新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）乌中民一终字第683号

上诉人(原审被告)：西土公司。

法定代表人：张某，西土公司董事长。

委托代理人：李志斌，新疆远杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘某，男，汉族。

委托代理人：李某某（刘某之母），汉族。

原审被告：创新公司。

法定代表人：王某某，创新公司总经理。

原审被告：福益公司。

法定代表人：范某，福益公司董事长。

上诉人西土公司因与被上诉人刘某、原审被告创新公司、原审被告福益公司侵权损害赔偿纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2010）天民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2011年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人西土公司的委托代理人李志斌，被上诉人刘某委托代理人李某某到庭参加了诉讼。原审被告创新公司、福益公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2006年8月28日，创新公司(乙方)与西土公司(甲方)签订了保证合同，合同约定:甲方所担保的资产为:由乙方设立并管理的创新壹号资产管理计划资产，资产数额为累计不超过人民币20 000 000元整，该计划资产表现为多个由委托人与乙方签署的创新壹号财富倍增资产管理合同书所约定的资产。被担保的期限自乙方宣布创新壹号认购额度满20 000 000元起满三年止。甲方保证担保的范围为创新壹号委托资产的本金20 000 000元整。甲方的保证方式为连带责任保证，当乙方不能按主合同的约定履行付款义务时，可由甲方向委托人履行主合同约定的付款义务。审理中，西土公司对该合同的真实性不予认可，申请对合同中其印章的真伪进行鉴定。但在其他案件中西土公司的见证律师即本案的委托代理人于2006年11月3日在该保证合同中写明:本复印件与原件相符。西土公司对保证合同的真实性不予认可，未提供相应有效的证据，但对保证合同中所注明内容的真实性又无异议。2007年1月15日，创新公司（管理人）与刘某（委托人）签订了一份创新壹号财富倍增资产管理合同，约定：委托人分别出资20 000元委托管理人并以管理人的名义进行投资，委托期限自2007年1月15日至2010年1月15日，委托资产的逾期平均年净收益率为3年期13％，5年期15％。委托人了解相关权利及风险并自愿承担投资风险，因管理人过错造成本计划资产损失的，向委托人承担赔偿责任。合同签订后，刘某将20 000元交予创新公司，创新公司将保证合同复印件交予刘某。刘某已领取收益金3 000元。2008年12月26日，乌鲁木齐市天山区人民检察院以乌天检刑诉(2009)38号起诉书，指控创新公司、王某某犯非法吸收公众存款罪，向法院提起公诉。法院于2009年5月4日作出(2009)天刑初字第45号刑事判决书，认定:创新公司未经中国人民银行批准，以开展所谓的受托投资管理业务为名，与客户签订资产管理协议，承诺保底收益率，面向社会不特定客户变相吸收公众存款836.5万元，扰乱了国家金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，王某某作为创新公司的法人及本案的直接负责人应承担相应的刑事责任。判决如下:一、创新公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金十万元；二、王某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年。并处罚金五万元;三、责令创新公司因犯罪人王某某给被害人(即客户)造成的经济损失予以退赔;对创新公司及的一切违法所得予以追缴，追缴的财物予以没收。该判决书已发生法律效力。

原审另查明，1、2007年8月31日，西土公司法定代表人张某在乌鲁木齐市公安局经侦支队一大队陈述：……其公司为创新公司的创新壹号财富倍增资产管理合同做过保证，签订过保证合同，但是有条件的保证合同……。创新公司、福益公司、西土公司对该笔录的真实性无异议。2、福益公司工商档案中，有2007年12月2日股权交割证明一份，内容为:王某某将福益公司7000 000元人民币股权全部转让给范某，范某同意并接受。创新公司、福益公司对此无异议，西土公司称不清楚。3、公安部门于2007年1月9日、1月24日、4月20日、9月10日对王某某所作询问笔录各一份，在该笔录中王某某称“福益公司是其公司的投资项目之一，其公司收取的创新壹号的资金都投到福益公司，投资款中80%投到福益公司，剩余15%的现金存款也在福益公司”。创新公司、福益公司、西土公司对该笔录的真实性无异议，但对王某某所述称不清楚。4、公安部门于2007年4月6日对福益公司原董事长陈卫军所作询问笔录一份，在该笔录中其称“创新公司投入全部的资金，福益公司投入管理和技术，福益公司在技术投资上占30%的股份，创新公司占70%的股份;创新公司向其公司已投入12 000 000元左右，该公司的帐户是由创新公司控制，公章和其私章都在创新公司，财务我们不插手”。创新公司、福益公司、西土公司对该笔录的真实性无异议，但对陈卫军所述称不清楚。

原审法院认为：1、侵权行为是行为人侵害他人财产和其他合法利益，依法应承担民事责任的行为。创新公司向包括刘某在内的社会不特定客户变相吸收公众存款，已在刑事案件中被认定为非法吸收公众存款罪。另创新公司与刘某签订合同时表明是向福益公司投资，福益公司对创新公司非法吸收公众存款的行为以及向其投资款项的来源是明知的，故福益公司、创新公司的行为共同侵害了刘某的合法权益，构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。福益公司称其公司不应承担任何责任的辩称理由于法无据，不予采信。2、刘某应当知道不是任何单位和机构都能够随意收取公众存款并给付利息，因刘某对于损害的发生未尽注意审查的义务，存在过错，亦应承担相应的责任，故刘某要求西土公司、福益公司、创新公司偿付利息的请求，不予支持。对创新公司违法吸收公众存款所产生的孳息属基于犯罪所衍生违法所得，应予以收缴，法院另行制作民事制裁决定书处理。综上，创新公司赔偿刘某损失的数额以其交纳投资款的数额为准，但应扣除刘某已领取的收益金。3、庭审中，西土公司对其与创新公司签订的保证合同的真实性不予认可，申请对合同中其印章的真伪进行鉴定。但根据西土公司的相关人员在保证合同中注明的内容及其法定代表人在公安部门所做的询问笔录内容反映，西土公司为创新公司的创新壹号财富倍增资产管理合同提供过保证，签订过保证合同，西土公司对此虽提出异议，但又未提供相应有效的证据予以印证，故对西土公司要求对保证合同中其印章的真伪进行鉴定的申请不予采纳，对该保证合同的真实性予以确认。由于西土公司与创新公司签订有保证合同，对于创新公司侵权行为的实施和完成起到了一定作用，对此其存在过错，亦应承担相应的责任，根据其过错程度，应承担30%的连带赔偿责任。西土公司辩称其不应承担责任的理由不成立，不予采信。遂判决：一、创新公司、福益公司赔偿刘某17 000元(20 000元-3 000元)；二、西土公司对上述债务承担30%的连带赔偿责任;三、驳回刘某的其他诉讼请求。[page]

上诉人西土公司上诉称：上诉人认为原审程序不合法,判决上诉人对创新公司、福益公司的债务承担30%的连带责任事实不清，证据不足，适用法律不当。首先，（2009）天刑初字第45号刑事判决书已判决认定由创新公司及其法定代表人犯非法吸收公众存款罪，并责令创新公司因犯罪给被害人造成的经济损失予以退赔，说明本案被上诉人是受害人之一，按照刑事判决应当由创新公司直接退赔，属于刑事退赃。被上诉人再以同一事实提起民事诉讼，是重复诉讼。因此，原审对重复诉讼的案件进行审理并判决，不符合法律规定，程序违法。其次，原审对证据的质证、认证程序不合法。本案系（2009）天刑初字第45号刑事案件涉案的受害人之一，受害人均进行了分案诉讼，原审法院再审合并审理。在庭审过程中，所有案件出示的有上诉人单位行政公章的保证合同都是复印件，且在一系列案件的合同复印件并盖有上诉人单位行政公章中，上诉人发现有三枚不同规格、不同字体的公章印模复印件。原审庭审中，当有一位被上诉人出示了一份合同原件时，上诉人要求对该原件和其他复印件的印章进行鉴定。原审法院未予采纳，仅依据在刑事案件中有一份西龙土公司法定代表人的笔录认定了保证合同的真实性，违反了法律的相关规定，由于对保证合同的真实性未进行相关鉴定，剥夺了上诉人的权利，程序违法。原审判决上诉人承担连带责任事实不清，证据不足。本案的保证合同从形式和内容上看都是虚假的。一系列的保证合同复印件之间存在公章和法定代表人的私章明显不一致。同时，这一系列的案件中部分被上诉人没有“创新壹号财富倍增资产管理合同”和“保证合同”复印件，只有“入股协议”或者“委托投资合同”，此部分被上诉人陈述认为“入股协议”、“委托投资合同”是由“创新壹号财富倍增资产管理合同”变更来的，并没有相关的事实依据。另，本案西土公司并没有就保证合同复印件向律师事务所申请过见证。见证律师只是应创新公司的要求，对保证合同的原件与复印件内容相符进行核对并加盖的律师事务所印章。复印件与原件是否相符并不能证明原件或者复印件是否真实。创新公司单方面向中介机构见证行为证明本案的“创新壹号财富倍增资产管理合同”提供担保的“保证合同”是虚假的。创新公司在2006年4月已不是上诉人的股东，因此保证合同中创新公司持有西土公司20 000 000元股份的内容是虚假的。由此证明，保证合同无论从形式上还是内容上均是虚假的，是不存在的事实。另，在另案的刑事案件中，对西土公司法定代表人的询问笔录中，其所认可的与创新公司签订的保证合同并没有相关证据证明系本案的保证合同。因此，本案的保证合同是否存在、是否真实或者伪造变造的，对此原审法院在并未查清的情形下，认定上诉人存在过错并判决上诉人承担保证责任明显不误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人刘某答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

再审原审被告创新公司、福益公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼也未提交书面意见。

经本院审理查明，原审法院判决认定的事实属实。

以上事实，有保证合同、创新壹号财产倍增资产管理合同书、刑事判决书、股权交割证明、询问笔录及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。

本院认为：创新公司向包括本案被上诉人刘某在内的社会不特定客户以开展受托投资管理业务为名变相吸收公众存款,经法院判决创新公司及其法定代表人已受到了相应的刑事处罚。上诉人西土公司作为被上诉人与创新公司所签订的委托资产管理合同的担保人，理应对创新公司的过错行为对被上诉人财产所造成的损失承担相应的民事责任。本案创新公司尽管受到了相应的刑事处罚，但对创新公司占有、使用、处置被上诉人的财产在没有被追缴、退赔或者追缴、退赔的损失不能弥补受害人损失的情形下，并不影响当事人就自身财产损失的赔偿单独提起民事诉讼，故对上诉人西土公司认为本案民事案件的审理存在重复诉讼，案件审理违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。本案原审法院根据西土公司与创新公司签订保证合同相关当事人的询问笔录及有关人员在保证合同中注明的内容均可证实，西土公司为创新公司与不特定的多个委托人之间签订的资产管理合同及协议提供过保证，并签订过保证合同。现西土公司在本案的诉讼中提出保证合同存在虚假不真实，但西土公司并没有提供确切的证据证明其与创新公司签订的保证合同存在虚假或者伪造，故原审法院根据对本案有关证据的质证及本案当事人提供的相应事实，对西土公司要求对保证合同真实性进行鉴定的意见未予采纳，并无不当。对上诉人西土公司认为本案保证合同不真实，其并未对本案创新公司与被上诉人之间签订的资产管理合同提供过保证的上诉理由，本院不予采纳。本案由于创新公司与被上诉人签订的资产管理合同存在变相吸收公众存款的行为，创新公司对被上诉人理应承担相应的赔偿责任。作为一个完全民事行为能力的独立法人机构西土公司对创新公司所从事变相吸收公众存款的行为应当具有相应的认知能力，其积极为创新公司所实施的行为提供担保，尽管创新公司与被上诉人之间的行为存在无效的民事行为，系国家法律、法规所明令禁止的行为，但西土公司对创新公司对他人侵害财产的侵权行为构成起到了相应作用，西土公司作为担保人同样亦存在一定过错，故原审法院判决认定由西土公司对本案债务承担30%的连带赔偿责任并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元（已交），由上诉人西土公司负担。

本判决为终审判决。





审 判 长 叶春斌

审 判 员 金 波

审 判 员 黎 剑

审 判 员 肖 炜

代理审判员 蔡 联

代理审判员 项 颖

代理审判员 杨 莉



二0一一年五月三十一日



书 记 员 于江涛