山东省高级人民法院

民事判决书

(2000)鲁经终字第292号

上诉人(原审被告)：北京康体保龄球设备有限公司，住所地：北京市三环西路11号。

法定代表人：陈少元，经理

委托代理人：陈晓伟，男，1968年5月27日出生，北京康体保龄球设备有限公司副总经理。

被上诉人(原审原告)：颐中(青岛)体育产业发展有限公司，住所地：青岛市高科技工业园海尔路中段。

法定代表人：刘青文，董事长。

委托代理人：兰庆洲，山东正阳律师事务所律师。

委托代理人：常海峰，山东正阳律师事务所律师。

上诉人北京康体保龄球设备有限公司因购销合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院(2000)青经初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京康体保龄球设备有限公司的委托代理人陈晓伟，被上诉人颐中(青岛)体育产业发展有限公司的委托代理人兰庆洲、常海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，1998年12月25日，原告与被告签订购销《宾士域保龄球设备销售合同》，约定由原告购买被告的十二道宾士域保龄球设备，该设备为拍卖品，被告负责安装，总价款人民币3380000元，交货地点为青岛(运费由原告承担)，交货时间为收到定金100天内；付款方式为合同签订之日起3日内，原告先交付定金1352000元(合同总额的40％)，上海康体仓库运货时付货款1859000元(合同总额55％)，验收合格后付清余款1690000元(合同总额的5％)。该合同签订的当日，原告以银行汇票的方式向被告交付定金1352000元，被告向原告出具了收条。1999年6月21日，被告以原告应于1999年4月5日前支付合同第二笔款项为由致函原告，要求解除该购销合同。同年6月23日，原告向被告复函表示不同意解除合同，并希望协商继续履行该合同。1999年7月，被告将该保龄球设备另卖给他人。被告原名称为北京康体保龄球设备中心，1999年9月23日变更为现名称。

原审法院认为，原告与被告签订的购销保龄球设备合同，除该定金条款无效外，为有效合同。该购销合同定金条款中，双方约定的定金额违反了担保法中定金数额不得超过主合同标的额20％的规定，故该条款无效。原告在履行交付“定金”款项后，未在合同约定的期限内履行第二次付款手续，并进行协商交付货物事项，原告构成先期违约，具有过错；被告收取原告的“定金”款项后，在该合同履行期限内，对该合同是否继续履行，双方协商未果的情况下，擅自变卖该标的物，致使该合同无法履行，具有主要过错，应当承担相应的责任。此外，在该购销合同中，虽原、被告约定的交货地为青岛，运费由原告承担，但双方对交货方式约定不明确，因而双方产生意见分歧；发生争议后，双方又未达成一致意见，对此，原、被告在缔约中均具有过失，应当各自承担相应的过错责任。故原告主张被告双倍返还定金2704000元的请求本院不予支持；被告主张该定金不予返还的意见本院也不予采纳。鉴于上述情况，原、被告签订的该购销合同应予解除，被告应将收取的款项人民币1352000元返还原告，并按照中国人民银行规定的企业流动资金贷款同期利率，偿付占用原告该款项期间的利息。依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第七条第一款第一项、第二款、第二十九条、第三十二条，《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，判决：一、被告北京康体保龄球设备有限公司退还原告颐中(青岛)体育产业发展有限公司购保龄球设备款人民币1352000元。二、被告北京康体保龄球设备有限公司偿付占用原告颐中(青岛)体育产业发展有限公司购保龄球设备款期间的利息(该利息按照中国人民银行规定的企业流动资金同期贷款利率计‘算，自1998年12月16日暂计算至本判决生效之日)。上述款项于判决生效后十日内履行完毕。若逾期给付，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费23530元，由原告负担11765元，被告负担11765元。

上诉人北京康体保龄球设备有限公司不服原审判决上诉称，定金条款超过主合同总金额20％的部分有效，被上诉人未按均于1999年4月5日前付款并到上海康体仓库运货构成违约，我方在缔约和履约过程中不存在违约行为，颐中公司无权要求返还定金有效部分676000元；定金条款超过主合同总金额20％的部分无效，但可作为预付款予以返还。请求依法改判。

被上诉人颐中(青岛)体育发展有限公司答辩称，根据合同第十条及第十五条的规定，上诉人负有先行运货的义务，而上诉人未履行该义务，根据合同法的规定，被上诉人有权行使“先履行抗辩权”而拒绝上诉人的履行要求。由于上诉人认为应由被上诉人于1999年4月5日前先付完款后再自己提货，对合同内容产生误解而拒不交货，且转而将货物卖给了第三人，并宣布单方解除合同，这是典型的不履行债务的违约形态，上诉人应依法双倍返还定金。请求法院依法公正判决。

根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案双方当事人争议的焦点有两个：一是定金合同的效力；二是哪一方当事人不履行合同约定的债务，定金罚则的适用对象是上诉人还是被上诉人。[page]

关于定金合同的效力问题，在庭审过程中，被上诉人同意上诉人的观点，定金不超过合同总金额20％的部分有效，超过20％的部分无效。

关于哪一方当事人不履行合同约定的债务问题，双方各自提出如下主张和证据：

上诉人主张，根据合同第十五条及第九条“运费由被上诉人负担”的规定，被上诉人应于1999年4月5日之前付款并到上海康体仓库运货。上诉人并提供了双方于1999年6月21日、6月23日、6月24日、6月25日、9月20日的六份往来传真证明被上诉人对应由其付款并运货自始至终是承认的，从未提出异议。被上诉人不履行付款并运货的义务，其无权要求返还所交付的定金有效部分。

被上诉人主张，合同第十五条表明货物在上海，第九条表明交货地点在青岛，结合这两条，可断定本案交货方式为送货或代办托运，上诉人应将货物从上海运至青岛，才能完成交货义务。关于合同第九条约定运费由被上诉人承担并不能证明应由被上诉人自己提货，代办托运或送货也可以由买受方承担运费。如果是自提，运费必须由买受方自己承担，而无须在合同中另行约定，更无须约定交货地点为青岛；合同第十条明确规定交货时间为收到定金100天内，由于交货方式为上诉人送货或代办托运，所以，上诉人应于收到定金的100天内即1999年4月4日前履行送货到青岛的义务，但是在实际履行中，上诉人未能履行该义务；根据合同第十条和第十五条的规定，合同的履行顺序是首先被上诉人支付定金，其次上诉人装车送货或办理托运手续，然后被上诉人支付第二笔贷款，即上诉人负有先行交货或运货的义务；上诉人在未办理运货手续的情况下要求被上诉人付款，被上诉人有权行使先履行抗辩权，退一步讲．合同第十五条约定的“运货时付款”是双方同时履行的话，被上诉人亦有权行使同时履行抗辩权，由于上诉人不履行约定的债务，定金罚则的适用对象应是上诉人，上诉人应双倍返还定金。对于上诉人提供的双方间的六份往来传真，经庭审中质证，被上诉人无异议。

本院经审理查明，1998年12月25日，上诉人与被上诉人签订宾士域保龄球设备销售合同。在合同签订前合同标的物已存放于上海，被上诉人是到上海看了货后才签的合同。合同约定被上诉人购买上诉人的十二道保龄球，总价款人民币3380000元。第九条约定交货地点为青岛，运费由被上诉人承担；第十条约定交货时间为收到定金100天内；第十五条约定付款方式为自合同签订之日起三日内先付定金1352000元(合同总额的40％)，上海康体仓库运货时付清货款1859000元(合同总额的55％)，验收合格后付清余款169000元(合同总额的5％)。合同签订的当日，被上诉人以银行汇票的方式向上诉人交付定金1352000元，上诉人向被上诉人出具了收条。1999年6月21日上诉人给被上诉人发传真称，其自4月5日以来已多次催促被上诉人按合同约定于1998年4月5日前支付第二笔货款1859000元，但被上诉人迟迟不付款，提出解除合同，并由被上诉人承担违约责任；同年6月23日被上诉人复函称，合同并未规定其应于1999年4月5日之前支付第二笔货款，上诉人以此提出解除合同于法无据，希望上诉人收回声明，协商处理合同履行中出现的问题；同年6月24日，上诉人回复传真称，按合同约定被上诉人应于1999年4月初以前支付第二笔款项，上诉人方朱曾杰先生在1999年4月初已多次催促被上诉人履行合同，被上诉人既不予履行也不予答复，使上诉人无法安排有关事宜，上诉人也希望能通过共同协商妥善处理此事；同年6月25日被上诉人回复传真称，朱曾杰先生自1999年4月以来确实多次来过电话，但并未提出付款发货之要求。考虑到我公司现场施工条件尚不完善，如果马上发货，恐怕会造成设备损坏。故建议上诉人考虑并接受以下方案：我方五日内先付款100万元，发货时补齐合同规定的第二笔款项，发货时间等我方通知；同年9月20日双方当事人各向对方发出传真，被上诉人称其6月25日就“保龄球问题”的处理意见至今未得到上诉人的回复，请上诉人尽快复函；上诉人称被上诉人应根据购销合同及有关法律规定承担违约责任，在此基础上，请尽快派人来北京共同研究其他事项。

本院查明的其他事实与原审法院查明的一致。

本院认为：

1．关于定金合同的效力问题，当事人双方已达成共识，一致认为，定金数额超过主合同总金额20％的部分无效，双方的这种观点符合《担保法》的有关规定，本院予以认可。由此，本案作为定金的价款数额为676000元，被上诉人已交付的其余676000元应认定为预付货款。

2．关于哪一方当事人不履行合同约定的债务问题，本院认为，是被上诉人不履行合同约定的付款义务。其理由是：第一，根据合同关于在上海康体仓库运货、运费由被上诉人承担、交货地点在青岛的约定，本案将货物从上海运到青岛的义务应由上诉人负担。否则，如果应由被上诉人自提货物的话，运费由被上诉人负担无须特别约定，交货地点应为上海而不是青岛。结合合同第十五条、第十条，本案合同的履行顺序是：首先，被上诉人交付定金；其次，上诉人运货的同时被上诉人付清第二笔货款，且上诉人的发货义务与被上诉人付清第二笔货款的义务互为条件、均应当在1999年4月5日之前履行；再次，上诉人交货；最后，验收合格后，被上诉人付清全部货款。从双方的往来传真看，上诉人要求被上诉人于1999年4月5日前付清第二笔贷款，被上诉人从未提出上诉人未发货因而其拒绝付款的抗辩。且付款义务与“交货”义务是合同双方当事人的主合同义务，两者构成对价关系，而付款义务与“发货”义务不构成对价关系，所以，即使被上诉人提出这种抗辩，也不构成如被上诉人答辩中所称的行使的是《合同法》所规定的合同履行过程中的先履行抗辩权或同时履行抗辩权。第二，在过了合同约定的发货、付清第二笔货款期限后的6月25日被上诉人仍提出其公司现场施工条件尚不完善，如果马上发货恐怕会造成设备损坏，其公司可以在五日内先付款100万元，发货时补齐合同规定的第二笔货款，发货时间等其通知。第三，在合同签订之前，合同标的物已存放于上海，被上诉人是在看过货以后才签的合同，只要被上诉人付款，上诉人马上可以发货。[page]

综上，定金合同不超过合同总金额20％的部分有效，导致本案合同不能履行的根本原因是被上诉人未付款、不具备接货条件，而非上诉人违约不交货。被上诉人不履行合同约定的债务，其无权要求返还已交付的定金。鉴于上诉人已将合同标的物转卖他人，被上诉人又起诉要求解除合同，双方签订的购销合同应予解除，被上诉人已交付的676000元预付款应由上诉人予以返还，上诉人并应支付占用该款项期间的利息。上诉人上诉有理，本院予以支持。原审判决欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第七条第一款第一项、第二款、第二十九条第一款、第三十二条，《中华人民共和国担保法》第九十一条、第八十九条的规定，判决如下：

一、撤销青岛市中级人民法院(2000)青经初字第23号民事判决。

二、解除双方签订的宾土域保龄球设备销售合同。

三、上诉人北京康体保龄球设备有限公司退还被上诉人颐中(青岛)体育产业发展有限公司预付货款676000元并支付占用该款项期间的利息(利息按中国人民银行规定的企业流动资金同期贷款利率计算，自1998年12月26日计算至本判决生效之日)。

上述款项，于本判决生效后十日内履行完毕。若逾期给付，加倍支付迟延履行期间的债务利息.

四、驳回被上诉人颐中(青岛)体育产业发展有限公司双倍返还定金的诉讼请求。

一审案件受理费23530元，由上诉人负担11765元，被上诉人负担11765元；二审案件受理费23530元，由被上诉人负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 于 玉

代理审判员 欧阳明程

代理审判员 孙 英

二OOO年八月十五日

书记员(代) 孟祥刚