在离婚案件中，有怎样的离婚程序？离婚赔偿标准又是怎样的？法院判决离婚赔偿时需要坚持哪些原则？本文为您做了一一介绍：

2008年05月12日
　　 一、离婚精神损害赔偿的概念和特点
　　离婚的精神损害赔偿，是指婚姻关系的一方当事人实施了对另一方诸如通奸、姘居、重婚、家庭暴力、遗弃、虐待或谋杀等侵害行为，导致婚姻关系破裂并造成无过错方精神痛苦和精神利益的损失，过错方给予无过错方的抚慰性质的赔偿。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权力人的人格利益或身份利益遭受损害。①
　　离婚精神损害赔偿与我国民法的精神损害赔偿相比有自己的特点：第一，权利和义务主体特定。离婚精神损害赔偿的权利、义务主体一般是配偶双方，而民法精神损害赔偿的权利义务主体没有这种特殊身份关系。第二，在侵害客体方面，离婚过错方违背了夫妻间相互忠实、扶助等义务，主要侵害了另一方的配偶权。第三，在侵权行为与损害后果的因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害，而且直接导致了婚姻关系的破裂，造成了双重危害结果；一般精神损害仅导致公民的人格和身份权利的损害。
　　二、侵害婚姻关系民事责任的演变
　　对于侵害婚姻关系的行为追究民法上的责任，大致经历了三个演变过程。
　　第一个过程，将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为。在古代，夫权至上，丈夫享有至高无上的权利，可以支配夫妻间的任何利益，其中还包括妻子的人身。而妻子，必须遵守夫权的约束，服从夫权，不得逾越丈夫的监控，更不得侵害夫权。如果妻子侵害夫权，要承担严厉的法律制裁。古代法上，可以对妻和通奸者处以刑罚，直至剥夺生命；在近代，则追究通奸者的民事责任。这反映了当时社会对夫权的尊崇和对妇女的歧视。
　　第二个过程，将破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律规定处理。这是20世纪前期的通行做法。例如，大陆法系认为，婚姻关系是一男一女终生共同生活体，它含有人格的因素，应当适用有关人格权的法律规范。所以，妨害婚姻关系情节严重的，可以认为侵害了配偶的人格权，从而可以依照法律的规定请求损害赔偿。台湾学者认为："配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严重者，可谓为名誉权受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相应之慰抚金。"②实践中，大陆法系多数国家也以名誉损害责令行为人承担损害赔偿责任。联邦德国在审判中，不仅对妨害婚姻关系的第三人追究名誉损害赔偿责任，而且在该婚姻关系依法解除后，还可以对有过错的配偶追究名誉损害赔偿责任。
　　认定破坏婚姻关系行为为侵害名誉权，从侵权责任构成要件上也是成立的。妨害婚姻关系行为侵害的是双重客体，既侵害了婚姻关系，也侵害了该合法婚姻关系中无过错配偶的名誉权。在民间，如果妻子与他人通奸，丈夫通常被称作"王八"、"鳖头"、"戴绿帽子"等，这足以证明他的名誉所受到的损害。虽然丈夫与她人通奸，对妻子没有什么贬称，但这只能说明民间对妇女名誉权的不重视，而绝不是说明她的名誉没有受到损害。
　　第三个过程，是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任。破坏婚姻关系的行为，从客观上会造成受侵害配偶一方的名誉权的损害，但是这种损害结果是一种间接的结果，行为所直接侵害的客体，是配偶权，造成的直接损害结果是配偶身份利益的损害。因此，依破坏婚姻关系行为的实质，认定为侵害配偶权的侵权行为是准确的。
　　三、建立该侵权精神损害赔偿制度的意义及其功能
　　（一）建立该制度的意义
　　第一，确立侵害配偶权精神损害赔偿制度是民法属性的直接反映。
　　配偶权根植于婚姻的自然属性和社会功能，经由人伦秩序和道德化提炼，最终成为法律制度。法律对配偶权的规定，就是要依法调整婚姻关系的当事人，使之符合社会对婚姻关系稳定性的要求，有利于社会的法治和人们的生活幸福。一方违反婚姻义务，另一方的权利就必然地受到损害。民法恰恰就是规定权利、保护权利的。婚姻关系的当事人违反义务，侵害权利，民法的本质属性就会发挥作用，对违法的行为人进行制裁。借此保障任何人进入到婚姻共同体中，都必须遵守这种权利义务关系的要求，按配偶身份权规则约束自我，既维护自己的权利，同时也尊重另一方的权利。我国《民法通则》从总体上确认了配偶身份权的存在，但没有配置侵权民事责任，所以《婚姻法》作为专门调整婚姻家庭关系的法律，对此做出规定，适应了民法对婚姻关系进行调整的要求。
　　第二，确立侵害配偶权精神损害赔偿制度是婚姻义务的内在要求。
　　配偶权是自然人身份权，是自然人基于结婚的事实而产生的配偶之间的身份权。配偶权和亲属法上的身份权的基本属性一样，都是以义务为中心的权利义务关系。缔结还是不缔结婚姻关系是公民的自由权利，但婚姻关系一旦缔结，当事人就必须负载相应的道德上的、法律上的义务与责任。这些义务和责任乃人伦秩序、道德和法律在婚姻共同体中的预告配置，当事人按自己的自由意愿选择进入婚姻殿堂，则意味着别无选择地对婚姻共同体所负载的责任与义务的承诺，并在婚姻关系存续期间认真履行其义务、落实其责任。当夫妻一方违背这些义务，逃避婚姻责任时，一方面可以通过当事人自觉的调适、改过而矫正，使婚姻关系得以继续维持和发展，法律无须干预；另一方面则是从根本上破坏了婚姻的稳定结构，使婚姻走向无可挽回的破裂。一方违背婚姻义务，就是对对方配偶权利的侵害，就要由有过错的一方承担责任，从而既维护婚姻义务的社会性、严肃性和权威性，又实现对无过错方的必要补偿与救济。
　　第三，确立侵害配偶权精神损害赔偿制度是保护离婚当事人合法权益的需要。
　　近年来，随着经济的发展，社会上"包二奶"的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与他人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人因另一方的违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律救济，有苦难言。在《婚姻法》中规定侵害配偶权的精神损害赔偿制度，可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、"包二奶"、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭及妇女儿童的合法权益。③[page]
　　第四，是实现"离婚自由"的重要保障。在人类历史发展的进程中，离婚自由是社会进步的一种标志。社会生活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。但婚姻制度的变化也带来一系列问题。
　　例如，如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。就离婚的夫妻双方而言，也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的"第三者"插足的案件中，往往是要求离婚的一方（多为中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一个年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子。因此，从一个人的社会生活来看，这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了"老来伴"。实际上是她当年的保险投资被剥夺了。 此外，许多妻子往往放弃了个人的事业来养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位--而不仅是财产--也往往有妻子的功劳。但是离婚时，这些一般都不作为财产分割，而且在技术上也确实难以分割。那么离婚就实际是对每一个妻子的一种无情的掠夺。有经验研究表明，美国无过错离异的妇女在离婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，"主要经济后果是被离异妇女和子女的系统性贫寒化"。而另一方面，这种男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用，坐收渔利。这些因素往往对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之精神损害赔偿制度作为离婚自由与过错责任的法律调控手段，恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又保障了"离婚自由"的实现。④
　　（二）侵害配偶权精神损害赔偿制度在现实中具有重要的社会功能和法律功能。
　　在目前社会中，侵害配偶权，破坏婚姻关系的行为发生较多，使婚姻、家庭关系受到了很大的威胁，给社会造成了一定程度的不安定。更为严重的是，因奸情而引起的凶杀案件屡屡发生。据调查，这类案件占某一地区全部凶杀案件的百分之三十二。这些情况必须引起高度重视。
　　这种情况的发生，一个重要的原因就是对此类违法行为制裁不力。《刑法》颁布以前，对于这类违法行为中的情节严重者，司法机关可依"妨害婚姻家庭罪"论罪处刑。1979年《刑法》颁布以后，取消了这一罪名。在实践中，审判机关对于在妨害婚姻关系中具有虐待、伤害、流氓等情节构成犯罪的，依法论罪处罚。但是，或者有的妨害婚姻关系行为没有上列情节，或者有的审判机构对此认识不同，因而使多数这类行为并没有或不能受到刑事制裁。在行政制裁方面，虽有多种形式宽严不等，但处理较轻时行为人不以为然，处理较重的又没有法律根据。
　　实际上，在对妨害婚姻关系的行为人施以法律制裁上，恰恰忽略了民事法律制裁手段。法律制裁方法是一个完整的体系，包括刑事、民事、行政三种法律制裁方式。对于违反法律的行为，三种制裁方式都应当发挥其应当发挥的作用，不能偏废其中一个。保护社会主义婚姻关系，三种法律制裁方法都可以发挥作用。由于这种违法行为都发生在人民内部，因而民事制裁方法似更应发挥它的职能。研究妨害婚姻关系的损害赔偿责任，就是要用民事法律制裁手段同破坏婚姻关系的违法行为进行斗争，以保护社会主义的婚姻关系，促进社会的安定团结。
　　因而， 侵害配偶权的损害赔偿的功能是：一是填补损害。损害赔偿作为侵权行为法的基本救济手段，最基本的功能就是填补受害人的损害。通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。二是精神抚慰。侵害配偶权的损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿，都具有精神抚慰的性质。给予受害人一定的精神损害赔偿，就可以抚慰受害一方因精神损害而产生的痛苦、失望、怨愤与不满，使受害一方获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复的感情。三是制裁和预防违法行为。通过责令侵权人承担精神损害赔偿责任，使侵权者不但没有因为其违法行为而获益，而且对其侵权行为的损害后果还要承担赔偿责任，这体现了法律对侵权者的惩罚与制裁；并且对其他有可能发生侵权行为的人而言，也有警戒和预防作用。
　　四、侵权行为客体----配偶权
　　（一） 配偶权的概念及法律特征
　　配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务。
　　配偶权具有以下法律特征：
　　1、配偶权的权利主体是配偶双方。配偶权是配偶双方的共同权利。因此，双方配偶均为配偶权的权利主体。这种共同的权利包含两重含义：一是对于配偶利益由配偶双方支配，任何一方不能就配偶的共同利益为单独决定；二是双方配偶互享权利，互负义务，权利义务完全一致，任何一方均不享有高于或低于他方的权利。
　　2、配偶权的客体是配偶利益。配偶权的客体不包括法律明定的财产权利，如财产所有权、相互继承权，这些权利是由财产权法和继承法调整的范围，不属于人身权法的内容。此外，配偶权也不包括离婚自由权，因为离婚自由权是婚姻自主权的内容，属于人格权的性质，而配偶权则为基本身份权，其基本利益，是确定夫妻配偶关系所体现的身份利益。
　　3、配偶权的性质是绝对权。配偶权虽然权利主体为夫妻二人，但它的性质不是夫妻之间的相对权，而是配偶共同享有的对世权、绝对权，是表明该配偶之所以为配偶，其他任何人均不能与其成为配偶。因而，配偶权的权利主体虽为配偶二人，但该对配偶特定化，其他任何人均负有不得侵害该配偶权的义务，这种义务是不作为的义务。
　　4、配偶权具有支配权的属性。配偶权是一种支配权。但其支配的是配偶之间的身份利益，而不是配偶的人身。在古代法律中，配偶之间的权利是人身支配性质的专制权，表现为夫对妻的人身支配。现代法上的配偶权是一种新型的支配权，是夫妻共同对配偶身份利益的支配，是平等的、非人身的支配权。
　　（二）配偶权的基本内容
　　1、夫妻姓氏权。配偶各自有无独立的姓氏权，是关系到配偶有无独立人格的一种标志。为保障配偶各自的人格独立，尤其是保障妻的独立人格，夫妻应有独立的姓氏权，不能将妻从夫姓或妻冠夫姓而称夫妻一体主义，避免妻对夫的人身依附关系。因此，我国《婚姻法》第14条规定："夫妻双方都有各用自己姓名的权利。"这种规定，完全体现了我国配偶之间的独立人格权。[page]
　　2、住所决定权。住所决定权是指配偶选定婚后住所的权利。住所决定权虽然仅仅关系到配偶的居住场所问题，但由于历史上长期延续的妇从夫居的传统，实际上体现了男女是否平等的问题。在长期的奴隶社会、封建社会以及资本主义社会早期，夫的住所决定权是立法通例，剥夺了妻的权利。我国《婚姻法》对于住所决定权没有明文规定，我以为对此应作修正。在现实中存在着分房只分给男方不分给女方的现象，不能不说是立法无明文的影响。立法规定婚姻住所决定权，应采取协商一致主义，由双方共同决定。
　　3、同居义务。配偶之间的同居，是指有合法婚姻关系的双方当事人共同生活，包括夫妻共同寝食、相互扶助和进行性生活。配偶同居义务是指男女双方以配偶身份共同生活的义务。这种义务，是夫妻间的本质性义务，是婚姻关系得以维持的基本要件。同居义务是配偶双方共同的、平等的义务，双方互负与对方同居的义务。同居义务有三方面的内容：首先是性生活的义务。夫妻的性生活是配偶共同生活的基础，任何一方均有义务与对方性交。其次是共同寝食的义务。共同寝食是夫妻生活的基本内容，因而也是同居义务的基本内容。再次是夫妻双方互相协助的义务。夫妻共同生活，必须相互协助，共同进行，不能单由一方进行，同时一方对另一方不得以暴力或威胁手段强迫要求同居。当然，如果具有正当理由，可以分居。诸如处理公私事务、生理方面的原因、被依法限制人身自由而不能履行同居义务时，不算违反法定义务。在我国，感情破裂可构成分居的正当理由。
　　4、忠实义务。忠实义务也称为贞操义务，通常是指配偶的专一性生活义务，也称为不为婚外性生活的义务。对忠实义务的广义解释，还包括不得恶意遗弃配偶他方以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶他方的利益。我国《婚姻法》第四条"夫妻应当互相忠实，互相尊重"规定了配偶的忠实义务。这一规定有利于稳定婚姻关系、稳定社会秩序。
　　5、职业、学习和社会活动自由权。职业、学习和社会活动自由权是指已婚者以独立身份，按本人意愿决定社会职业、参加学习和参加社会活动，不受对方约束的权利。我国《婚姻法》第15条规定："夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。"明文规定了该权利。
　　6、日常事务代理权。亦称家事代理权，是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方权利行使的权利。其法律后果是，配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶须承担后果责任，配偶双方对其行为承担共同连带责任。家事代理权的行使，应以配偶双方的名义为之。但生活中配偶一方以自己名义为之的，仍有效，行为后果及于配偶二人。如为夫妻共同财产制，夫妻共同承担行为的后果；夫妻有其他约定的，从其约定。对于配偶一方超越日常事务代理权的范围，或者滥用该代理权，另一方可因其违背自己的意思表示而撤销，但是行为的相对人如果善意且无过失的，不得撤销。
　　7、相互抚养、扶助权。配偶之间享有相互抚养、扶助的权利，相对的一方负有此种义务。我国《婚姻法》第20条规定："夫妻有互相抚养的义务。一方不履行抚养义务时，需要抚养的一方，有要求对方付给抚养费的权利。"但这只规定了抚养权，而没有规定夫妻间的彼此协作、互相扶助的权利和义务。
　　（三）侵害配偶权的民事责任
　　配偶权作为侵权行为的客体，具有自己的特点。这主要表现在配偶权内容的复杂性，有些内容在我国不作为侵权行为的客体。例如，夫妻姓氏权，在我国夫妻各自使用自己姓氏的法律制度下，不存在侵害一方姓氏权的问题。关于住所决定权，我国实践中采用共同协商的办法，且受户籍制度的约束，因而对于住所决定权发生的争议，一般也不以侵权行为法调整。关于平等从业权，在我国目前情况下，配偶双方基本上都参加工作，产生争议的可能性不大，一般也不以侵权法调整。
　　我认为，在我国对配偶权的侵害主要是对配偶权中同居义务、忠实义务、相互抚养扶助权的侵害。
　　五、离婚精神损害赔偿的权利义务主体
　　根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚精神损害赔偿请求权，成为请求权的主体。至于该如何认定"无过错"，新《婚姻法》没有作出明确的规定。笔者认为"无过错"即为该方没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。从国外立法来看，离婚精神损害赔偿请求权的主体，有些国家和地区的立法仅限于无过错配偶，如瑞士、墨西哥，法国亦原则上限于无过错配偶，我国的台湾地区和日本，亦在精神损害方面限于无过错配偶。
　　对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，能否作为离婚精神损害赔偿请求权的主体？笔者认为，离婚精神损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶精神的损害而应承担的民事责任。因此离婚精神损害赔偿请求权的主体应仅限于婚姻当事人，未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚精神损害赔偿请求权的主体。未成年子女或其他家庭成员如果因离婚而遭受损害，可以作为确定损害赔偿数额的因素加以考虑。如果未成年子女和其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成精神损害，可以依照民法通则的有关规定，提出侵权之诉，追究侵权人的民事责任。
　　离婚精神损害赔偿的责任主体有哪些呢？承担离婚精神损害赔偿的主体，除过错配偶外，是否应包括插足他人婚姻的第三者？对此新《婚姻法》没有规定，我国学术界有两种意见：一种认为，第三者应包括在这一责任主体之内，应作为共同侵权人承担连带责任。另一种意见认为，承担离婚精神损害赔偿的责任主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不应包括所谓的第三者。因为离婚及离婚过错赔偿是婚姻当事人之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来，对于第三者的行为，更适宜以道德来调整，只有第三者插足情节较严重，损害重大时才规定第三者的损害赔偿责任。受害人可另行提起侵权损害赔偿之诉。笔者赞同第二种观点。"第三者"不是一个法律概念，而是一个社会学概念，它通常指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式也较复杂，有通奸、姘居、重婚等。第三者产生的原因也很复杂，有贪图享受"傍大款"者，有上当受骗，不知对方有配偶者，所以对"第三者"不宜一律用法律加以惩罚。对于这些不同形式介入他人婚姻的第三者，应当区别其社会危害性，进行区别处理。第三者明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构成重婚罪，应依法追究刑事责任，与有配偶者姘居、通奸者可通过道德谴责及批评教育等方式处理。如果第三者实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利和财产权利造成严重后果的，受害人可以民法通则的有关规定提起侵权损害赔偿之诉。[page]
　　六、离婚精神损害赔偿的责任构成要件
　　根据我国民法侵权责任的一般原理，离婚精神损害侵权责任有如下几个构成要件：
　　第一，损害事实。损害事实是侵权责任构成的前提。离婚精神损害赔偿中过错方造成的损害事实，主要是指使配偶身份利益遭受损害的事实。这种损害事实主要是一种精神上的损害，其表现为离婚过错方破坏了配偶身份的纯正和感情的专一。⑤即直接侵害了配偶一方的同居权、忠实请求权等等，从而使无过错方遭受精神上和感情上的痛苦和折磨，影响其正常的生活和工作并导致婚姻关系的破裂。例如，精神压抑所致的肉体伤害与病痛；社会地位、名誉、尊严等社会价值受到贬损；产生消极、否定、绝望等情感。
　　第二，行为人有过错。过错是侵权责任构成的重要要件。过错责任是侵权法归责原则体系中的一般原则。⑥构成离婚精神损害赔偿的侵权行为，是侵害夫妻配偶权的行为，属于一般侵权行为，因此，在离婚精神损害赔偿中应适用过错责任原则。在此应注意，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定，构成侵权行为的是引起离婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遗弃等行为。
　　第三，客观存在的危害行为。行为人的主观意志外化为行为时，才具有法律上的意义。构成离婚精神损害的过错行为主要有：其一，重婚，从婚姻家庭法的基本原则来说，重婚违反了一夫一妻制原则；严重地侵犯了配偶另一方的同居权、忠实请求权、相互扶助权等一系列的配偶权利。其二，通奸，通奸是指双方或一方有配偶的男女自愿发生的不正当两性关系。"对于多数夫妻来说，性生活的忠诚是婚姻存续中至关重要的因素，并构成婚姻的生命基础。因此，通奸行为完全可能毁灭婚姻"。⑦它是与一夫一妻制原则不相容的，对婚姻家庭的稳定和睦和社会安定以及社会道德风尚存在严重的消极影响。其三，姘居。姘居指配偶一方与第三人为非法的、缺乏长久共同生活目的的临时性公开同居。姘居也是侵害一夫一妻制的行为，侵犯了无过错一方的人格尊严和配偶权，属于过错行为。
　　第四，过错行为与损害事实间有因果关系。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，即过错行为导致了损害事实的产生。根据侵权行为法的一般原理，因果关系是归责的前提和基础，过错行为与损害事实之间存在因果关系，是确定行为人责任范围的依据。在离婚精神损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错方的过错行为是造成无过错方精神痛苦的原因，无过错方的精神痛苦是过错方过错行为的结果，受害人才能要求精神损害赔偿。但需指出的是，现实生活中确有夫妻感情先出现裂痕而导致一方出现"过错行为"的情形。此种情形中，"过错行为"的出现似乎只是一种结果而非原因。但是，笔者认为，法律所保护的婚姻，只是婚姻所衍生的权利而非感情。在婚姻面临危机时，配偶权利并非丧失，且双方并未作出解除婚姻的决定，即说明双方的婚姻仍有存在意义，故仍可以认定为"过错行为"导致了婚姻的最终破裂。
　　此外，离婚发生也是婚姻精神损害赔偿的特殊要件。只有离婚的发生，才导致受害方取得离婚精神损害赔偿的请求权。而且，我国大多数家庭实行夫妻共同财产制，只有在离婚时才分割夫妻共同财产，在离婚前财产权属未确定，赔偿也无法进行。而且，由于过错行为导致婚姻完全破裂，也是损害事实的一部分和考量受害方精神损害程度的标准。
　　从以上要件不难看出损害的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难。由于现在民事诉讼中适用"谁主张谁举证"的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认可，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。
　　七、离婚精神损害赔偿制度的适用范围、适用程序及责任方式
　　从损害利益角度来看，离婚精神损害赔偿的范围包括精神利益损害的赔偿和精神痛苦的赔偿。
　　1、精神利益损害的赔偿。
　　配偶精神利益损害主要指由精神利益受损所引起的直接财产损失。直接的财产损失包括配偶的人格权和身份权被侵害以后，身体健康相应地受影响或伤害，因恢复被侵害的权利而支出的必要费用，如精神遭受创伤致使无法工作而影响或失去工资收益；或致病需要医治等等。这些直接财产损失属于过错方赔偿的范围。配偶精神利益损害也包括由精神利益损害所引起的间接财产损失，例如，配偶身份解除使得无过错方配偶会失去原以配偶身份预期可得的财产利益。除了直接财产损失和间接财产损失之外，配偶精神利益损害还应包括纯粹的精神利益损害，即人格利益和身份的非财产因素的损害。⑧
　　2、精神痛苦的赔偿。
　　精神痛苦是纯粹精神利益的损害，即人格利益和身份利益的非财产损害。这种损害是无形的，无法用金钱衡量。但是，财产补偿可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。通过金钱补偿，可平复受害人精神创伤，慰藉其感情，通过改变受害人的外环境而克服其内环境即心理、生理以及精神利益损害所带来的消极影响，恢复身心健康。适用抚慰金安抚受害方，是一有效减轻和解决精神痛苦的方法。
　　关于离婚精神损害赔偿的程序，新《婚姻法》未作出规定。笔者认为既可适用行政离婚登记程序，亦可适用民事离婚诉讼程序。因为民法属于私法，在夫妻双方就离婚精神损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意通过行政登记离婚，法律应尊重当事人的意愿，不予干预。如果当事人达不成离婚精神损害赔偿协议，则可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。至于离婚精神损害赔偿的责任形式，国外的立法，大多规定了抚慰金制度，如瑞士、日本等国。笔者认为，离婚精神损害赔偿，重在抚慰受害人的精神创伤，建议我国在制定民法典时，在民事责任中增设抚慰金制度。根据民法通则第119条、120条的规定，侵害名誉权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式。笔者认为，离婚精神损害赔偿的责任形式，也可适用非财产责任和财产责任两种方式。过错配偶的违法行为造成无过错配偶的精神创伤的，可以请求给付抚慰金。无过错配偶的名誉权等如受损害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。[page]
　　有学者主张离婚精神损害赔偿可在分割夫妻共同财产时，以适当侧重无过错方的利益，实现精神损害赔偿。笔者认为，此做法不妥，因为离婚精神损害赔偿具有抚慰无过错方、制裁和预防违法行为的功能，如果以侧重财产分割的方式实现，则不利于设置这一损害赔偿制度的目的，尤其是制裁和预防目的的实现，而且我国也没有建立起夫妻财产清算制度，在司法实践中不好操作。
　　注释： ①杨立新《人身权法论》第252页--254页，中国检察出版社，1996年版。
　　②王泽鉴《民法学说与判例研究》第二集，第376页，中国政法大学出版社，1998年版。
　　③杨立新、秦秀敏主编《中华人民共和国婚姻法释义与适用》，第478页，吉林人民出版社，2001年版。
　　④苏力革：《“ 酷（cool）”一点》，载于《读书》，1999年第1期；张贤钰著：《离婚自由与过错责任的法律法律调控》，载于《法商研究》，2000年第2期。
　　⑤杨立新著：《具体侵权行为的法律界定暨实例评析》，吉林人民出版社，1999版，第131页。
　　⑥王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第68页。
　　⑦（美）威廉 杰欧 唐奈、大卫 艾 琼斯著，顾培东、杨遂金译：《美国婚姻与婚姻法》，重庆出版社，1982版，第53页。 ⑧杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第263页。
　　





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