甲共有资产1000万元，负债300万元，债权人乙，债权到期日为2002年2月1日。2000年1月1日，甲将100万元财产转移到给某信托投资公司进行投资，信托期间为20年，受益人为甲本人。甲于信托设立之时告知了乙，但此时甲尚有资产900万元。2002年2月1日，乙的债权到期，可这时甲的资产只剩下100万元，不足以偿还300万元的债权。根据我国合同法规定，到2002年1月1日，乙撤销权的1年期限届满，他已不可能通过行使撤销权撤销该信托而受偿这100万元。那么，乙可不可以请求甲用信托财产100万元来还债?如果不能，对乙而言是不公平的;如果可以，依据是什么?因为我国信托法并没有规定这种情况下如何处理。

　　因此，我国要成功移植信托法，确有必要确定信托财产的所有权归属。但是，在确定信托财产所有权的归属时，不能以求得制度圆满为惟一目标，还应该保证不影响信托的财产管理功能，体现信托的财产保全功能，同时不破坏信托当事人的有限责任和信托财产的独立性。

　　如前所述，我们认为，受益人“衡平法上的所有权”才是真正的所有权，受托人“普通法上的所有权”只是一种管理权，大陆法系的物权理论完全可以解决信托财产的所有权问题，我国信托立法应对此予以修改和完善。其基本思路为:自益信托中，信托财产归受益人(即委托人)所有;受益人资不抵债、死亡、破产或解散的，债权人有权选择以信托财产本身或信托受益权受偿。他益信托中，委托人对财产所有权归属另外指定他人的，依其指定。没有指定或者指定的人先于受益人死亡且无继承人的、破产或解散的，信托财产归受益人所有;受益人死亡、破产或解散的，债权人有权选择以属于受益人的信托财产或信托受益权受偿。其理由可申述如下:

　　第一，信托财产所有权的这种安排，并不会影响信托功能的实现。首先，所有权归受益人所有由于不会影响当事人的有限责任，从而也不会破坏信托的财产管理功能。由于信托期间一般都比较长，尤其在一些商业信托中，受托人集合了两个以上的委托人的财产进行长期投资，如果因为受益人的债权人对信托财产提出要求，受托人不得不撤回投资，从而造成损失的，理应由债权人承担。这样一来，债权人就会衡量以信托财产受偿还是以信托受益权受偿，如果以信托财产受偿会造成比较大的损失，趋利避害是人类的天性，债权人也不会选择这种方式受偿。所以，让受益人享有信托财产所有权不会破坏信托的财产管理功能。其次，受益人享有信托财产所有权，不会破坏信托的财产保全功能，因为信托财产保全功能在立法上主要是由信托财产的独立性来保障的，而信托财产的独立性则由法律直接规定，与信托财产属于谁没有直接的关系。

　　第二，这种安排更有利于保护受益人的利益。在前述案例一中，受托人将信托财产赠送与第三人，由于该行为没有得到信托文件的授权而为无权处分，其与第三人之间的合同属效力未定合同，没有权利人的追认即为无效合同，其处分行为构成侵权行为。受益人可以以所有权人的身份提起诉讼，因而也没有必要关注第三人是否“明知是违反信托目的”，只要第三人不符合善意取得制度的要求，则必须返还信托财产或赔偿损失。如果信托财产在第三人占有期间有增值的，也应予以返还，这样才能达到英美法上对受益人保护的同等程度。同时，如果受益人在处分行为发生时未成年，则可适用民法上20年的最长诉讼时效，不受撤销权5年最长时效的限制，从而最大限度地保护受益人的利益。

　　第三，信托财产所有权属于受益人更有利于保护受益人的债权人的利益。首先，将信托财产的所有权赋予受益人，对于诚信行事的委托人来说，他可放心地将财产委托与他人管理，更有利于财产的保值增值，不会担心自己设立信托的行为会被债权人理解逃避债务而不敢设立信托，间接地保障了债权人债权的实现。其次，对于委托人的债权人来说，只要债务人设立的是自益信托，对其债权的实现只会更有利，债权人再也不会陷入是否提起撤销信托之诉的矛盾之中。

　　第四，将信托财产所有权赋予受益人，既有利于鼓励人们以信托进行投资，也有利于保护国家税收利益。如果将信托财产所有权赋予受托人的话，则于信托设立时只有先纳税才能实现财产转移，我国房地产转移要缴纳房地产交易税，于信托终止时，信托财产又将再次转移到受益人或委托人手中，当事人不得不再次纳税。如此一进一出，当事人要纳税两次，加重了他们的负担，也给这种投资方式设立了障碍。将信托财产的所有权赋予受益人，一方面可以减轻委托人及受益人的负担，促进信托投资的发展，同时，也能够避免委托人通过设立信托避税，增加国家税收收入。